Trust immobilier et créanciers du trustee Effets de l'absence de mention au registre foncier

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Master

Reference

Trust immobilier et créanciers du trustee Effets de l'absence de mention au registre foncier

PINTO FELICIANO, Jessica

Abstract

La présente contribution aborde la problématique liée à l'absence de publicité quant à l'appartenance d'un immeuble à un trust et de ses effets sur les droits des créanciers personnels du trustee. Le trustee, propriétaire juridique des biens du trust, a la faculté comme le prévoit l'art. 149d LDIP, de faire accompagner son inscription au registre foncier d'une mention selon laquelle il ne détient l'immeuble qu'à titre fiduciaire. Dans un tel cas, en cas de faillite du trustee, l'immeuble sera distrait d'office de la masse en faillite. En revanche, la doctrine est partagée quant aux droits des créanciers du trustee en l'absence d'une telle mesure de publicité. Si le législateur a prévu une simple faculté et non une obligation pour le trustee de rendre l'appartenance de l'immeuble à un trust publique, il sanctionne toutefois l'absence de mention à l'art. 149d al. 3 LDIP en rendant le rapport de trust inopposable aux tiers de bonne foi. Si une partie de la doctrine défend que les créanciers entrent dans la notion de « tiers » et peuvent donc faire réaliser l'immeuble à leur profit en cas de [...]

PINTO FELICIANO, Jessica. Trust immobilier et créanciers du trustee Effets de l'absence de mention au registre foncier. Master : Univ. Genève, 2020

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Université de Genève – Faculté de droit Mémoire de Master

Année académique 2019 – 2020

Trust immobilier et créanciers du trustee Effets de l’absence de mention au registre foncier

Par Jessica PINTO FELICIANO

Travail effectué sous la direction du Prof. Luc THEVENOZ dans le cadre du séminaire

« Vers un droit suisse des trusts »

Juin 2020

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Table des matières

I. Introduction...3

II. Les patrimoines séparés dans l’exécution forcée en Suisse ...5

A) Patrimoine personnel du trustee et patrimoine du trust ...5

a) Common law ...5

b) Droit suisse ...6

B) Caractéristiques des patrimoines séparés ...7

C) Séparation du patrimoine vs. unité du patrimoine : impossible coexistence ? . 10 a) Les patrimoines séparés dans l’exécution forcée : régime juridique ... 10

b) Fonds de placement contractuels et fiducie bancaire ... 12

D) Exercice du droit de distraction ... 14

a) Droits qui donnent lieu à distraction ... 14

b) La procédure en revendication ... 16

1) Dans la faillite du trustee – art. 284b et 242 LP ... 18

2) Dans la saisie contre le trustee – art. 106 ss LP ... 20

III. Mention du rapport juridique de trust au registre foncier ... 21

A) Fonction du registre foncier ... 21

B) Mention du rapport juridique de trust au registre foncier : entre confidentialité et publicité ... 23

IV. Les effets de l’absence de mention au registre foncier ... 25

A) La controverse ... 25

B) Rôle de la bonne foi ... 29

a) En général ... 29

b) Dans la LP : impératif de protection des créanciers vs. foi publique du registre foncier ... 30

C) Les effets de la mention sur le droit de distraction ... 32

D) Prise de position ... 34

V. Conclusion ... 36

Bibliographie ... 38

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I. Introduction

Suite à l’entrée en vigueur de la Convention de la Haye sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance le 1^er juillet 2007 (ci-après CLHT), le législateur suisse a introduit de nouvelles dispositions dans notre ordre juridique. D’une part, dans la loi fédérale sur le droit international privé (ci-après LDIP), les art. 149a à 149e LDIP¹ et, d’autre part, dans la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite (ci-après LP), les art. 284a et 284b LP.

L’art. 149d LDIP concrétise le principe de publicité en matière de trust. Cette disposition prévoit la possibilité de faire accompagner l’inscription du trustee au registre foncier d’une mention selon laquelle l’immeuble appartient à un trust. Le législateur en a fait une simple faculté et non une obligation. Toutefois, l’art. 149d al. 3 LDIP sanctionne l’absence de mention en rendant le rapport de trust inopposable aux tiers de bonne foi. La doctrine est partagée quant à l’interprétation de la notion de « tiers ». Si nul ne remet en cause que les acquéreurs sont des tiers et sont en principe toujours protégés en l’absence de publicité, tel n’est pas le cas des créanciers.

Ce mémoire abordera la problématique relative au droit des créanciers personnels d’un trustee de s’opposer à la distraction d’un immeuble dont le transfert à un trust n’a pas fait l’objet d’une mention au registre foncier. En l’absence de mention, le trustee apparaît comme plein propriétaire de l’immeuble ce qui peut amener ses créanciers à croire, à tort, qu’en cas de faillite ou de saisie ils pourront bénéficier de l’immeuble pour les désintéresser. L’enjeu principal consistera ainsi à déterminer quelle est la conséquence de l’absence d’une mesure de publicité sur le droit de distraction des créanciers du trustee lorsque celui-ci est poursuivi pour ses dettes personnelles.

Pour tenter d’y répondre, nous commencerons par nous intéresser à la place qu’occupe le patrimoine séparé dans le contexte de l’exécution forcée en Suisse. Ce dernier est a priori incompatible avec le principe de l’unité du patrimoine qui régit les procédures d’exécution forcée et selon lequel le débiteur répond à l’égard de ses créanciers sur la totalité de ses biens. Toutefois, le droit suisse prévoit des exceptions au principe de l’unité du patrimoine. Afin de l’illustrer, nous ferons le parallèle avec le régime qui existe pour les fonds de placement collectifs et les dépôts bancaires pour lesquels un droit de

1 Arrêté fédéral CLHT du 20 décembre 2006, p. 2849 ss.

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distraction est aménagé et permet ainsi de soustraire ces biens à l’exécution forcée. Nous analyserons également les droits qui donnent lieu à la distraction. La distraction permet de garantir que les biens du trust soient soustraits à la mainmise des créanciers personnels du trustee lorsque ce dernier fait l’objet d’une faillite ou d’une saisie. La distraction prévue par l’art. 284b LP est une distraction qui opère d’office. Toutefois, lorsque ses conditions ne sont pas remplies, le tiers devra passer par une action en revendication.

Dans la mesure où la revendication dans la saisie se distingue à certains égards de la revendication dans la faillite, nous analyserons cette action séparément pour ces deux types de procédures.

Nous poursuivrons en rappelant brièvement la fonction du registre foncier et l’importance qu’il revêt dans notre ordre juridique. Nous évoquerons également la problématique que pose la mention du rapport de trust au registre foncier dès lors que, le plus souvent, le trust requiert une certaine confidentialité alors que la protection des « tiers » est fondée sur le principe de publicité qu’assure le registre foncier.

