Chronique-Allemagne

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DAGRON, Stéphanie, et al.

DAGRON, Stéphanie, et al. Chronique-Allemagne. Annuaire international de justice constitutionnelle, 2008, vol. XXIII-2007, p. 587-628

DOI : 10.3406/aijc.2008.1905

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:103688

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Allemagne

Stéphanie Dagron

Michel Fromont

Constance Grewe

Matthias Hartwig

Olivier Jouanjan

Francis Limbach

Xavier Volmerange

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Dagron Stéphanie, Fromont Michel, Grewe Constance, Hartwig Matthias, Jouanjan Olivier, Limbach Francis, Volmerange Xavier. Allemagne. In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 23-2007, 2008. Constitution et liberté d'expression - Famille et droits fondamentaux. pp. 585-628;

doi : https://doi.org/10.3406/aijc.2008.1905

https://www.persee.fr/doc/aijc_0995-3817_2008_num_23_2007_1905

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ALLEMAGNE

par Stéphanie DAGRON, Michel FROMONT, Constance GREWE,

Matthias HARTWIG, Olivier JOUANJAN ,

Francis LIMBACH et Xavier VOLMERANGE *

I - Statistique des décisions de la Cour fédérale ; II - Organisation et activité des pouvoirs publics ; A) Droit de la fonction publique : 1 ) Loi organisant le travail à temps partiel 2) Compensation du coût de la vie élevé à Munich - B) Litiges entre organes constitutionnels : 1) Déclaration et publicité des revenus privés des députés 2) Envoi en Afghanistan d'avions de reconnaissance « Tornado » - C) Répartition des compétences entre le Bund et les Lànder : fédéralisme et administration mixte - D) Procédure objective devant la Cour constitutionnelle fédérale : la transposition d'une directive communautaire ; III - Droits fondamentaux : A) Droits de la personnalité et droit à l'autodétermination informationnelle : 1) Test de paternité 2) Consultation en ligne des données bancaires - B) Principe d'égalité : le remboursement du recours aux techniques d'insémination artificielle - C) Liberté de l'expression artistique - D) Liberté de la presse et inviolabilité du domicile :1 ) Perquisition et saisie au sein d'un journal 2) Espionnage de domicile - E) Liberté de l' audiovisuel : 1) La publicité des audiences pénales 2) Le financement du secteur public de l'audiovisuel — F) Liberté professionnelle de l'avocat : 1 ) L'avocat personnellement mis en cause dans une procédure 2) L'avocat tiers à une procédure pénale - G) Liberté professionnelle : 1) Le monopole de l'Etat de Bavière sur les casinos 2) La loi relative aux conditions d'exercice de la

Stéphanie DAGRON, Docteur en droit, Chargée de recherches à l'Institut Max-Planck de Heidelberg pour le droit public comparé et le droit public international ; Michel FROMONT, Professeur émérite à l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne ; Constance GREWE, Professeure à l'Université Robert Schuman, Strasbourg, Directrice de l'Institut de recherches Carré de Malberg ; Matthias HARTWIG, Docteur en droit, Chargé de recherches à l'Institut Max-Planck de Heidelberg pour le droit public comparé et le droit public international ; Olivier JOUANJAN, Professeur à l'Université Robert Schuman, Strasbourg, Directeur adjoint de l'Institut de recherches Carré de Malberg ; Francis LIMBACH, Docteur en droit, Assistant à la Faculté de droit de l'Université de Kiel ; Xavier VOLMERANGE, Maître de Conférences à l'Université de Rennes I.

Annuaire international de justice constitutionnelle, XXIII-2007

profession de maréchal-} errant - H) Droit de la famille : La pension pour garde d'enfants légitimes et naturels - I) Le contentieux des étrangers : le respect du droit international

* * *

I - STATISTIQUES DES DÉCISIONS DE LA COUR FÉDÉRALE

Les statistiques réalisées par la Cour constitutionnelle fédérale elle-même et disponibles sur son site 1 nous fournissent de nombreuses informations sur le travail très intensif réalisé par la Cour en 2007. La réalité du phénomène d'accroissement du nombre des affaires enregistrées observé depuis plusieurs années est confirmée en 2007. La barre des 6000 affaires reçues est dépassée avec 6154 nouvelles affaires. En comparaison, leur nombre était de 6115 en 2006, de 5105 en 2005 et de 5589 en 2004. Les recours individuels continuent d'occuper très largement la Cour (6005), suivis des ordonnances provisoires (102), des procédures en contrôles abstrait et concret des normes des articles 93 al. 1 n° 2 et 100 LF (29), des procédures en contrôles des scrutins ou des litiges constitutionnels internes aux Lander en application de l'article 99 LF (12) et enfin, des litiges organiques entre la fédération et les Lànder (6).

Plus intéressant encore cette année est le nombre des affaires traitées. L'année 2007 marque en effet une tendance nouvelle avec une courbe des affaires traitées passant à nouveau au-dessus de celle des affaires reçues. En outre, avec 6324 affaires traitées en 2007, la Cour a réalisé son plus grand chiffre depuis sa création. Le stock des affaires restantes est donc en diminution puisqu'il passe de 2672 à 2502.

À noter une modification de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfGG), engendrée par l'observation des statistiques, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2008 et qui concerne la répartition des affaires entre les deux chambres. Les chiffres avaient montré une constante évolution du nombre des affaires attribuées à la lere chambre (3367 en 2007 pour la première chambre contre 2787 pour la 2e chambre, soit une différence de 580 entrées). L'assemblée de la Cour constitutionnelle fédérale a alors décidé conformément au § 14 al. 4 BVerfGG d'une nouvelle répartition des compétences, attribuant à la 2e chambre un groupe plus large encore de requêtes dans le domaine du droit civil.

II - ORGANISATION ET ACTIVITÉ DES POUVOIRS PUBLICS A - Le droit de la fonction publique

1 ) Loi organisant le travail à temps partiel : inconstitutionnalité de la loi de Basse-Saxe permettant le temps partiel pour les fonctionnaires

La réduction du temps de travail pour lutter contre le chômage a également été expérimentée en Allemagne. Un temps partiel ne peut toutefois pas être imposé à un fonctionnaire.

1 Voir les statistiques sur le site suivant :

http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation.html.

Dans sa décision du 19 septembre 2007 2, la Cour constitutionnelle fédérale devait se prononcer sur la constitutionnalité de la loi de Basse-Saxe permettant d'imposer à un fonctionnaire d'être recruté à temps partiel.

Sur le fondement de cette disposition législative, ce sont près de 6.400 enseignants qui avaient été recrutés à temps partiel. Des requérants avaient formé des recours devant le tribunal administratif supérieur de Basse-Saxe et celui-ci leur avait donné raison.

Selon le juge administratif, la loi ne pouvait être interprétée d'une manière conforme à la Loi fondamentale que dans la mesure où le temps partiel n'était pas imposé au fonctionnaire mais correspondait à son choix. En l'absence d'une telle volonté, la disposition relative au temps partiel était inconstitutionnelle. Cette position avait été confirmée par la Cour administrative fédérale 3, mais le gouvernement du Land considérait que la disposition était constitutionnelle, y compris sans l'interprétation restrictive du juge administratif. Il saisit donc la Cour constitutionnelle fédérale.

Les principes constitutionnels qui s'appliquent aux fonctionnaires sont essentiellement contenus à l'article 33 de la Loi fondamentale. L'alinéa 4 précise qu'en règle générale, l'exercice de pouvoirs de puissance publique doit être confié à titre permanent à des membres de la fonction publique placés dans un rapport de service et de fidélité de droit public et l'alinéa 5 énonce : « Le droit de la fonction publique doit être réglementé et développé en tenant compte des principes traditionnels du fonctionnariat ».

