Conclusion

Simple au premier abord, l’art. 149d LDIP a pourtant suscité l’étonnement d’une partie de la doctrine lorsque le Conseil fédéral dans son Message décide d’inclure les créanciers dans la notion de tiers de bonne foi, les faisant de la sorte bénéficier de la protection accordée par cette disposition. Les arguments invoqués par le Conseil fédéral, loin d’être pléthoriques, ne sauraient trouver grâce à nos yeux. Notre ordre juridique n’a jusqu’alors accordé une telle protection qu’aux acquéreurs de bonne foi, titulaires de droits réels, et non à des titulaires de droits personnels. Selon la conception que nous avons défendue, et qui rejoint notamment celle de PEYROT, en l’absence de mention, l’immeuble tombera dans la masse en faillite ou sera saisi au profit des créanciers du trustee, mais il ne sera pas ipso facto réalisé à leur profit. L’absence de mention n’a ainsi pas pour effet de priver les bénéficiaires et le trustee de la possibilité d’introduire une action en revendication. En cas de mention, l’immeuble bénéficie en revanche du privilège de la distraction d’office prévue à l’art. 284b LP. Cependant, comme en l’absence de mention, cela n’exclut pas que les tiers qui contestent l’appartenance de l’immeuble au trust puissent faire valoir leurs droits par la procédure en revendication.

Si le législateur suisse, en se fondant sur l’art. 12 CLHT, n’a pas fait de la mention du rapport de trust une obligation, il est toutefois allé plus loin que ce que prévoit cette disposition en sanctionnant l’absence de mention par son inopposabilité aux tiers de bonne foi. L’art. 149d LDIP a fait l’objet de diverses modifications lors des travaux préparatoires. Lors du premier avant-projet la tentation était grande de soumettre les trusts étrangers à une publicité importante, quatre dispositions étaient alors consacrées à cette question²⁵³. Une telle réglementation de la publicité a toutefois été abandonnée suite aux critiques exprimées lors de la pré-consultation informelle, suite à laquelle les quatre dispositions qui régissaient la publicité ont été réduites, lors du second avant-projet²⁵⁴, à l’art. 149c LDIP. Cette disposition fut encore une fois modifiée lors du projet d’arrêté fédéral de décembre 2005 pour aboutir à l’actuel art. 149d LDIP²⁵⁵. Si le législateur n’a pas imposé la mention, notamment en raison de l’argument invoqué par le Prof.

THEVENOZ qui considérait qu’il n’appartenait pas au législateur suisse d’imposer la mention alors que la CLHT n’en faisait qu’une faculté, nous pouvons douter que telle

253 PEYROT, Le trust de common law, p. 86.

254 Rapport du Département fédéral de justice et police d’avril 2005, disponible sur : https://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1182/Ergebnisse_f.pdf.

255 PEYROT, Le trust de common law, p. 87.

raison s’impose pour un trust de droit suisse dont le projet de codification est en cours au sein de l’administration fédérale. Au vu de l’importance que revêt la foi publique et la publicité tabulaire dans notre ordre juridique, il serait dès lors envisageable de lege ferenda que le législateur rende la mention obligatoire. Une telle solution restreindrait en partie la flexibilité inhérente au trust qui laisse au settlor le soin de déterminer s’il convient d’imposer, de laisser le choix ou d’interdire au trustee de requérir la mention.

Elle présenterait néanmoins l’avantage de protéger au mieux l’intérêt des bénéficiaires ainsi que d’assurer la sécurité juridique des transactions. Elle permettrait, en outre, d’éviter l’incertitude actuelle quant à l’intégration ou non des créanciers dans la notion de tiers de bonne foi puisque si la mention est obligatoire, la question de leur protection ne se posera plus. Le rapport de trust étant obligatoirement rendu public, il sera toujours opposable aux tiers.

Bibliographie

Doctrine :

FOËX Bénédict, La mention du trust au registre foncier, in Revue suisse du notariat et du registre foncier (RNRF) 90/2009, p. 81 ss. (cité : FOËX, Mention du trust).

FOËX Bénédict, Trust et registre foncier : Quelques remarques sur le transfert de la propriété du settlor au trustee, in successio : revue de droit des successions 2009, p. 259 ss. (cité : FOËX, Trust et registre foncier).

GILLIERON Pierre-Robert, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5^e éd., Bâle, Genève, Munich (Helbing) 2012.

GUILLAUME Florence, Trust, réserves héréditaires et immeubles, in Pratique juridique actuelle (AJP/PJA) 2009, p. 33 ss.

GRISEL Guillaume, Le trust en Suisse, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2020.

HAYTON David, The distinctive characteristics of the Trust in Anglo-Saxon law, in Trust

& Fiducie, La Convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise, Paris (Montchrestien) 2005, p. 1 ss.

MAYER Thomas, La Suisse et la Convention de la Haye sur la reconnaissance du trust, Le projet d’arrêté fédéral sur l’approbation et la mise en œuvre de la Convention de la Haye, in L’Expert-comptable suisse (ST/ECS) 9/06, p. 669 ss.