Nous terminerons notre analyse en abordant la controverse doctrinale. Il s’agira dans ce cadre de déterminer si l’art. 149d al. 3 LDIP comprend également les créanciers de bonne foi dans la notion de « tiers ». La bonne foi constitue un premier critère de protection pour les acquéreurs, cependant il est moins sûr qu’elle le soit pour des créanciers de bonne foi.

Nous démontrerons le rôle très limité que cette dernière déploie dans la protection des tiers. Nous constaterons également en parcourant les opinions défendues par la doctrine que les solutions quant à la possibilité des créanciers de s’opposer à la distraction de l’immeuble en l’absence de mention divergent en fonction de la conception suivie.

Finalement, nous consacrerons les dernières lignes de ce mémoire à essayer d’apporter des éléments de réponse à la controverse.

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II. Les patrimoines séparés dans l’exécution forcée en Suisse A) Patrimoine personnel du trustee et patrimoine du trust

a) Common law

Originaire des pays de common law, le trust repose sur un droit de propriété complexe et qui peut se révéler déconcertant pour un juriste de droit civil. Cette complexité se doit essentiellement à l’existence de deux corps de règles distinctes qui régissent la propriété foncière, celles de la common law et celles de l’equity. Au grand dam de la doctrine anglo- saxone, la doctrine civiliste décrit souvent le régime de propriété sur lequel repose le trust anglo-saxon comme pouvant se “dédoubler” ou encore se “démembrer” afin de mettre en évidence « un droit de propriété absolu divisé en deux sous-ensembles »² alors qu’il devrait plutôt se comprendre « comme un cumul de droits divers (interests) aménagés entre le trustee et les bénéficiaires »³. Les pays civilistes connaissent également des possibilités de démembrement du droit de propriété mais de façon plus restreinte puisque nos droits réels sont soumis à un numerus clausus ce qui en limite fortement la portée et ne saurait assurer la flexibilité inhérente au trust.

Le droit de propriété sur les biens du trust se divise entre le legal title du trustee et l’equitable ownership des bénéficiaires⁴. Le trustee est protégé en vertu des règles de la common law alors que les bénéficiaires sont protégés par l’equity⁵. Le trustee dispose des pouvoirs d’un plein propriétaire mais il exerce ces pouvoirs dans l’intérêt des bénéficiaires, les règles de l’equity le soumettant à des obligations fiduciaires qui l’oblige à agir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires⁶. Lorsque tel n’est pas le cas, les règles de l’equity attribuent aux bénéficiaires des droits qui peuvent être de nature personnelle ou réelle⁷. Lorsque le trustee dispose des biens du trust sans droit, le droit de suite permet aux bénéficiaires d’aller rechercher le bien en mains des tiers, à moins que ces derniers

2 PEYROT, Le trust de common law, p. 23.

4 VIRGO, p. 13, 47 ; HAYTON, p. 10 ; PANNATIER KESSLER, Trust et immeubles, p. 66.

5 V^IRGO, p. 13-14.

6 VIRGO, p. 13, 47.

7 VIRGO, p. 16 ; HAYTON, p. 3, 11.

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soient de bonne foi et aient acquis le bien à titre onéreux⁸. Le trust permet ainsi de faire coïncider des droits simultanés sur le même objet⁹.

S’agissant du régime de responsabilité aux dettes, lorsque le trustee contracte des dettes dans le cadre de l’administration du trust, il en répond personnellement sur ses biens mais dispose toutefois d’une créance en remboursement contre le fonds du trust¹⁰. Lorsqu’il agit à titre privé, ses créanciers personnels n’ont pas accès au fonds du trust, ce dernier appartenant in equity aux bénéficiaires¹¹. Cette division du droit de propriété constitue un aspect fondamental du droit des trusts puisqu’en cas de faillite du trustee, ses créanciers personnels n’y ont pas accès.

b) Droit suisse

Si les pays de common law connaissent des possibilités de démembrement de leur droit de propriété plus flexibles, tel n’est pas le cas dans les pays de tradition civiliste pour lesquels le droit de propriété est indivisible¹². Les ordres juridiques civilistes permettent certes la création de droits réels limités mais ils sont soumis à un numerus clausus qui contraste avec la flexibilité inhérente au trust (II, A, a). Le trustee est plein propriétaire des biens du trust qu’il administre dans l’intérêt des bénéficiaires qui disposent, en cas de faillite, de la protection consacrée à l’art. 284b LP. L’art. 11 al. 2 et 3 let. a CLHT exige que les biens du trust constituent un patrimoine séparé de celui du trustee ce qui implique notamment que ces derniers soient soustraits à la mainmise des créanciers personnels du trustee en cas de faillite de ce dernier¹³. Le législateur suisse a ancré cet effet ring-fencing à l’art. 284b LP.

En matière du droit des poursuites, il convient de distinguer entre deux types de dettes en lien avec un trust et pour lesquelles le législateur a aménagé deux procédures distinctes : celles dont le trustee répond sur son patrimoine personnel et celles qui grèvent le patrimoine du trust¹⁴. Dans le premier cas, soit lorsque le trustee contracte des dettes sans lien avec le trust, les règles ordinaires en matière de poursuite prévues dans la LP sont

8 VIRGO, p. 49, 651 ss. ; HAYTON, p. 11 ; PANNATIER KESSLER, Trust, droit de suite, p. 150 ; THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 119 ; GRISEL, p. 168.