Parmi ces principes on trouve le principe selon lequel un fonctionnaire ne peut l'être qu'à titre principal (Hauptberuflicbkeit ) et le principe selon lequel l'État a l'obligation de garantir à sa famille des moyens d'existence adaptés à son rang hiérarchique, à ses responsabilités, à la situation économique et financière globale ainsi qu'au niveau de vie général (Alimentationsprinzip ).

La Cour souligne que la Loi fondamentale garantit un statut du fonctionnaire qui permet une administration stable face aux forces politiques qui peuvent s'exercer au sein de l'État. Le fonctionnariat constitue par conséquent un instrument permettant d'assurer un État de droit et la soumission de l'administration au principe de légalité. Au caractère viager du fonctionnariat, correspond le principe d'alimentation. En effet, la garantie économique et juridique dont bénéficie le fonctionnaire lui permet de se soustraire aux influences matérielles et partisanes et donc d'exercer ses fonctions dans le strict respect de la loi et du droit.

La Cour en conclut que le travail à temps partiel imposé n'est pas compatible avec les principes de la Loi fondamentale car le fonctionnaire se trouve alors dans l'obligation, s'il veut atteindre un certain niveau de revenus, d'exercer des activités annexes. Il y a donc un risque que le fonctionnaire se trouve au « service de deux maîtres » (Diener Zweier H err en).

Cette décision permet à la Cour de rappeler la distinction entre les fonctionnaires et les employés de la fonction publique. Si depuis la révision de l'article 33 LF intervenue en 2006 le droit de la fonction publique peut effectivement être développé, cette évolution ne concerne pas les principes qui régissent le fonctionnariat (le juge Gerhardt exprime un avis dissident sur ce point en estimant que cette révision de la Loi fondamentale permet également de relativiser les droits des fonctionnaires).

2 CCF, décision de la seconde Chambre du 19 septembre 2007, 2 BvF 3/02, Deutsches V erwaltungsblatt (DVBf) 2007, p. 1359-

3 BVerwGE, tome 110, p. 363.

Enfin la disposition contestée avait été adoptée pour lutter contre le chômage. Pour atteindre cet objectif, la Cour estime qu'il n'y avait nul besoin de porter ainsi gravement atteinte aux principes du fonctionnariat : la mise en place d'un temps partiel aurait pu intervenir en recrutant des employés de la fonction

publique n'ayant pas le statut de fonctionnaire. X.Y.

2) Compensation du coût de la vie élevé à Munich : pas de prime pour les fonctionnaires afin de compenser le coût de la vie plus élevé

dans l'agglomération de Munich 4

La Cour constitutionnelle vient tracer les contours du principe d'alimentation en considérant que le législateur n'a pas d'obligation constitutionnelle à prévoir un mécanisme destiné à compenser un coût de la vie plus élevé au niveau local.

Un fonctionnaire de police qui avait connu plusieurs mutations au cours de sa carrière avait pu se rendre compte du coût de la vie plus élevé à Munich. Il s'estimait donc en droit de réclamer une prime compensatrice.

La Cour devait donc déterminer si le refus opposé à ce fonctionnaire portait atteinte aux principes traditionnels du fonctionnariat. Le recours constitutionnel avait pour objet de déterminer si le principe d'alimentation (obligation pour l'Etat de garantir à la famille du fonctionnaire des moyens d'existence adaptés à son rang hiérarchique, à ses responsabilités, à la situation économique et financière globale, ainsi qu'au niveau de vie général) et le principe selon lequel le traitement doit prendre en compte les capacités et les mérites du fonctionnaire (Leistungsprinzip ) avaient été violés.

La Cour constitutionnelle fédérale estime que le système des primes, qui peuvent être accordées localement aux fonctionnaires, ne relève pas de la Constitution dans la mesure où il s'agit d'une réglementation de détail. En effet, selon la Cour, ces primes ne sont pas déterminantes dans l'appréciation du principe d'alimentation: les traitements nets que le fonctionnaire peut recevoir constituent le revenu certain sur lequel le fonctionnaire peut effectivement compter. C'est donc ce revenu net qui est déterminant pour vérifier si le principe d'alimentation a été respecté.

Dans ces conditions, même si le législateur n'a pas prévu un mécanisme destiné à compenser intégralement un coût de la vie qui peut effectivement être plus élevé au niveau local, il n'y a pas d'inconstitutionnalité à partir du moment où les revenus peuvent encore être considérés comme répondant aux critères du principe d'alimentation. Ce principe signifie que le fonctionnaire doit bénéficier d'une certaine sécurité juridique et économique grâce à la satisfaction de ses besoins essentiels. Il doit donc être en mesure de disposer d'un certain niveau de confort.

On ne peut donc pas reprocher au législateur de ne pas avoir mis en place un mécanisme destiné à compenser la cherté de la vie au niveau local dans la mesure où cette situation n'est jamais que le reflet d'une meilleure qualité de vie. Cela signifie que la région est alors considérée comme étant plus attractive pour un grand nombre de personnes. Certes, les personnes qui disposent de revenus bas et moyens ne peuvent pas profiter de tous les avantages qui contribuent à rendre la région plus attirante et donc plus chère. Il en va ainsi par exemple de l'offre culturelle : la Cour constitutionnelle souligne que ce sont principalement les revenus les plus élevés qui peuvent en profiter le plus. Il n'en reste pas moins qu'habiter une région chère 4 p. 330. CCF, décision de la seconde Chambre du 6 mars 2007, 2 BvR 556/04, BVerfGE tome 117,

comporte également des avantages y compris pour les revenus moindres. La Cour cite à titre d'exemple la richesse de l'offre de formation ou des possibilités de soins, l'accès à de nombreux loisirs et divertissements y compris dans des segments de prix accessibles aux revenus modestes. La plupart des ces avantages ne peuvent pas être évalués économiquement mais ils jouent un rôle non négligeable pour la qualité de vie. C'est la raison pour laquelle il n'est pas possible de comparer les revenus de deux fonctionnaires vivant à deux endroits différents car toute chose n'est pas égale par ailleurs.

Le respect du principe d'alimentation doit en outre être apprécié en tenant compte des revenus des salariés du secteur privé qui disposent d'un niveau de formation équivalent à celui du fonctionnaire. Or, selon la Cour constitutionnelle fédérale, il n'est nullement démontré que les fonctionnaires bénéficiant d'un niveau de rémunération comparable à celui du requérant soient désavantagés par rapport aux salariés du secteur privé d'un même niveau de responsabilité. On ne peut donc pas en déduire une violation du principe d'alimentation.

Enfin selon la Cour, aucune obligation d'agir n'incombe en l'espèce au législateur pour respecter le principe de la rémunération selon les capacités et les mérites du fonctionnaire. L'échelle des rémunérations des fonctionnaires ne peut avoir de sens qu'à l'intérieur d'un secteur géographique donné. Autrement dit, et contrairement aux prétentions du requérant, il est vain de comparer le niveau de rémunération de deux fonctionnaires dans deux endroits différents.

X.V.