PANNATIER KESSLER Delphine, Le droit de suite et sa reconnaissance selon la Convention de la Haye sur les trusts : « tracing » en droit civil suisse, thèse Genève, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2011 (cité : PANNATIER KESSLER, Droit de suite).

PANNATIER KESSLER Delphine, Trust, droit de suite et mention au Registre foncier selon l’art. 149d LDIP, in Le droit civil dans le contexte international, Journée de droit civil

2011, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2012, p. 133 ss. (cité : PANNATIER KESSLER, Trust, droit de suite).

PANNATIER KESSLER Delphine, Trust et immeubles suisses : en particulier la mention du lien de trust dans l’ORF révisée, in Propriété et liberté d’entreprendre : De la liberté de contracter à l’arbitrage immobilier, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2016 (cité : PANNATIER KESSLER, Trust et immeubles).

PEYROT Aude, le Trust de common law et l’exécution forcée en Suisse, thèse Genève, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2011 (cité : PEYROT, Le trust de common law).

PEYROT Aude/BARMES Mark, Les trusts et l’exécution forcée en Suisse, in Journée 2007 de droit bancaire et financier, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2008, p. 129 ss.

PEYROT Aude, Les défis du droit suisse de l’insolvabilité face au trust : séparation des patrimoines, publicité et poursuite pour dettes, in McGill Law Journal, 2013 (cité : PEYROT, Les défis).

PEYROT Aude, La mention du trust dans les registres publics et la protection des créanciers de bonne foi : un regard critique, in Revue suisse du droit des affaires et du marché financier (RSDA/SZW) 2009, p. 366 ss. (cité : PEYROT, La mention du trust).

PIOTET Denis, Les effets à l’égard des créanciers de la pluralité de patrimoines d’un même sujet de droit, notamment la question de la subrogation patrimoniale, in Tradition mit Weitsicht : Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, Berne (Stämpfli) 2009, p.

561 ss. (cité : PIOTET, Les effets).

PIOTET Denis, Quelques questions de droit privé suisse sur le trust sous l’empire de la Convention de la Haye du 1^er juillet 1985, in Notalex : Revue de droit privé et fiscal du patrimoine 2008, p. 2 ss. (cité : PIOTET, Quelques questions).

PIOTET Denis, Le patrimoine séparé en droit successoral – Effets à l’égard des tiers, Journée de droit successoral 2017, Berne (Stämpfli) 2017, p. 13 ss.

STEINAUER Paul-Henri, Les droits réels, Tome I, 5^e éd., Berne (Stämpfli) 2012.

STOFFEL Walter A./CHABLOZ Isabelle, Voies d’exécution, 3^e éd., Berne (Stämpfli) 2016.

THEVENOZ Luc, Créer et gérer des trusts en Suisse après l’adoption de la Convention de la Haye, in Journée 2006 de droit bancaire et financier, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2007, p. 51ss. (cité : THEVENOZ, Créer et gérer des trusts).

THEVENOZ Luc, L’avant-projet suisse de ratification de la convention sur les trusts, in Le trust en droit international privé, Vol. 52, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2005 (cité : THEVENOZ, Avant-projet).

THEVENOZ Luc, La fiducie, cendrillon du droit suisse : propositions pour une réforme, in Rapports et communications/Société suisse des juristes, Bâle, Genève, Munich (Helbing) 1995, p. 253 ss. (cité : THEVENOZ, Cendrillon).

THEVENOZ Luc, Patrimoines fiduciaires et exécution forcée, in Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l’honneur de Louis Dallèves, Bâle, Genève, Munich (Helbing) 2000, p. 345 ss. (cité : THEVENOZ, Patrimoines fiduciaires).

THEVENOZ Luc, Trusts en Suisse : Adhésion à la Convention de la Haye sur les trusts et codification de la fiducie, Genève, Zurich, Bâle (Schulthess) 2001 (cité : THEVENOZ, Trusts en Suisse).

TSCHUMY Jean-Luc, La procédure de revendication des arts. 106 à 109 et 242 LP, in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (BISchK) 2016, p. 168 ss.

WALLACE WILSON David, Planification immobilière autour du trust, in La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008 en l’honneur du Professeur Andreas Bucher, Genève, Zurich, Bâle, (Schulthess) 2009, p. 127 ss.

Autres :

Message du Conseil fédéral concernant l’approbation et l’exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, du 2 décembre 2005, FF 2006, p. 561 ss.

Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, du 20 décembre 2006, entré en vigueur le 1^er juillet 2007, p. 2849 ss. Disponible sur : https://www.admin.ch/opc/fr/official-compilation/2007/2849.pdf, Consulté le 22. 05. 2020 (cité : Arrêté fédéral CLHT du 20 décembre 2006).

Lignes directrices destinées au traitement des affaires liées à un trust, Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier, du 28 juin 2007. Disponibles sur : http://www.rnrf.ch/download/wegleitung_trust_f.pdf, Consulté le 27.04.2020 (cité : Lignes directrices du 28 juin 2007).

Trust Law Commitee, Rights of Creditors against Trustees and Trust Funds, Londres,

1997. Disponible sur :

https://www.kcl.ac.uk/law/research/centres/trustlawcommittee/otherpapersandreports/T LCCredRightsReport1404991.pdf, Consulté le 27. 04. 2020.