9 VIRGO, p. 10 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 24-25.

10 VIRGO, p. 589 ; Trust Law Committee, N 2. 2, 2. 3, 2. 4.

11 VIRGO, p. 49, 51.

12 P^ANNATIER K^ESSLER, Trust et immeubles, p. 66.

13 THÉVENOZ, Avant-projet, p. 97.

14 MAYER, p. 674 ; FF 2006, p. 608 ; PEYROT, Les défis, p. 960 ; PEYROT/BARMES, p. 132.

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applicables, le trustee est donc poursuivi comme un débiteur est poursuivi pour ses dettes privées¹⁵, avec toutefois une spécificité puisque conformément à l’art. 284b LP les biens du trust sont automatiquement distraits de la faillite du trustee¹⁶. Dans le second cas, la poursuite est soumise à une règlementation spéciale et la procédure d’exécution forcée se poursuit par voie de faillite, celle-ci se limitant au patrimoine du trust conformément à l’art. 284a LP¹⁷. Toutefois, dans la mesure où le trust n’a pas de personnalité juridique, la poursuite sera formellement dirigée contre le trustee en sa qualité de “représentant” du trust¹⁸. La formulation employée par le législateur est toutefois maladroite puisque le trustee est propriétaire des biens du trust et non pas son représentant¹⁹. Il s’agit toutefois uniquement de signaler que c’est le patrimoine du trust qui est recherché pour ses dettes et non le trustee à titre personnel²⁰. La poursuite sera donc formellement dirigée contre le trustee, mais portera matériellement sur le patrimoine du trust, ce dernier n’ayant pas la capacité d’être partie²¹. Tous les biens du trust forment ainsi au moment de son prononcé une seule masse et seront réalisés au profit des créanciers du trust²². Le choix de la faillite est toutefois critiquable à plusieurs égards²³. D’abord parce qu’il est rare que le trust se trouve confronté à une pluralité de créanciers, on ne saurait donc l’assimiler à une entité juridique comme le prétend le Conseil fédéral dans son Message²⁴. Ensuite, se pose la question du sort du trust en cas de faillite puisque lorsqu’une entité juridique fait l’objet d’une faillite elle est ensuite liquidée²⁵. La saisie aurait donc été préférable, celle-ci permettant au trust de « mieux conserver sa substance »²⁶.

B) Caractéristiques des patrimoines séparés

En tant qu’« ensemble des droits pécuniaires appartenant à une personne »²⁷, le patrimoine constitue une universalité de droit, c’est-à-dire « un ensemble de choses et de droits assujettis à un but et formant de ce fait une certaine unité »²⁸. Un patrimoine séparé

15 MÂYER, p. 674-675 ; PÊYROT/BÂRMES, p. 135-136 ; PÊYROT, Les défis, p. 960.

16 PEYROT, Les défis, p. 947 ; PEYROT, La mention du trust, p. 367.

17 MAYER, p. 674-675 ; GRISEL, p. 185, 187 ; GILLIÉRON, N 513b.

18 MAYER, p. 675 ; GILLIÉRON, N 409a, 513a, b ; FF 2006, p. 610 ; PEYROT, Les défis, p. 962 ; THÉVENOZ, Avant-projet, p. 98.

19 PEYROT, Le trust de common law, p. 164 ; THÉVENOZ, Avant-projet, p. 98.

21 PEYROT, Les défis, p. 961.

23 THEVENOZ, Avant-projet, p. 98-99 ; PEYROT, Les défis, p. 963.

24 FF 2006, p. 611 ; THÉVENOZ, Avant-projet, p. 100 ; PEYROT, Les défis, p. 963.

26 Ibidem.

27 STEINAUER, N 84.

28 STEINAUER, N 81.

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constitue une masse distincte, détachée du patrimoine général d’un sujet de droit et soumis à un régime juridique propre, différent de celui auquel est soumis le patrimoine général²⁹. Son régime juridique relève de la liberté conventionnelle entre les parties, il ne lie donc pas les tiers et ne leur est pas opposable, en particulier aux créanciers³⁰. Or, pour qu’un patrimoine séparé soit soumis à une administration ou à un régime de responsabilité aux dettes distinct du patrimoine général de son titulaire, cela nécessite une concrétisation dans la loi afin de rendre ces régimes opposables aux tiers³¹. En principe, une administration séparée entraîne un régime de responsabilité aux dettes dissocié, mais nous verrons que tel n’est pas toujours le cas.

Les patrimoines séparés présentent des caractéristiques communes³². Tout d’abord, celle de la subrogation patrimoniale qui est sans doute la caractéristique la plus importante des patrimoines spéciaux. Elle résulte directement de la reconnaissance par la loi de certains patrimoines séparés opposables aux tiers, elle n’a donc pas besoin de consécration législative³³. La subrogation patrimoniale consiste en « la capacité d’un patrimoine de se modifier continuellement »³⁴ tout en ayant pour objectif de conserver la valeur de ce patrimoine³⁵. En d’autres termes, cela signifie que lorsqu’un bien sort du patrimoine de son titulaire, il est substitué par le bien acquis en remplacement ou par son produit sans que cela n’affecte l’autre masse³⁶. La subrogation patrimoniale permet ainsi de conserver la valeur du patrimoine spécial³⁷. Certains patrimoines spéciaux se caractérisent également par une absence de confusion au sens de l’art. 118 al. 2 CO. L’absence de confusion suppose que les dettes qui grèvent chacun des patrimoines séparés ne se confondent pas, de sorte que chaque masse patrimoniale ne répond que de ses propres dettes³⁸. Le titulaire de deux patrimoines ne pourra ainsi pas compenser la créance appartenant à un patrimoine pour éteindre la dette dont doit répondre l’autre patrimoine³⁹. Lorsque le même sujet de droit est créancier et débiteur en même temps envers les masses,

29 STEINAUER, N 88 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires ; p. 351 ; PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 14.

30 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 14 ; PIOTET, Les effets, p. 562.

32 PIOTET, Les effets, p. 570.

34 PIOTET, Les effets, p. 572 et réf. citées.

36 STEINAUER, N 87 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 40 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 353 ; PIOTET, Les effets, p. 571-572.

37 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 19.

38 PÊYROT, Le trust de common law, p. 40 ; PÎOTET, Le patrimoine séparé, p. 16-17 ; PÎOTET, Les effets, p.

573-574.

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sa créance subsiste en tant qu’ « obligation unipersonnelle »⁴⁰. Toutefois, si une des masses est amenée à supporter une dette appartenant à l’autre masse, la première, en vertu du système des récompenses, bénéficie d’une créance en remboursement contre la seconde⁴¹. Ce régime des récompenses est expressément prévu par la loi à l’art. 209 al. 1 CC en ce qui concerne le régime des acquêts et à l’art. 239 CC pour celui de la communauté des biens⁴². Il n’a en revanche pas fait l’objet d’une réglementation pour d’autres patrimoines spéciaux⁴³, mais vaut pour tous les patrimoines séparés qu’ils impliquent uniquement une administration séparée ou également un régime de responsabilité dissociée à l’égard des créanciers⁴⁴.

En matière de trust, l’art. 11 al. 2 CLHT fait de la reconnaissance d’un patrimoine séparé un effet minimal qu’un État doit reconnaître afin de pouvoir ratifier la convention.