B) Litiges entre organes constitutionnels

1 ) Déclaration et publicité des revenus privés des députés

Le 4 juillet 2007, la Cour constitutionnelle fédérale a rejeté le recours de neuf députés qui contestaient la loi du 22 août 2005 qui a complété la loi sur les députés du 18 février 1977 (c'était d'ailleurs la vingt-sixième loi modificative !). Bien que les recours fussent dirigés principalement contre cette loi, le litige prenait la forme d'un litige entre organes constitutionnels (Organstreit ) prévu par l'article 93, al. 1, n°l de la Loi fondamentale. La deuxième Chambre, qui est composée de huit membres, s'est partagée en deux parties égales : quatre juges en faveur de la constitutionnalité de cette modification de la loi, quatre juges partisans d'une interprétation conforme à la constitution pour l'une des dispositions de cette loi et d'une déclaration d'inconstitutionnalité pour toutes les autres dispositions modificatrices. En conséquence, elle a fait application de la règle posée par le § 15, al. 4, de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale selon laquelle « en cas de parité des voix, une violation de la Loi fondamentale... ne peut pas être constatée ». Cela explique qu'après l'analyse des requêtes et de la défense (assurée par le Président du Bundestag ), la décision comporte un double exposé des motifs, car les deux thèses y sont exposées sur un pied d'égalité et d'ailleurs fort longuement 5.

L'une et l'autre de ces deux thèses ont distingué deux types de dispositions, celle affirmant que l'exercice du mandat doit être au centre des activités du député et celles imposant une obligation de déclaration et de publication des activités rémunérées ainsi que des revenus que celles-ci procurent, ainsi que des sanctions qui peuvent être prononcées par le Président du Bundestag (décisions dont la régularité

5 Europàische Grunderechte Zeitschrift (EuGRZ) 2007, p. 295 ; DVBl 2007, p. 956 (seuls les motifs de l'opinion qui l'a emporté sont reproduits).

est susceptible detre contestée devant la juridiction administrative suprême, la Cour administrative fédérale).

En ce qui concerne la première disposition affirmant que l'exercice du mandat doit être au centre des activités du député ; les deux groupes de juges constitutionnels ne sont pas parvenus à la même solution. Selon la thèse qui l'a emporté en vertu du § 15 de la loi sur la Cour, cette disposition est conforme à la constitution. En effet, le principe du mandat représentatif (appelé, en droit allemand, principe du mandat libre), posé par l'article 38 de la Loi fondamentale, n'est pas sans limites. Comme l'a déjà affirmé la Cour dans ses décisions relatives à l'indemnité parlementaire 6, l'activité de député ne peut plus être considérée comme une simple activité accessoire exercée à titre honorifique, mais comme une activité professionnelle qui prend beaucoup de temps. Certes, les députés jouissent en principe des mêmes libertés que les autres citoyens, néanmoins le bon fonctionnement de la démocratie représentative impose des restrictions. Selon la loi contestée, les députés demeurent libres d'exercer les activités professionnelles de leur choix, ils sont seulement tenus de rendre publiques leurs activités annexes afin que les électeurs puissent apprécier les risques possibles de collision d'intérêts. La disposition contestée ne porte donc pas atteinte au caractère représentatif du mandat de député.

La position des quatre autres juges constitutionnels se fonde sur des prémisses diamétralement opposées. Pour eux, le député doit être dans une position d'intermédiaire entre l'Etat dont il est en quelque sorte un organe et la société civile dont il est l'émanation. En conséquence, son statut doit se différencier nettement de celui du fonctionnaire et il est important que le député puisse continuer d'exercer des activités professionnelles, ce qui assure son indépendance vis-à-vis des partis politiques et lui permet d'exercer son mandat « selon sa conscience » conformément à l'article 38 de la Loi fondamentale. En conséquence la disposition plaçant l'exercice du mandat au centre des activités du député est conforme à la Loi fondamentale à condition qu'elle soit interprétée comme une simple disposition programmatique et

n'imposant pas de restrictions quantitatives.

Pour la deuxième question, celle de la constitutionnalité des obligations de déclaration et de publication des activités économiques privées des députés et de leur sanction, les deux groupes partent à peu près des mêmes prémisses que pour la première question, ce qui les fait aboutir à des solutions diamétralement opposées.

En faveur de la conformité à la Loi fondamentale, le premier groupe de juges constitutionnels estime que les obligations de déclaration sont justifiées par le but poursuivi par le législateur, celui de connaître les risques de collisions d'intérêts, et que la publication des déclarations portant sur les diverses activités et les recettes qu'elles procurent a pour objet de permettre aux électeurs de se prononcer en connaissance de cause sur les risques de mise en péril de l'indépendance des députés candidats à la réélection. Quant aux sanctions, elles ne sont nullement contraires au principe du mandat représentatif et le député encourt déjà des sanctions en cas de corruption ou de violation de secrets.

Au contraire, en faveur de l'inconstitutionnalité de ces dispositions, l'autre groupe de juges constitutionnels a fait valoir que le principe du libre exercice du mandat représentatif ne s'oppose certes pas à ce que les députés soient obligés de déclarer leurs activités annexes et les revenus qu'ils en tirent, mais « il s'oppose à ce qu'ils soient tenus de révéler au public les revenus obtenus de façon aussi étendue et sans les garanties de l'Etat de droit ». En effet, le principe démocratique n'exige pas 6 CCF, décision du 5 novembre 1975, BVerfGE, tome 40, p. 296 ; analyse FROMONT, RDP 1977,

p. 361.

de pousser aussi loin la transparence de l'activité des députés. En particulier, le législateur doit concilier les exigences du bon fonctionnement du Parlement avec le nécessaire respect des libertés du député, y compris celle d'exercer la profession de son choix et celle de conserver la maîtrise de ses données personnelles. Or le législateur a imposé des obligations de déclaration excessives dans la mesure où elles portent souvent non pas sur les revenus, mais sur les recettes brutes, et où elles peuvent donc induire en erreur les électeurs sur les revenus réels procurés par ces activités annexes. Ces obligations sont également excessives en ce que les députés exerçant une activité de conseil sont obligés de déclarer séparément chaque contrat et les recettes y afférentes (et non les revenus). De façon générale, la loi aurait dû être plus précise et ne pas laisser au règlement intérieur du Bundestag le soin de préciser l'étendue exacte des déclarations à effectuer. Par voie de conséquence, les dispositions de la loi relatives aux sanctions sont également inconstitutionnelles.

L'observateur est un peu surpris par le fait que la Cour a examiné les recours des députés comme s'il s'agissait simplement d'une demande d'annulation d'une loi et non d'un litige entre organes qui portait non seulement sur la constitutionnalité des modifications apportées à la loi sur les députés, mais aussi sur celle des « Règles régissant le comportement des députés » qui étaient plus détaillées et, en conséquence, plus contraignantes que les dispositions de la loi elle-même. D'un conflit entre organes, la Cour est passée sans le dire à un contrôle de la loi. M. F.

2) Envoi en Afghanistan d'avions de reconnaissance « Tornado »

L'Organisation du Traité de l'Atlantique Nord (OTAN) s'est développée d'une manière bien différente de celle originellement prévue. Conçue comme une alliance défensive destinée à la protection de l'espace territorial des Etats-Unis, du Canada et des pays occidentaux jusqu'à la frontière des États du Pacte de Varsovie, l'OTAN n'a jamais été active militairement jusqu'à l'effondrement de l'Union soviétique. Son premier engagement militaire date du conflit en Bosnie : l'OTAN, sur mandat du Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations Unies (ONU), a alors participé à la résolution du conflit. Cet engagement poursuivait un but différent du but fixé par le Traité à savoir, la défense des membres de l'Organisation contre une agression. Personne ne soutenait à l'époque que la Serbie menaçait l'OTAN. Tirant la leçon de cette expérience et prenant en considération l'évolution de l'environnement politique international, l'OTAN a adopté en 1999 un concept stratégique nouveau qui prévoit la possibilité de l'engagement de ses troupes militaires pour réagir aux crises qui ne résultent pas d'une attaque contre un Etat membre.