L’art. 11 al. 3 let. a CLHT exige que les biens du trust échappent à la mainmise des créanciers personnels du trustee et a été concrétisé par notre législateur à l’art. 284b LP qui prévoit une distraction d’office des biens du trust lorsque le trustee est poursuivi pour les dettes qu’il a contractées à titre privé⁴⁵. Le trust forme ainsi un patrimoine séparé en mains du trustee que ce dernier est tenu de maintenir séparé de son patrimoine personnel⁴⁶. Il se caractérise par le fait que des biens sont affectés au trust dans un but particulier et doivent être administrés par le trustee en faveur des bénéficiaires. Par ailleurs, les biens dont le trustee dispose conformément à ses pouvoirs sont remplacés par le produit de leur réalisation, obéissant ainsi au principe de la subrogation⁴⁷. En matière de responsabilité pour dettes, un des traits les plus significatifs de la notion de patrimoine séparé consiste en la « désolidarisation du patrimoine général »⁴⁸ pour les dettes du patrimoine spécial⁴⁹. En cas de responsabilité du patrimoine séparé, ce dernier répondant seul de ses dettes, le patrimoine général de son titulaire ne tombe pas en faillite⁵⁰. Le législateur a, en matière de trust, codifié cette règle aux arts. 284a et b LP. Ainsi, en cas de faillite personnelle du trustee, le fonds du trust est automatiquement distrait de la masse en faillite conformément à l’art. 284b LP. La séparation du patrimoine du trust du

40 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 17 ; PIOTET, Les effets, p. 573-574.

41 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 23 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 40-41 ;

42 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 353 ; PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 23-24.

43 Ibidem.

45 PEYROT, La mention du trust, p. 367.

46 PEYROT, La mention du trust, p. 367 ; THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 25-26 ; PIOTET, Les effets, p. 562.

47 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 25 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 52 ; PIOTET, Les effet, p. 562.

48 P^EYROT, Le trust de common law, p. 40.

49 Ibidem.

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patrimoine personnel du trustee influe directement sur le régime de responsabilité patrimoniale, le trustee ne répondant de ses dettes personnelles que sur son patrimoine, le fonds du trust ne répond pas des dettes du trustee⁵¹.

C) Séparation du patrimoine vs. unité du patrimoine : impossible coexistence ? a) Les patrimoines séparés dans l’exécution forcée : régime juridique

GILLIÉRON définit le patrimoine comme « l’ensemble des droits et obligations d’une personne (...) susceptibles d’être évalués en argent (...) et formant une unité juridique, une universalité de droits, en raison de leur appartenance à une même personne »⁵². Le droit des poursuites pour dettes et faillite est régi par le principe de l’unité du patrimoine qui veut que le débiteur réponde de ses dettes sur l’ensemble de ses biens. Bien que ce principe n’ait pas été érigé en dogme dans notre ordre juridique⁵³, il constitue néanmoins un principe essentiel du droit suisse de la responsabilité pour dettes⁵⁴. Or, le trust constitue un patrimoine « distinct et autonome »⁵⁵ du patrimoine du trustee, il est ainsi soustrait à la mainmise des créanciers personnels du trustee au sens de l’art. 11 al. 3 let. a CLHT.

Ces deux principes semblent a priori incompatibles, cependant le droit suisse connaît diverses exceptions au principe de l’unité du patrimoine⁵⁶. En effet, notre ordre juridique consacre certains patrimoines séparés. Toutefois, ces derniers n’ont pas fait l’objet d’une systématisation que ce soit quant à la question de leur administration séparée ou de leur responsabilité à l’égard des tiers⁵⁷. Dans la mesure où le régime juridique des patrimoines séparés relève en premier lieu de la liberté conventionnelle et comme un contrat ne déploie d’effets qu’inter partes, c’est à la loi que revient la fonction d’assurer « les effets externes des patrimoines séparés »⁵⁸. Parfois, la loi se contente de reconnaître des patrimoines spéciaux sans toutefois leur attribuer un quelconque effet à l’égard des tiers⁵⁹. C’est le cas dans le cadre des régimes matrimoniaux, lorsque les époux sont mariés sous le régime légal des acquêts, la loi ne rattache aucun effet aux acquêts et aux biens propres

51 PEYROT, La mention du trust, p. 367.

52 GILLIÉRON, N 23.

53 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 346 ; PEYROT, Les défis, p. 942.

55 FF 2006, p. 569.

56 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 346.

57 P^IOTET, Les effets, p. 566 ; T^HÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 346.

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de chaque époux, elle se limite uniquement à reconnaître des patrimoines séparés⁶⁰. En effet, chacun des époux est titulaire de ses biens propres et des acquêts, ainsi deux masses de biens se forment dans leur patrimoine, mais celles-ci ne déploieront d’effets que lors de la liquidation du régime matrimonial⁶¹ et, même à ce moment, le seul effet que ces masses produisent à l’égard des tiers concerne la question des libéralités sujettes à réunion⁶². Le législateur ne leur a accordé aucun privilège de faillite⁶³. En revanche, lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté de biens, chacun des époux étant titulaire de biens propres et des biens communs, lorsque l’un d’eux contracte une dette propre au sens de l’art. 234 al. 1 CC, il en répond sur ses biens propres et sur la part des biens communs qui lui revient⁶⁴. La loi prévoit ainsi une responsabilité patrimoniale distincte pour les dettes propres de chaque époux⁶⁵. Donc contrairement au régime des acquêts, le régime de la communauté de biens entraîne à la fois une représentation spécifique et une responsabilité distincte du patrimoine spécial à l’égard des tiers⁶⁶.

Dans le cadre d’une société simple, la loi prévoit une administration séparée du patrimoine social de celle du patrimoine personnel des associés, mais cette administration séparée n’a pas pour effet d’entraîner une responsabilité aux dettes dissociée de ces patrimoines⁶⁷. Bien que la quote-part du patrimoine social de chaque associé fasse l’objet d’une administration séparée de leur patrimoine général, en cas de faillite d’un associé les créanciers personnels et sociaux de ce dernier peuvent décider de se désintéresser aussi bien sur la part de liquidation qui lui revient que sur son patrimoine personnel⁶⁸. La même solution s’applique à l’hoirie, les créanciers peuvent se désintéresser tant sur la part de liquidation qui revient à l’héritier comme à ses biens personnels⁶⁹.

Dans le domaine du droit des successions, la séparation des patrimoines est opposable aux tiers en cas de liquidation de la succession par la voie de la faillite au sens de l’art. 597 CC, dans le cadre du bénéfice d’inventaire ainsi que dans le cas de la liquidation

60 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 14-15 ; art. 234 al. 1 CC.

61 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 351 ; PIOTET, Les effets, p. 566.

63 Ibidem.

64 PIOTET, Les effets, p. 566.

65 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 14-15 ; art. 234 al. 1 CC ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 351.