La Cour constitutionnelle fédérale a été interrogée sur ce développement et plus précisément sur la question de savoir dans quelle mesure une organisation internationale peut modifier sa propre orientation sans modification du traité fondateur, c'est-à-dire sans acceptation en ce sens des Etats membres et éventuellement de leurs parlements. Du point de vue du droit constitutionnel, la Cour était saisie dans le cadre du rééquilibrage entre les pouvoirs législatif et exécutif dans la sphère de la politique extérieure. Dans deux grandes décisions — celle du 14 juillet 1994 7 et celle du 22 novembre 2001 8 — la Cour constitutionnelle avait défini les limites dans lesquelles l'OTAN peut se développer sans modification du Traité, qualifiant l'OTAN dans la deuxième décision d'organisation d'intégration 7 BVerfGE, tome 90, p. 286.

8 BVerfGE, tome 104, p. 151.

dont le but est une coopération toujours plus étroite entre États membres. Elle avait en outre considéré dans sa décision de 2001 que l'extension des activités de l'OTAN à des opérations de réaction aux crises indépendamment d'une menace directe contre l'un des Etats membres ne dépassait pas les limites du Traité.

La décision du 3 juillet 2007 9 qui nous intéresse ici tranche un conflit entre organes constitutionnels. Le gouvernement avait décidé en février 2007 d'envoyer des avions de reconnaissance de type « Tornado » en Afghanistan pour permettre le rassemblement d'informations sur les mouvements militaires des Talibans et sur les membres de l'organisation terroriste Al-Qaida. Ces informations devaient être mises à la disposition des troupes de l'OTAN opérant dans le cadre des Forces internationale de sécurité en Afghanistan (ISAF) sur la base d'un mandat du Conseil de sécurité de l'ONU. Le plan d'opération de L'ISAF prévoyait un transfert limité d'informations aux responsables de la mission Enduring Freedom menée en Afghanistan sous le contrôle des États Unis sans mandat de l'ONU. Ces informations devaient être uniquement transmises lorsqu'un échange semblait nécessaire pour la réalisation de l'opération menée par l'ISAF ou pour la sécurité de ses troupes.

Au cours du sommet de l'OTAN tenu à Riga les 28 et 29 novembre 2006, les chefs d'État et de gouvernement avaient déterminé l'orientation future de l'OTAN, faisant de l'engagement en Afghanistan l'une des priorités de l'Alliance atlantique.

Le parlement fédéral de la République fédérale d'Allemagne avait voté en 2001 en faveur de la participation des forces armées allemandes aux troupes de l'ISAF. Un tel consentement est exigé par la Loi fondamentale selon l'interprétation donnée par la Cour constitutionnelle en 1994. Ce vote avait été renouvelé chaque année depuis 2001. En février 2007, le parlement avait autorisé le gouvernement à mettre des avions Tornado à la disposition de l'ISAF.

Le groupe parlementaire du parti politique « PDS/Die Linke » critiquait dans sa requête l'absence de rapport entre l'engagement de l'OTAN dans le cadre de l'ISAF et l'espace euro-atlantique auquel le Traité de l'OTAN se réfère. En outre, il considérait que les décisions du sommet de Riga avaient donné à l'Alliance une orientation nouvelle et, par conséquent, modifié le traité fondateur. Or une telle modification doit donner lieu au vote d'une loi de ratification, son omission constituant une violation des droits du parlement. La pratique confirmerait ce développement : l'engagement militaire en Afghanistan est le premier engagement

« out of area » (c'est-à-dire le premier engagement en dehors des limites territoriales définies par le Traité) dans l'histoire de l'OTAN et son but est la sécurité de l'Afghanistan et non celle des pays de l'OTAN. Enfin, les requérants considéraient que les limites du Traité avaient été dépassées, l'ISAF devant coopérer avec la mission Enduring freedom alors que l'action de celle-ci ne reposait sur aucune base légale en droit international. Il n'existait pas d'autorisation de la part du Conseil de sécurité de l'ONU et on ne pouvait non plus justifier l'engagement des troupes militaires par référence à un principe d'autodéfense tiré de l'article 51 de la Charte de l'ONU. En outre, le gouvernement de l'Afghanistan avait consenti à une intervention militaire mais pas aux mesures réalisées en violation du droit humanitaire.

La Cour constitutionnelle devait alors répondre à trois questions : l'engagement militaire de l'OTAN en Afghanistan constituait-il un dépassement du Traité de l'OTAN parce qu'il se déroulait en dehors de l'espace euro-atlantique ?

Une telle réaction à une crise dans un autre pays, qui n'est pas une réaction de 9 CCF, décision du 3 juillet 2007 de la deuxième Chambre, 2 BvE 2/07, EuGRZ 2007, p. 331.

défense contre une attaque armée, rentrait-elle dans les compétences de l'OTAN établies par le Traité ? Est-ce que la coopération de l'OTAN dans le cadre de l'ISAF avec la mission Enduring Freedom pouvait être analysée comme marquant un changement des buts pacifiques de l'OTAN en raison de l'absence de fondements en droit international & Enduring Freedom ?

La Cour constitutionnelle a décidé que la requête était partiellement admissible. D'un coté, elle a rejeté les moyens par lesquels les auteurs de la requête alléguaient une modification implicite du Traité par la déclaration du sommet de Riga, aucun fait précis n'étant rapporté à l'appui de cette allégation. La Cour constitutionnelle retient uniquement comme admissible le moyen selon lequel cette déclaration aurait changé le Traité en plaçant l'engagement dans le cadre de l'ISAF parmi les buts de l'OTAN. Pour les décisions relatives à l'engagement des forces armées en Afghanistan, la Cour constate que le délai de recours de six mois est dépassé.

De l'autre coté, la Cour constitutionnelle a déclaré admissibles les moyens dirigés contre la décision d'envoyer des avions Tornado en Afghanistan, les qualifiant après examen au fond comme infondés. Elle reconnaît que le gouvernement dispose d'un pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la mise en œuvre d'un traité international lui permettant de participer aux actions faisant évoluer ce traité. Mais cette évolution doit se tenir à l'intérieur des limites du programme prévu par le traité fondateur et auquel le parlement a donné son consentement. Dans le cas contraire, une modification doit donner lieu à un amendement au traité et à l'adoption d'une loi de ratification par le parlement. La Cour constitutionnelle considère que le caractère d'alliance de défense régionale est au cœur du Traité.

Pourtant cette nature régionale n£ signifie pas que l'engagement militaire doit se limiter au territoire des Etats membres ainsi que le montre l'engagement en Bosnie- Herzégovine. En outre, il ne fait aucun doute que les Etats membres peuvent se défendre contre des attaques portées de l'extérieur du territoire de l'OTAN. Des engagements décidés en réaction à une crise peuvent donc être réalisés indépendamment d'une attaque. La Cour constitutionnelle a déjà décidé que le concept stratégique de 1999, qui prévoit des engagements contre des crises se place dans le cadre du programme du Traité de l'OTAN.