67 P^IOTET, Le patrimoine séparé, p. 15.

68 Ibidem.

69 Ibidem.

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officielle⁷⁰. La succession liquidée par voie de faillite entraîne un patrimoine séparé opposable aux tiers que ce soit quant à l’administration séparée comme quant à la responsabilité pour dettes, les créanciers du défunt ne peuvent ainsi s’en prendre qu’à la part de liquidation qui revient aux héritiers mais pas à leur patrimoine personnel⁷¹. La même solution s’applique au cas de la liquidation officielle⁷². En ce qui concerne l’exécution testamentaire, il s’agit d’une question controversée. Nous nous limiterons à souligner qu’elle ne constitue pas selon PIOTET un patrimoine séparé quant à la responsabilité aux dettes, mais uniquement quant à son administration, les créanciers ne peuvent donc pas s’en prendre aux biens propres de l’héritier⁷³. S’agissant du patrimoine successoral sous administration officielle, ce dernier constitue un patrimoine séparé qui empêche les créanciers de se désintéresser sur le patrimoine personnel de l’héritier⁷⁴.

b) Fonds de placement contractuels et fiducie bancaire

Si en matière d’exécution forcée la loi est lacunaire quant à la responsabilité aux dettes de certains patrimoines séparés, elle a prévu pour les fonds de placement et la fiducie bancaire un droit de distraction qui permet la ségrégation des fonds et des avoirs bancaires en cas de faillite de la direction de fonds ou de la banque.

Le régime des fonds de placement repose sur le modèle de la fiducie⁷⁵. La fiducie de droit commun ne crée toutefois pas un patrimoine spécial⁷⁶. La responsabilité pour dettes est donc soumise à l’unité du patrimoine, les biens transférés par le fiduciant au fiduciaire répondent de la faillite de ce dernier à l’égard de ses créanciers personnels⁷⁷. Même si l’art. 401 CO accorde au fiduciant un droit de distraction, la protection offerte à ce dernier reste faible puisque cette disposition ne s’applique qu’aux créances et aux choses mobilières que le fiduciaire a acquises dans l’exercice du mandat⁷⁸. L’arrêt Feras Anstalt c/ Banque Vallugano de 1973⁷⁹ est venu atténuer le principe de l’unité du patrimoine en appliquant à la fiducie ordinaire le régime de l’art. 401 al. 2 et 3 CO, reconnaissant dans

70 PIOTET, Les effets, p. 567 ; PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 28-29.

71 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 28-29.

74 PIOTET, Le patrimoine séparé, p. 32 ; PIOTET, Les effets, p. 567-568.

75 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 355 ; THÉVENOZ, Cendrillon, p. 22. ; PEYROT, Les défis, p. 945 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 46.

77 P^EYROT, Le trust de common law, p. 43 ; T^HÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 354.

78 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 354-355 ; ATF 102 II 103 c. I. 1.

79 ATF 99 II 393, JdT 1974 I 588.

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le cadre de la faillite du fiduciaire un droit de distraction au fiduciant⁸⁰. La distraction n’opère toutefois pas automatiquement, le fiduciant doit revendiquer les biens fiduciaires conformément aux art. 106 ss LP ou 242 LP⁸¹.

Si dans le cadre de la fiducie de droit commun, malgré l’atténuation du principe de l’unité du patrimoine opérée par la jurisprudence, une séparation des patrimoines n’est pas à l’ordre du jour, le législateur a prévu dans le cadre des opérations fiduciaires des banques et des fonds de placement un véritable droit de distraction qui concrétise la séparation des patrimoines. S’agissant des fonds de placement, la société qui gère les fonds, titulaire juridique des biens, bénéficie de toutes les prérogatives reconnues à un plein propriétaire, elle peut donc disposer des biens ou constituer des sûretés sur ces biens⁸². Par ailleurs, les porteurs de parts n’ont aucune prétention de nature réelle mais uniquement personnelle à l’encontre de la direction⁸³. Ils bénéficient toutefois d’un droit de distraction à l’art. 35 LPCC sans lequel, en cas de faillite de la direction, leurs parts seraient soumises à la mainmise des créanciers personnels de cette dernière⁸⁴. Bien que la société soit juridiquement propriétaire des fonds, elle ne les détient qu'à titre fiduciaire pour le compte de ses clients et doit les faire figurer séparément dans sa comptabilité au sens de l’art. 87 LPCC. En cas de faillite, les fonds sont automatiquement distraits⁸⁵. La loi réserve toutefois les cas des récompenses, c’est-à-dire les cas dans lesquels la direction peut prélever sur les fonds de ses clients ce qui est nécessaire au remboursement des frais qu’elle a engagé afin d’exécuter les obligations qui découlent du contrat de placement ainsi que la rémunération prévue par le règlement de la direction⁸⁶.

Quant à la fiducie bancaire, les art. 16 ch. 2 cum 37d LB prévoient une distraction d’office des dépôts bancaires en cas de faillite de la banque. La réglementation de la procédure de distraction se trouve toutefois aux arts. 17 et 18 LTI⁸⁷. Dans ce cas, « les valeurs déposées »⁸⁸, sont soustraites de la masse en faillite au bénéfice des déposants. La LB consacre ainsi l’institution des patrimoines séparés dans le domaine bancaire. La banque

80 ATF 99 II 393, JdT 1974 I 588, c. 6 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 44 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 348 ; THÉVENOZ, Cendrillon, p. 19 ss.

82 THEVENOZ, Cendrillon, p. 22 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 46.

83 THEVENOZ, Cendrillon, p. 22 ; PEYROT, Le trust de common law, p. 47.

85 THEVENOZ, Cendrillon, p. 22 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 358.

86 T^HÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 359.

87 RS 957. 1.

88 Art. 16 LB.

(15)

est juridiquement propriétaire des fonds qu’elle gère dans l’intérêt de ses clients qui en sont les ayants droits économiques, mais si elle tombe en faillite, ces fonds sont soustraits à la mainmise des créanciers personnels de la banque⁸⁹. Comme en matière de fonds de placement, la banque dispose d’un droit de rétention et de compensation qu’elle peut exercer sur les dépôts bancaires de ses clients afin d’assurer sa rémunération pour les services qu’elle a fournis à ces derniers⁹⁰.

Même si les fonds de placement ainsi que la fiducie bancaire représentent des patrimoines spéciaux - tous deux soumis au régime de la subrogation patrimoniale, bénéficiant de droits de distractions en cas de faillite du fiduciaire qui implique un régime de responsabilité patrimoniale dissociée, et tous deux soumis à un système de récompenses⁹¹ - leur régime n’en présente pas moins des lacunes⁹². D’abord, le législateur n’a pas jugé opportun de régler certains aspects importants comme le régime des passifs fiduciaires⁹³. Ensuite, en prévoyant que la direction des fonds et les banques pouvaient être titulaires de créances en remboursement à l’encontre des biens fiduciaires, le législateur introduit un système de récompenses. Il ne l’a toutefois réglé que partiellement puisque la question de la récompense lorsqu’un patrimoine contribue « pour l’acquisition ou l’amélioration d’un investissement qui profite à un autre patrimoine »⁹⁴ n’est pas traitée⁹⁵. Seule la question de la distraction d’office des biens en cas de faillite du fiduciaire a fait l’objet d’une réglementation confirmant l’idée que les biens fiduciaires forment un patrimoine séparé⁹⁶.