L'engagement de l'OTAN en Afghanistan reste dans les limites de ce programme bien qu'il se déroule à l'extérieur du territoire de l'Alliance. Il est en fait

relié à ce territoire parce qu'il est utile à la sécurité de l'Afghanistan comme à celle des Etats membres. Il en ressort ainsi notamment des résolutions du Conseil de sécurité qualifiant la situation en Afghanistan comme une menace pour la paix. La Cour relève ensuite que l'engagement de l'OTAN est lié à la seule attaque qui a eu lieu contre un Etat membre — celle du 11 septembre 2001 — qui a entraîné l'invocation du casus foederis au sens de l'article 5 du Traité atlantique. L'engagement dans le cadre de l'ISAF ne se fonde pas sur le droit de la légitime défense, mais se place dans le contexte d'une attaque armée et vise à la prévention contre une autre attaque. La Cour constitutionnelle s'abstient clairement de qualifier au regard du droit international les réactions des pays occidentaux aux attentats du 1 1 septembre 2001. Elle précise qu'elle refuse de se prononcer sur les questions de responsabilité dans ces attentats du gouvernement des Talibans et de validité du fondement de l'opération Enduring Freedom au regard du droit de la légitime défense. En effet, il n'y a pas de doute que la sécurité est toujours très précaire en Afghanistan. Souvent, des Etats faillis servent de refuge aux groupes terroristes et l'engagement militaire en Afghanistan peut être compris comme contribuant à la sécurité de l'espace euro- atlantique. En outre, la Cour rappelle qu'elle ne peut remplacer l'appréciation de la situation faite par le gouvernement par ses propres appréciations.

La Cour constitutionnelle considère que les États membres de l'Alliance en qualifiant, dans la déclaration de l'ISAF, l'engagement de l'OTAN dans le cadre de l'ISAF comme faisant partie des objectifs de l'OTAN, se sont référés au status quo et n'ont pas eu l'intention de s'éloigner des buts du Traité.

La Cour constitutionnelle refuse également de constater une violation des droits du parlement (article 59 al. 2 LF) par la violation du but de sauvegarde de la paix énoncé à l'article 24 al. 2 LF. Cet article retient l'adhésion à un système de sécurité mutuelle collective comme moyen pour sauvegarder la paix. La violation du droit international pourrait indiquer que l'OTAN s'éloigne de son orientation originelle. Pour la Cour cependant, la seule violation du droit international ne peut fonder un recours dans le cadre d'un litige entre organes constitutionnels. Un tel recours ne peut servir à l'examen de la compatibilité des actes de l'État avec le droit international. En l'espèce, des violations du droit international peuvent uniquement être prises en considération si elles prouvent que l'orientation du Traité a changé. La Cour constitutionnelle constate qu'il n'est pas nécessaire d'analyser si la mission Enduring Freedom viole le droit international : l'engagement de l'OTAN se déroule à l'intérieur de la mission ISAF qui est distincte de Enduring Freedom , même s'il existe une certaine coopération entre les deux missions.

La décision de la Cour suit la voie dessinée par les décisions antérieures en la matière. Elle n'est pas révolutionnaire puisqu'elle tire seulement les conséquences de ce que la Cour avait déjà décidé, spécialement dans la décision du 22 novembre 2001. Le concept « d'organisation d'intégration » qui définit l'espace dans lequel les membres peuvent développer des activités sans qu'un amendement du traité avec ratification par le parlement soit nécessaire, est interprété en sens large par la Cour afin de laisser au gouvernement une certaine marge de manœuvre. La Cour constitutionnelle suit l'hypothèse officielle selon laquelle l'engagement militaire au sein de l'ISAF est aussi destiné à assurer la sécurité de l'espace euro-atlantique, cet engagement privant les terroristes d'un espace de refuge. Le ministre de la défense avait déjà déclaré il y a quelques années que l'Allemagne était défendue dans la région de l'Hindu Kush. La Cour constitutionnelle s'abstient de tout commentaire sur ce point tout au moins discutable, laissant au gouvernement une large marge d'appréciation en la matière. À travers sa référence aux États faillis et au terrorisme, elle renonce à procéder à la délimitation de la sphère couverte par le traité. En fin de compte, aucun engagement militaire n'est purement altruiste, les Etats cherchant à assurer leur propre sécurité. Ainsi il ressort de cette décision que l'OTAN peut s'engager dans les conflits survenant dans le monde entier sans qu'aucun amendement du traité pour redéfinir le but de l'Organisation ne soit nécessaire. En ce sens, le premier vaincu dans la guerre dans la région de l'Hindu Kush, c'est le Parlement.

M.H.

C) Répartition des compétences entre le Bund et les Lander :

fédéralisme et administration mixte - Les agences locales communes pour l'emploi ne sont pas conformes à la Constitution 10

La Cour remet en cause la fusion des agences pour l'emploi et des services sociaux des communes prévue dans la loi Hartz IV en raison d'une atteinte au principe de libre administration.

10 CCF, décision de la seconde Chambre du 20 décembre 2007, 2 BvR 2433/04 ; 2 BvR 2434/04, DVBl 2008, p. 173.

Dans le cadre d'une profonde réforme des dispositifs d'assistance chômage et d'aide sociale (loi Hartz IV du 2 4 décembre 2003), menée par l'ancien Chancelier Gerhard Schroder et entrée en vigueur le 1er janvier 2005, l'allocation d'aide aux chômeurs (Arbeitslosenhilfe ) et une partie de l'aide sociale (Sozialhilfe ) ont été fusionnées. La gestion de ce nouveau dispositif, appelé « Grundsicherung fur Arbeitssuchende » («protection de base pour les demandeurs d'emploi »), incombe aux institutions de l'assurance chômage qui, à ce titre, doivent s'entendre avec les services sociaux des communes pour former les nouvelles Arbeitsgemeinschaften que l'on peut traduire par agence commune pour l'emploi.

Cette réforme avait déjà été critiquée par la commission indépendante chargée d'évaluer la réforme qui avait concentré ses remarques sur les problèmes d'organisation. Cette commission avait notamment recommandé de clarifier les compétences respectives de l'Etat, des Lànder et des communes.

La Cour constitutionnelle vient confirmer ces critiques en déclarant non constitutionnelles les dispositions relatives au regroupement des services de l'aide à l'emploi et des services sociaux des communes à travers la création d'agences locales communes pour l'emploi.

La Cour constitutionnelle souligne en effet l'inconstitutionnalité du § 44 du livre II du code social qui prévoit que les organismes communaux et l'agence fédérale pour l'emploi doivent former des agences locales communes afin de mieux coordonner leur action. Il s'agit là, selon la Cour d'une disposition qui dépasse les limites constitutionnelles posées par l'article 28 al. 2, ensemble avec l'article 83 de la Loi fondamentale.

L'article 28 pose en effet comme suit le principe de libre administration :

« Aux communes doit être garanti le droit de régler, sous leur propre responsabilité, toutes les affaires de la communauté locale, dans le cadre des lois. Les groupements de communes ont également le droit d'auto-administration dans le cadre de leurs attributions légales et dans les conditions définies par la loi. » L'article 83 quant à lui pose le principe de répartition des compétences entre la Fédération et les Lànder s'agissant de l'exécution des lois : « Sauf disposition contraire prévue ou admise par la présente Loi fondamentale, les Lànder exécutent les lois fédérales à titre de compétence propre. »

La Cour constitutionnelle fédérale relève en effet que la logique de la Loi fondamentale veut que les lois fédérales soit mises en œuvre soit par les Lànder, soit par la Fédération et non qu'elles soient mises en œuvre à la fois par les Lànder et la Fédération ou encore par une tierce institution. On rappellera ici pour mémoire que l'importante réforme constitutionnelle intervenue en 2006 a justement eu pour objet de faire disparaître les tâches communes et d'éviter l'imbrication des compétences entre la Fédération et les Lànder.