D) Exercice du droit de distraction a) Droits qui donnent lieu à la distraction

Hormis les distractions d’office prévues dans les opérations fiduciaires des banques et les fonds de placement, la loi aménage d’autres dispositions qui consacrent des droits de distraction. Parmi ces dispositions, certaines prévoient des distractions d’office, d’autres devront être mises en œuvre par le biais d’une procédure en revendication.

89 PEYROT, Le trust de common law, p. 46 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 358-359.

90 THEVENOZ, Cendrillon, p. 24 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 359, 362.

91 PEYROT, Le trust de common law, p. 48 ; THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 358-359.

94 T^HÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 364.

95 Ibidem.

(16)

L’art. 401 al. 3 CO prévoit un droit de distraction en faveur du fiduciaire en cas de faillite du fiduciant sur le patrimoine que le fiduciaire détient pour son compte. Toutefois, l’art. 401 CO ne s’applique qu’aux biens meubles, aux créances et aux biens que le fiduciaire a acquis pour le compte du fiduciant et non pas aux immeubles ni aux sommes d’argent, à moins que ces dernières n’aient été individualisées⁹⁷. Par ailleurs, son application ne concerne pas les biens que le fiduciant a remis au fiduciaire à titre originel mais uniquement à ceux que le fiduciaire a acquis a posteriori pour le compte du fiduciant⁹⁸. Le droit de distraction prévu par cette disposition ne contribue ainsi que faiblement à la protection du fiduciant en cas de faillite du fiduciaire, ce qui s’explique par le fait que cette disposition ait été conçue pour les mandats de représentation indirecte et non pour les relations fiduciaires⁹⁹.

La LP contient également diverses dispositions qui prévoient un droit de distraction. C’est le cas de l’art. 201 LP qui confère un droit de distraction en faveur du cédant qui a transféré un titre à ordre ou au porteur au failli à des fins d’encaissement ou de garantie¹⁰⁰. L’art. 202 LP prévoit un droit de distraction en faveur du propriétaire d’une chose dont le failli a disposé sans droit et n’a pas encore perçu le montant au moment du prononcé de la faillite. Le propriétaire peut exercer son droit de revendication et exiger que la masse lui cède la créance dont dispose le failli à l’égard de l’acheteur¹⁰¹. Lorsque la masse a déjà encaissé le prix de vente, le propriétaire peut exiger que cette dernière lui restitue la somme¹⁰². Quant à l’art. 203 LP, sous réserve de l’al. 2, il prévoit un droit de distraction en faveur du vendeur lorsque le débiteur a acquis le bien avant l’ouverture de la faillite mais n’a pas encore pris possession de ce bien au moment où celle-ci est déclarée¹⁰³. Dans ce cas, le vendeur peut soit exiger que le débiteur lui restitue le bien, soit que la masse en faillite lui en restitue le prix.

Si les distractions susmentionnées n’opèrent pas automatiquement, l’art. 284b LP consacre une distraction d’office à l’instar de ce qui prévaut en cas de faillite d’une banque ou de la direction d’un fonds de placement. Si dans la faillite en général, la distraction ne peut avoir lieu qu’au moyen de la procédure en revendication prévue par

97 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 348 ; THÉVENOZ, Cendrillon, p. 27 ; GILLIÉRON, N 1645 ; ATF 102 III 103, c. II. 1.

98 Ibidem.

99 THÉVENOZ, Patrimoines fiduciaires, p. 348 ; ATF 102 III 103, c. II. 2.

100 GILLIÉRON, N 1631 ; TSCHUMY, p. 172.

101 G^ILLIÉRON, N 1635 ; T^SCHUMY, p. 172.

(17)

l’art. 242 LP, le législateur a accordé en cas de faillite d’un trustee un privilège procédural qui ancre l’effet ring-fencing inhérent aux trusts. L’art. 284b LP constitue ainsi une lex specialis par rapport à l’art. 242 LP. Ce privilège procédural signifie que les biens sont automatiquement soustraits à la mainmise des créanciers personnels du trustee sans qu’il ne soit nécessaire de passer par une procédure en revendication¹⁰⁴. S’agissant d’un immeuble, en raison de leur régime juridique particulier, la distraction n’aura lieu d’office que lorsque le rapport de trust a fait l’objet d’une mention au registre foncier ou lorsque l’existence du trust aura été rendue apparente d’une autre manière, notamment par la tenue d’une comptabilité.

b) La procédure de revendication

Comme nous l’avons exposé plus haut (II, C, a), chaque personne répond de ses dettes sur ses propres biens. Toutefois, il arrive que des tiers se prévalent d’un droit sur certains de ces biens, leur appartenance au patrimoine du débiteur étant alors litigieuse¹⁰⁵. Dans ces cas, la procédure de revendication a pour but de régler ces litiges¹⁰⁶ et, si elle aboutit, de soustraire le bien à la procédure d’exécution forcée¹⁰⁷. Lorsque la distraction n’a pas lieu d’office, la procédure de revendication, qu’elle ait lieu dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée générale ou spéciale, débute par une déclaration de revendication¹⁰⁸. En cas de mention, la distraction interviendra d’office (II, D, a). En revanche, à défaut de mention, les biens du trust, in casu l’immeuble, tomberont dans la masse en faillite et les intéressés devront passer par une procédure en revendication afin de les soustraire à la mainmise des créanciers du trustee conformément à l’art. 242 LP. L’action en revendication peut être intentée par le tiers revendiquant, le débiteur mais également par le créancier, en particulier lorsque ce dernier estime que l’immeuble dont il a demandé la saisie a été indument inscrit au registre foncier¹⁰⁹. Elle doit contenir non seulement l’indication du droit que le demandeur entend faire valoir mais également son objet, c’est- à-dire le bien sur lequel porte ce droit¹¹⁰.