La collaboration entre la Fédération et les Lànder reste cependant possible en matière d'administration et ne nécessite pas une habilitation constitutionnelle expresse. Une exception au principe exige toutefois d'une part, une justification matérielle et, d'autre part, une claire délimitation des compétences respectives de chaque niveau d'administration. En l'occurrence, ces conditions ne sont pas réunies car les dispositions de la loi ne prévoient pas simplement le regroupement géographique de plusieurs services dans un seul lieu. Plus précisément, la mission des agences locales communes pour l'emploi ne se limite pas à un simple travail de coordination et d'information : les agences communes constituent en effet des institutions indépendantes des services sociaux et des services de l'emploi qui prennent en charge l'ensemble des missions administratives relatives au versement des prestations sociales et à la recherche d'emploi. La Cour souligne que

l'administration de la protection de base pour les demandeurs d'emploi justifie l'existence d'un service propre compte tenu du nombre de personnes concernées et du volume des prestations versées. Il n'y a donc aucune raison matérielle qui pourrait justifier un tel regroupement des services. Il aurait été en revanche possible de confier l'ensemble du dispositif soit à l'administration fédérale, à titre de compétence propre, soit à l'administration des Lander. D'ailleurs, comme le relève la Cour, le § 6 a du livre II du code social prévoit la possibilité pour les villes-arrondissement (Kreisfreie Stadt ) de mettre en œuvre la protection de base pour les demandeurs d'emploi. Ces communes ont la particularité de ne pas être rattachées à un arrondissement et d'exercer sous leur propre responsabilité toutes les compétences de la commune et de l'arrondissement. Pour la Cour constitutionnelle, cela démontre qu'il n'y a aucune justification matérielle tenant à la nature même des dispositions en cause de fusionner les services sociaux communaux et ceux de l'office fédéral pour le travail. Quant à l'argument selon lequel la création des agences communes pour l'emploi résulte de l'incapacité à se mettre d'accord pour confier les compétences soit à l'agence fédérale pour l'emploi, soit aux services sociaux des communes, celui-ci ne saurait être retenu : une incapacité politique à se mettre d'accord ne peut en aucune façon justifier un compromis incompatible avec la Loi fondamentale.

Les dispositions du § 44 alinéa 1 phrase 1 sont donc en contradiction avec le principe de l'exercice des compétences sous sa propre responsabilité, qui implique que l'administration exerce sa compétence avec son propre personnel, ses propres

moyens et sa propre organisation. Or ces conditions ne sont en effet nullement assurées dans les agences communes pour l'emploi. Les décisions qui peuvent y être prises sont nécessairement le produit d'une concertation entre l'office fédéral pour l'emploi et les autorités communales de telle sorte qu'aucune des deux administrations ne peut prendre de décision propre. Cela implique nécessairement que chaque administration doit tenir compte du fonctionnement de l'autre administration. Les décisions doivent être prises de manière intégrée. En d'autres termes, ni l'office fédéral pour l'emploi, ni les autorités communales ne peuvent avoir le dernier mot et par conséquent aucune des deux administrations ne peut exercer ses missions à titre de compétence propre.

Enfin la Cour constitutionnelle précise que le § 44 du livre II du code social constitue une atteinte au principe de claire répartition des responsabilités entre le niveau fédéral et le niveau communal. Il s'agit là d'une source d'insécurité juridique quant à l'application du droit fédéral et du droit fédéré notamment en ce qui concerne le droit d'exécution ou le droit à la protection des données. Cette absence de clarté relative aux possibilités d'agir et à l'attribution des compétences conduit à un risque d'arbitraire des agences communes pour l'emploi sans possibilité de contrôle adéquat.

Il faut noter que trois juges de la Cour constitutionnelle fédérale (BroB, Osterloh et Gerhardt) ont émis une opinion dissidente dans cette décision. Selon eux, le § 44 du livre II du code social autorise une interprétation des dispositions législatives qui reste compatible avec la Loi fondamentale. En effet, ils défendent le point de vue selon lequel les agences communes pour l'emploi exécutent simplement les décisions qui sont prises par les administrations de l'office fédéral pour l'emploi et des services sociaux des communes. Cela signifie que les agences communes pour l'emploi ne deviennent pas titulaires des compétences administratives mais qu'elles ont uniquement pour mission de coordonner des compétences exercées par les administrations fédérales et communales dans un souci de meilleure organisation opérationnelle. Par ailleurs le § 44 phrase 2 du livre II du code social ne fonde aucune obligation pour les communes de transférer leurs compétences aux agences

communes pour l'emploi. Ce paragraphe prévoit que les autorités communales peuvent transférer aux agences communes pour l'emploi les tâches exercées dans le cadre des dispositions du code social. Le verbe « pouvoir » (sollen ) a justement été choisi par le législateur pour prévenir une éventuelle contradiction avec les dispositions de la Loi fondamentale. Cela signifie que les conditions, la durée, le moment et l'étendue du transfert restent définis par les communes grâce à leur pouvoir d'appréciation. Selon ces opinions dissidentes, le législateur est venu fixer un cadre juridique pour mettre en place une réforme considérée comme indispensable par toutes les parties et les dispositions législatives en question admettent une certaine souplesse. Par conséquent, le principe selon lequel la volonté du législateur doit être respectée s'oppose à l'invalidation d'une disposition législative qui peut être interprétée d'une manière conforme à la Constitution. X.V.

D) Procédure objective devant la Cour constitutionnelle fédérale : contrôle de la constitutionnalité d'une loi transposant une directive communautaire

La Première Chambre s'est prononcée le 13 mars 2007 sur la constitutionnalité de la loi fédérale du 8 juillet 2004 transposant la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 2003 relative aux échanges de certificats d'émission de gaz à effet de serre 11 . Le Land de Saxe-Anhalt contestait la constitutionnalité de la loi fédérale. Selon le gouvernement de ce Land , le § 12 de cette loi (relatif aux certificats d'émission attribués aux entreprises ayant fait des efforts de réduction des émissions de gaz à effet de serre entre 1990 et 2002) portait atteinte à divers droits fondamentaux, la liberté d'exercer la profession de son choix, le droit de propriété et le droit à un égal traitement (articles 12, 14 et 3 al. 1, de la Loi fondamentale) ainsi qu'au principe de la protection de l'environnement (article 20 a de la Loi fondamentale). La Cour a déclaré le recours recevable, mais l'a rejeté au fond.

La Cour rappelle tout d'abord sa jurisprudence antérieure relative au droit communautaire dérivé, qui fut inaugurée par sa célèbre décision Solange II (Aussi longtemps 2) du 22 octobre 1986 12. Elle le fait dans les termes suivants : « La Cour n'exerce plus son pouvoir juridictionnel sur l'applicabilité du droit communautaire dérivé en Allemagne et ainsi ne contrôle plus celle-ci au regard des droits fondamentaux garantis par la constitution allemande aussi longtemps que les Communauté européennes, en particulier la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, assurent de façon générale à l'encontre du pouvoir communautaire une protection effective des droits fondamentaux qui peut être considérée pour l'essentiel comme équivalente à celle que la Loi fondamentale considère comme absolument nécessaire et qui, en particulier, garantit la teneur essentielle des différents droits fondamentaux » .

Puis la Cour rappelle les décisions ultérieures par lesquelles elle a précisé la façon dont le législateur allemand peut exercer la marge de transposition que lui laisse la directive communautaire. En particulier, dans la décision sur le mandat européen du 18 juillet 2005 13 , elle a affirmé que la marge de liberté que laisse la

11 CCF, décision de la première Chambre du 13 mars 2007, 1 BvF 1/05, EuGRZ 2007, p. 340 ; DVBl 2007, p. 821.

12 BVerfGE, tome 73, p. 339 ; analyse FROMONT, RDP 1989, p. 117 ; commentaire AUTEXIER, cet Annuaire 1987, p. 419 (avec extraits traduits).

13 BVerfGE, tome 1 13, p. 273 ; cet Annuaire 2005, p. 389 ; analyse FROMONT, RDP 200 6, p. 1761.

directive (ou une décision-cadre) aux États lors de la transposition devait être utilisée par ceux-ci de façon à ménager le plus possible les droits fondamentaux garantis par la constitution nationale.

En l'espèce, le législateur allemand disposait d'une marge de transposition importante, car l'échange des droits d'émission de gaz à effet de serre n'est pas une mesure restreignant une liberté, mais seulement un ensemble de mesures d'incitation ou de pénalisation financières. En particulier, le principe d'égalité ne pourrait être considéré comme violé que si les différenciations opérées par la loi étaient injustifiables, c'est-à-dire arbitraires, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. C'est ce que la Cour démontre longuement pour les différentes hypothèses d'efforts de réduction des émissions de gaz effectués dans le passé, puisque la loi applique des règles sensiblement différentes selon les cas.

Cette décision de justice se présente comme se plaçant dans le droit fil des décisions antérieures. Elle manifeste toutefois une tendance à assouplir une jurisprudence qui, après l'arrêt Maastricht, semblait marquée par une plus grande méfiance envers la construction européenne. Apparemment, l'heure est plutôt à la confiance dans les décisions européennes même si les réserves de principe sont toujours rappelées.

M.F.

III - DROITS FONDAMENTAUX

A) Droits de la personnalité et droit à l'autodétermination informationnelle

Deux décisions de 2007 en matière de protection de la vie privée méritent une attention particulière. Elles illustrent bien en quoi la jurisprudence constitutionnelle doit réagir à des progrès technologiques que le législateur n'a pas pu ou voulu anticiper.

1 ) Test de paternité : Contestation de paternité et droit de connaître ses liens de filiation biologique

Décision du 13 février 2007 14

La présente affaire fait suite à une action en contestation de paternité rejetée par les juridictions judiciaires. Croyant être le père de l'enfant de sa concubine, le demandeur avait reconnu celui-ci à sa naissance en 1997. Il fut cependant saisi par le doute lorsque, quelques années plus tard, les médecins l'informèrent de ses facultés réduites de procréation (de l'ordre de 90 %). S'appuyant sur ces résultats, il entreprit en 2001 une première action en contestation du lien de filiation qui fut toutefois rejetée par les tribunaux au motif qu'une capacité de procréation amoindrie ne constituait pas, à elle seule, un doute suffisant pour que sa demande puisse aboutir.

Le père présumé ne s'en tint pas là. A l'insu de la mère, il chargea un laboratoire médical de vérifier, à partir d'échantillons d'ADN, l'existence d'un lien de parenté entre lui-même et l'enfant. L'expertise confirma ses doutes, concluant qu'il ne pouvait en aucun cas être le père biologique. Fort de ce constat, il introduisit une deuxième action pour contester sa paternité. Cette nouvelle tentative ne fut pas toutefois couronnée de beaucoup plus de succès. Les tribunaux considérèrent en effet que l'emploi de l'échantillon d'ADN de l'enfant (prélevé sur un chewing-gum) sans 14 CCF, décision de la première Chambre du 13 févr. 2007, 1 BvR 421/05, Neue Juristische Wochenschrift (NJW ) 2007, p. 753.

autorisation de la part de la mère en qualité de représentant légal, portait gravement atteinte à la protection des données personnelles de l'enfant et que, dès lors, les résultats de l'expertise ne pouvaient être admis comme moyen de preuve. Certes, les juges admirent qu'il était légitime que le père présumé veuille être fixé sur la réalité ou non du lien de filiation. Cet intérêt devait toutefois être considéré comme étant inférieur à celui de l'enfant à la protection de ses données personnelles ; en outre, le droit constitutionnel de ce dernier d'avoir la certitude sur sa filiation biologique incluait également celui d'ignorer précisément ce lien.

Sur ce, le requérant introduisit un recours constitutionnel contre ces décisions judiciaires, critiquant en particulier le caractère abstrait de l'appréciation des intérêts en présence opérée par la Cour fédérale de Justice ( Bundesgerichtshof) ; en effet, celle-ci se serait contentée de constater de manière générale que l'intérêt d'un père supposé à être fixé sur sa paternité méritait une protection moindre que le principe d'inviolabilité des données personnelles de l'enfant. Selon le demandeur, la juridiction mise en cause aurait dû rechercher si les circonstances de l'espèce ne justifiaient pas une appréciation différente. Il fit valoir que la cohabitation avec l'enfant n'avait duré que deux ans et demi, qu'un lien socio-familial digne de ce nom n'avait donc pas pu s'établir et que, par conséquent, la personnalité de l'enfant ne souffrirait pas outre mesure de la remise en cause du lien de filiation.

La décision de la Cour constitutionnelle a dû étonner les parties à la procédure en ce qu'elle ne répond pas directement à la question posée dans le recours. Elle constitue cependant une innovation que l'on peut qualifier de spectaculaire en droit de la famille. Les juges relèvent que le droit d'une personne de connaître ses liens biologiques de filiation présente un caractère constitutionnel qui résulte du principe de la protection des données personnelles, lui-même déduit de l'article 2 alinéa 1er LF. Or, si l'on admet le droit d'une personne de sexe masculin de savoir s'il est ou non le procréateur d'un enfant, cela implique nécessairement l'obligation de mettre à sa disposition une procédure lui permettant d'établir ou d'exclure ce lien biologique. Les juges constatent cependant qu'une pareille procédure n'existe pas en l'état. Il est certes possible d'agir en contestation d'un lien de filiation en vertu des dispositions applicables du code civil allemand, mais cette procédure ne répond pas aux attentes formulées ci-dessus. En effet, les cas d'ouvertures de la procédure actuellement applicable sont limités, le père présumé devant avancer des faits démontrant qu'il ne peut vraisemblablement pas être le père biologique de l'enfant en question ; de surcroît, la demande en contestation doit être déposée dans un délai de deux ans après connaissance des faits justifiant le doute à propos de la paternité. Les décisions judiciaires rendues en l'espèce montrent que ces

conditions constituent souvent un obstacle insurmontable à une telle action.

De toute façon, la procédure en place ne correspond pas, dans les effets, à ce qu'exigent les juges constitutionnels. Certes, elle autorise l'établissement ou l'exclusion de la filiation biologique, mais elle va plus loin, dans la mesure où elle conduit en plus à la confirmation ou l'exclusion du statut juridique de père et enfant avec tous les effets patrimoniaux et extrapatrimoniaux que cela implique.