104 PEYROT, La mention du trust, p. 367-368.

105 TSCHUMY, p. 168 ; THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 67.

106 TSCHUMY, p. 169 ; TF, 5A_671/2017 du 23 janvier 2018, c. 5. 1. 1.

108 T^SCHUMY, p. 174, 179.

109 Ibidem.

110 Ibidem.

(18)

Que ce soit dans la faillite ou dans la saisie, la possession constitue un critère primordial quant à la répartition du rôle des parties à la procédure en revendication¹¹¹. La possession est définie à l’art. 919 CC et prévoit qu’est possesseur celui qui a la maîtrise effective du bien¹¹² ainsi que la volonté de le posséder¹¹³. Toutefois, la possession dont il est ici question ne correspond pas à la notion du droit civil¹¹⁴. Il s’agit dans le cadre de la procédure en revendication de la simple détention de fait, c’est-à-dire du pouvoir exclusif d’user la chose¹¹⁵. Le critère de la possession repose sur « l’apparence du droit préférable d’un tiers »¹¹⁶. Pour déterminer la possession en matière immobilière, seule l’inscription au registre foncier fait foi¹¹⁷. Toutefois, ce critère ne fait pas de sens en matière de trust puisque le trustee est propriétaire juridique des biens, c’est donc lui qui figure au registre foncier en tant que propriétaire. Lorsque le trustee a pris le soin de rendre l’appartenance de l’immeuble à un trust publique, l’immeuble sera distrait d’office en vertu de l’art. 284b LP et il appartiendra alors au tiers revendiquant d’introduire l’action au fond¹¹⁸. Cette règle vaut tant pour la procédure de faillite que de saisie.

La revendication présente deux différences selon qu’elle s’exerce dans la faillite ou dans la saisie¹¹⁹. D’abord quant aux motifs que l’on peut faire valoir dans chacune des deux procédures¹²⁰. Alors que dans la faillite seul un droit de distraction ou de propriété peut constituer un motif de revendication¹²¹, dans la saisie, tout droit - à l’exception d’un droit personnel qui n’a pas fait l’objet d’une annotation au registre foncier ou dont l’annotation y figure mais qui a été exercé avant la saisie, ainsi que le droit qui découle d’une mesure d’exécution forcée - peut constituer le fondement d’une procédure en revendication¹²². Les motifs que le tiers peut invoquer dans la faillite sont donc plus étroits que ceux qu’il peut faire valoir dans la saisie¹²³. Par ailleurs, la procédure préliminaire comporte également des différences selon qu’elle a lieu dans la faillite ou dans la saisie¹²⁴. Dans la faillite, la loi ne règle que le cas dans lequel la masse en faillite ou le failli se trouvent en

111 TSCHUMY, p. 176 ; GILLIÉRON, N 1144 ; THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 67.

112 STEINAUER, N 177, 179.

113 STEINAUER, N 187.

115 Ibidem.

116 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 68.

117 GILLIERON, N 1935 ; ATF 99 III 12, c. 2.

118 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 69.

120 Ibidem.

121 GILLIÉRON, N 1930, 1932.

122 G^ILLIÉRON, N 1123, 1124, 1930

123 TSCHUMY, p. 172-173 ; THÉVENOZ, Trust en Suisse, p. 76.

(19)

possession du bien, elle ne traite en revanche pas du cas dans lequel le bien est en possession d’un tiers, alors que les art. 106 ss LP distinguent clairement ces deux situations¹²⁵. Ainsi, dans le cadre de la faillite la revendication a pour but de déterminer quels biens appartiennent à la masse active alors que dans le cadre de la saisie le but est de déterminer quels droits les tiers ont sur le bien¹²⁶.

1) Dans la faillite du trustee – art. 284b et 242 LP

En cas de faillite du trustee nous avons vu que l’art. 284b LP permet la soustraction d’office des biens du trust de la masse en faillite. Il s’agit d’une lex specialis qui ne s’applique qu’à la faillite d’un trustee. Le Message du Conseil fédéral, quelque peu jargonnesque sur ce point, commence par mentionner que l’art. 284b LP prévoit une distraction d’office et poursuit en ajoutant qu’il n’appartient toutefois pas à l’administration de la faillite de rechercher l’existence d’un trust, ce qui peut sembler contradictoire¹²⁷. Les faillites de trustees sont en général des faillites de trustees professionnels. Il incombe donc au liquidateur d’organiser la séparation des biens faisant partie du patrimoine du trust. Pour ce faire, il pourra s’appuyer sur la comptabilité de la société, pour autant qu’elle soit tenue en bonne et due forme. S’agissant des immeubles, en vertu de la publicité tabulaire à laquelle ils sont soumis, leur distraction d’office dépend de la mention du rapport de trust au registre foncier. Lorsqu’il ne ressort pas du registre foncier qu’un immeuble fait partie d’un trust, il appartiendra au trustee et aux bénéficiaires d’introduire une procédure en revendication afin soustraire l’immeuble de la masse en faillite.

Dans la faillite en général, la procédure préliminaire de revendication comporte deux phases et ne s’applique que lorsque la masse ou le failli sont en possession exclusive du bien¹²⁸. Lorsque tel n’est pas le cas, il appartient alors à la masse d’intenter l’action en contestation de la revendication contre le tiers au sens de l’art. 242 al. 3 LP. La première phase a pour but de permettre à l’administration de la faillite de se prononcer sur le bien-fondé de la revendication¹²⁹. Lorsque tel est le cas, elle ne peut toutefois pas soustraire immédiatement le bien à la mainmise des créanciers, elle doit attendre la

125 Ibidem.

126 TSCHUMY, p. 169.

127 FF 2006, p. 611.

(20)

décision que prendra la seconde assemblée des créanciers conformément à l’art. 47 OAOF¹³⁰. Si cette dernière ne conteste pas le droit de distraction dont se prévaut le tiers et qu’aucun créancier ne lui demande la cession du droit de contester la revendication du tiers, alors la masse procédera à la distraction du bien¹³¹. Elle peut néanmoins remettre le bien immédiatement au tiers revendiquant lorsque la revendication apparaît comme étant clairement bien fondée conformément à l’art. 51 OAOF¹³². Si la revendication est contestée, a lieu une deuxième phase de nature judiciaire¹³³. Dans cette phase, l’administration de la faillite octroie un délai de 20 jours au tiers pour ouvrir une action au fond devant le juge afin que ce dernier puisse se déterminer sur l’appartenance du bien au sens de l’art. 242 al. 2 LP¹³⁴.

Dans le cas d’un trust, la procédure de revendication nécessite des adaptations dans la mesure où le critère de la possession n’est pas applicable. Le trustee étant toujours propriétaire des biens, il convient de distinguer deux cas. D’abord, celui où le trustee est inscrit au registre foncier en tant que propriétaire sans que son inscription ne soit accompagnée de la mention simultanée du rapport de trust. Ensuite, le cas où le trustee est inscrit en tant que propriétaire et que l’inscription est accompagnée de la mention du rapport de trust. Dans le premier cas, soit lorsque le bien est en mains du failli-trustee ou inscrit en son nom, la procédure se déroule conformément à l’art. 242 al. 2 LP. Dans le second cas, elle se poursuit selon les modalités de l’art. 242 al. 3 LP¹³⁵.