L'innovation de la Cour constitutionnelle ne tend donc pas à la libéralisation de la procédure classique en contestation de paternité qui demeure telle quelle. Donnant raison aux juridictions judiciaires, les juges constitutionnels justifient expressément la limitation des cas d'ouverture applicables en invoquant l'intérêt de l'enfant à la préservation, tant que possible, de la solidité du cadre familial, intérêt reconnu légitime et protégé par l'article 6 LF. La CCF veut uniquement donner aux pères présumés le moyen de se procurer la certitude sur leur paternité biologique sans que cette connaissance acquise n'ait d'incidence sur leur statut juridique de père. Ainsi,

même si à l'issue de cette nouvelle procédure, celui-ci apprend qu'il n'est pas le procréateur de l'enfant, cette éventualité ne lui enlève pas la qualité de père aux yeux de la loi. La CCF reconnaît donc dorénavant deux concepts de paternité susceptibles de coexister — celui de « procréateur biologique » et celui de « père juridique » — parmi lesquels seul le dernier conserve les liens juridiques avec l'enfant concerné. Si, par la nouvelle procédure mise en place, le père juridique acquiert la connaissance qu'il n'est pas le procréateur de l'enfant et qu'il entend de ce fait se défaire des liens juridiques qui le lient toujours avec celui-ci, il devra mettre en œuvre une action classique en contestation de la paternité.

Relevant l'absence de procédure correspondante aux exigences énoncées, la Cour constate ici une atteinte au droit à la protection des données personnelles du père et enjoint le législateur à créer une procédure de ce type avant le 31 mars 2008.

Mais au-delà de ce point, elle rejette le recours du requérant. Celui-ci a dû se demander en quoi la présente décision le concernait : l'information relative à sa paternité ne lui semble d'aucun secours, puisqu'elle était déjà acquise suite à l'expertise ADN clandestine. Il souhaitait en fait ce que les juges constitutionnels n'étaient pas prêts à lui consentir, à savoir, l'ouverture plus libérale de l'action en contestation de paternité afin qu'il puisse contester son statut juridique de père et, partant, son obligation alimentaire envers l'enfant. Le volume important de ces développements, qui en l'espèce portent mal leur qualification d 'obiter dictum , révèle la volonté des juges de réorganiser le système de la filiation du père en conformité avec la nouvelle vision des principes constitutionnels applicables en droit de la famille.

La présente décision est toutefois plus favorable au demandeur que ce qu'il n'y paraît à première vue. L'action en contestation de paternité avait échouée en l'espèce en raison de l'impossibilité pour le demandeur de démontrer qu'il n'était pas le père biologique de l'enfant. Or, cette possibilité lui sera précisément donnée par la nouvelle procédure exigée par les juges constitutionnels. Ainsi, en application de la nouvelle procédure à organiser par le législateur, le demandeur devra pouvoir contraindre l'enfant à fournir les échantillons d'ADN nécessaires pour établir par voie judiciaire qu'un lien biologique n'existe pas entre eux. Le demandeur pourra alors poursuivre, dans un deuxième temps, son but initial et contester sa paternité juridique. Un « doute suffisant » à propos de sa paternité, condition jurisprudentielle d'une telle démarche, sera alors amplement démontré dans ce cas de figure, l'absence de lien biologique étant constatée par acte judiciaire.

Toutefois, la CCF semble ne pas l'entendre exactement de cette façon-là. En fin de décision, elle exige du législateur qu'il assure la protection des liens socio- familiaux de l'enfant. D'après elle, Il convient de faire en sorte que l'absence de filiation biologique constatée judiciairement ne puisse suffire à elle seule pour écarter, dans une procédure postérieure, la filiation juridique contestée par le père présumé. La Cour ne livre pas de détails sur les conditions supplémentaires auxquelles elle fait allusion et soumet la question à la libre appréciation du législateur. Celui-ci s'est prononcé le 26 mars 2008 par la loi pour la détermination de la paternité indépendamment de la procédure de contestation de paternité (Gesetz zur Kldrung der Vaterschaft unabhangig vom Anfechtungsverfahren) 15 . La nouvelle réglementation, entrée en vigueur le 1er avril 2008, prévoit donc la nouvelle procédure de constatation de la filiation biologique exigée par la CCF (voir le nouveau § 1598a du code civil allemand). En revanche, le § 1600 du code civil est complété d'un cinquième alinéa qui prévoit l'exclusion de la contestation en 15 Bundesgesetzblatt ( BGBl .) 2008, 1, p. 441 et s. ; en ligne sur http://www.bgblportal.de/BGBL/bgbl 1 f/bgbl 1 08s044 1 .pdf.

paternité juridique lorsque ses effets « sont susceptibles de causer un préjudice considérable au bien de l'enfant mineur ».

En fin de compte, la présente décision renforce la position du père présumé désireux de se libérer du lien de parenté avec un enfant qui se trouve être en vérité celui d'un autre. L'histoire ne dit pas si le demandeur de l'espèce a finalement réussi à se libérer de son statut de père ; si l'affaire ne s'est pas terminée par voie transactionnelle, elle se trouve sans doute encore en cours d'instance. Mais l'on peut certainement conclure que ses chances d'aboutir ont sensiblement augmenté. F.L.

2) Consultation en ligne des données bancaires Décision du 13 juin 2007 16

Les attentats du 11 septembre 2001 ont fait naître chez le législateur allemand la volonté de rendre plus efficace les contrôles en matière de mouvements financiers. Il en résulte une réglementation d'application très large, inscrite dans plusieurs lois. Le § 24c alinéa 1er, nouvellement introduit dans la loi du 9 septembre 1998 relative au système financier (Gesetz iïber das Kreditwesen , KWG ), a été l'objet de nombreuses controverses dans les médias. Il charge dorénavant les établissements de crédit de mettre en place une banque de données dans laquelle figurent les informations suivantes concernant les comptes de leurs clients : le numéro du compte, l'identité des titulaires et, s'agissant de personnes physiques, leur date de naissance. L'une des particularités du système est que les administrations puissent accéder à ces fichiers par voie informatique sans passer par un intermédiaire de l'établissement concerné. Ces fichiers doivent d'ailleurs être configurés de manière à ce que leur consultation ne laisse aucune trace visible pour l'établissement financier.

Plusieurs dispositions législatives réglementent l'accès des différentes administrations. Ainsi, les alinéas 2 et 3 du § 24c KWG habilitent l'Office fédéral de surveillance des services financiers (Bundesanstalt fur F inanzdienstleistungsaufsicht) à consulter les fichiers « dans la mesure où cela est nécessaire dans l'exécution de ses fonctions de surveillance en vertu de la présente loi ou de la loi relative à la détection de gains issus de délits graves » qui se trouvent détaillés par la loi (alinéa 2). L'Office fédéral peut également agir sur la requête d'administrations judiciaires et administratives, allemandes ou étrangères, chargées de mener des poursuites pénales et agissant en exécution de leurs compétences légales (alinéa 3). Le dispositif

législatif ne s'arrête pas là. Ainsi, le § 93b du code fiscal (Abgabenordnung, AO) habilite l'Office fédéral central des impôts (Bundeszentralamt fiir Steuern ) à consulter le fichier visé par le § 24c KWG. Cet Office agit exclusivement sur requête ; Il ne peut mener des enquêtes de son propre chef et se contente de traiter les demandes des administrations compétentes. Selon le § 93b alinéa 7 AO, les administrations fiscales

locales peuvent formuler une telle requête lorsque « cela est nécessaire pour la liquidation et le recouvrement de l'impôt et qu'une demande de renseignement auprès du contribuable n'a pas donné suite ou ne promet pas d'être couronnée de succès». Enfin, plus généralement, le § 93b alinéa 8 AO permet à d'autres administrations et juridictions de consulter les banques de données par l'intermédiaire des administrations fiscales et de l'Office fédéral central, à condition que l'administration ou la juridiction en question agisse en exécution d'un texte

législatif s'appuyant sur une « terminologie de la loi relative à l'impôt sur les 16 CCF, décision de la première Chambre du 13 juin 2007, 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04 et

1 BvR 603/05, NJW 2007, p. 2464.