Lorsque l’appartenance de l’immeuble à un trust a fait l’objet d’une mention au registre foncier et qu’il est par conséquent rendu manifeste que le trustee le détient à titre fiduciaire, l’immeuble sera automatiquement distrait de la masse en faillite en vertu de l’art. 284b LP. La mention n’empêche toutefois pas une action en revendication, le demandeur devra démontrer que l’immeuble ne fait en réalité pas partie du patrimoine du trust¹³⁶. En cas de mention, la qualité pour agir en contestation de la revendication appartient à la masse en faillite conformément à l’art. 242 al. 3 LP¹³⁷. En revanche, si le rapport de trust n’a pas fait l’objet d’une mention, il appartient à celui qui revendique

130 GILLIÉRON, N 1940 ; RS 281. 32.

131 GILLIÉRON, N 1940, 1941.

135 P^EYROT, Le trust de common law, p. 70.

136 PANNATIER KESSLER, Droit de suite, p. 161 ; FF 2006, p. 611.

(21)

l’appartenance de l’immeuble au trust d’introduire l’action au fond¹³⁸. Dans ce cas, l’immeuble tombera dans la masse en faillite et il appartiendra au trustee ou aux bénéficiaires d’introduire l’action en revendication au sens de l’art. 242 al. 2 LP. Le trustee devra annoncer à l’administration de la faillite que l’immeuble fait partie d’un trust en vertu de l’art. 232 al. 2 ch. 2 LP par analogie et l’art. 45 OAOF, sous peine d’engager sa responsabilité pour violation de ses devoirs de fiduciaire¹³⁹.

Les droits qui peuvent être invoqués afin de soustraire le bien litigieux à l’exécution forcée sont le droit de propriété ainsi que les droits de distractions des art. 401 CO, 16 cum 37d LB, 35 LPCC et les art. 201 à 203 LP¹⁴⁰.

2) Dans la saisie contre le trustee – art. 106 ss LP

En cas de saisie, la procédure en revendication se déroule également en deux phases¹⁴¹. Dans la première, le tiers doit annoncer sa prétention afin que l’office des poursuites puisse déterminer le rôle des parties à la procédure et se prononcer sur le bien-fondé de la prétention du tiers revendiquant¹⁴². Si la revendication est contestée, le tiers dispose d’un délai de 20 jours au sens de l’art. 107 al. 5 LP pour intenter une action au fond et a alors lieu une deuxième phase dans laquelle le juge devra « trancher le litige au fond »¹⁴³.

L’art. 106 al. 1 LP distingue entre les droits qui sont de nature à exclure la saisie et ceux qui sont de nature à être pris en considération dans la saisie. Les droits qui peuvent fonder une procédure en revendication sont le droit de propriété, la réserve de propriété, ainsi que le droit de distraction prévu à l’art. 401 al. 3 CO, ces droits ont pour effet d’exclure la saisie ; les droits de gage qu’ils soient immobiliers ou mobiliers, les droits réels limités ainsi que les droits personnels et les restrictions du droit d’aliéner qui sont annotés au registre foncier, sont quant à eux des droits de nature à être pris en compte lors de la réalisation des biens selon l’art. 106 LP¹⁴⁴. Ces droits n’influent que sur le mode de réalisation des biens. Ainsi, selon le motif qui fonde la prétention en revendication, son

138 Ibidem.

139 PANNATIER KESSLER, Droit de suite, p. 162 ; FF 2006, p. 611.

141 TSCHUMY, p. 170 ; TF, 5A_671/2017 du 23 janvier 2018, c. 5. 1. 2. 1.

142 T^SCHUMY, p. 170.

143 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 71 ; GILLIÉRON, N 1137.

144 TSCHUMY, p. 171-172 ; GILLIÉRON, N 1125.

(22)

admission aura pour effet soit de soustraire l’immeuble à la saisie soit d’influencer sa réalisation ainsi que la distribution des deniers¹⁴⁵.

La procédure en revendication est déclenchée lorsqu’un tiers fait valoir un droit sur le bien saisi (art. 106 al. 1 LP). Cependant, avant de déterminer si la procédure à suivre est celle prévue par l’art. 107 ou 108 LP, l’office des poursuites doit établir si le débiteur est possesseur du bien revendiqué ou non¹⁴⁶. Lorsque l’immeuble est inscrit au nom du débiteur-trustee mais que le rapport de trust n’a pas fait l’objet d’une mention au registre foncier (art. 107 al. 1 ch. 3 LP), la procédure à suivre est celle prévue à l’art. 107 LP¹⁴⁷. L’office des poursuites octroie un délai de 10 jours au débiteur et au créancier saisissant pour contester la revendication du tiers (art. 107 al. 2 LP), à défaut de quoi, la prétention du tiers sera admise et l’immeuble sera soustrait (art. 107 al. 4 LP). Lorsque le débiteur conteste la revendication, il dispose d’un délai de 20 jours pour ouvrir une action au fond (art. 107 al. 5 LP). La qualité pour introduire l’action appartient au trustee ou à tout autre intéressé dans la mesure où ils ont un intérêt à soustraire l’immeuble à la mainmise des créanciers saisissants¹⁴⁸. Lorsque l’immeuble est inscrit au nom du trustee mais accompagné de la mention de son appartenance au trust (art. 108 al. 1 ch. 3 LP), la procédure est celle de l’art. 108 LP. Il appartient alors à celui qui conteste la revendication, c’est-à-dire au trustee, d’introduire l’action en contestation dans un délai de 20 jours¹⁴⁹.

III. Mention du rapport juridique de trust au registre foncier A) Fonction du registre foncier

En matière d’immeubles le principe de publicité est assuré par le registre foncier¹⁵⁰. Ce principe a pour but de garantir la sécurité juridique des transactions portant sur les immeubles¹⁵¹. Le registre foncier renseigne les tiers de l’état des droits sur l’immeuble que ce soit des droits réels ou personnels ainsi que sur d’éventuelles restrictions au droit

146 TSCHUMY, p. 176 ; GILLIÉRON, N 1153-1158 ; MAYER, p. 675.

148 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 69-72.

149 P^EYROT, Le trust de common law, p. 78 ; T^HÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 72-73.

150 STEINAUER, N 526.

151 THÉVENOZ, Trusts en Suisse, p. 118 ; PEYROT, Les défis, p. 952.

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