Book Chapter
Reference
Rapport suisse: Light vehicles à la mode suisse
TRIGO TRINDADE, Rita, KARAMETAXAS, Xenia Elisa
TRIGO TRINDADE, Rita, KARAMETAXAS, Xenia Elisa. Rapport suisse: Light vehicles à la mode suisse. In: De Cordt & Navez. La simplification du droit des sociétés privées dans les états membres de l'Union Européenne = Simplification of private company law among the EU member states . Bruxelles : Bruylant, 2015. p. 367-393
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:97353
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
RAPPORT SUISSE – LIGHT VEHICLES À LA MODE SUISSE Rita Trigo TRINDADE et Xenia KARAMETAXAS
INTRODUCTION
Vu de Suisse, le phénomène européen de la light vehicle compe- tition (1) semble trouver sa source dans la liberté d’établissement des personnes morales induite par les articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et devenir plus concret avec la jurisprudence de la Cour de justice européenne depuis la fin des années 1990 (2) et en particulier avec les arrêts de principe Centros et Inspire Art. C’est en effet après que ces arrêts eurent retenu que
« le fait, pour un ressortissant d’un État membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l’État membre dont les règles de droit des sociétés lui paraissent les moins contraignantes et de créer des succursales dans d’autres États membres ne saurait constituer en soi un usage abusif du droit d’établissement » (3) –, et ce, même lorsque le choix des fondateurs se portait sur la forme de la private company limited by shares (Ltd) du droit britannique posant des conditions ultra-light (4) et que lesdits fondateurs exercent toutes leurs activités ou la majorité de celles-ci dans un autre État membre –, que l’on peut observer que les États membres, soucieux d’éviter la prolifération de Limited britanniques (5) et surtout l’exode de « leurs » sociétés, créent leur propre forme de light vehicle.
A priori, vu le fondement du mouvement de concurrence régula- toire, la Suisse, petite île au milieu de l’Europe, devrait en être absente.
En tant qu’État tiers, la Suisse n’est pas concernée par la libéralisation du droit d’établissement des personnes morales de l’Union européenne,
(1) Voy. notamment WYCKAERT/JENNÉ, p. 28 ; VAN DUUREN, p. 153.
(2) Voy. à ce sujet : arrêts de la C.J.C.E., Daily Mail (C-81/87) du 27 septembre 1988 ; Centros (C-212/97) du 9 mars 1999 ; Überseering (C-208/00) du 5 novembre 2002 ; Inspire Art (C-167/01) du 30 septembre 2003.
(3) Arrêt Centros, § 27.
(4) WYCKAERT/JENNÉ, p. 29.
(5) WYCKAERT/JENNÉ, p. 29.
même via l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes (6), qui est applicable aux personnes physiques, mais ne vise pas les personnes morales. La Cour de justice européenne a en effet conclu dans l’arrêt Grimme à l’exclusion des personnes morales suisses du bénéfice de la liberté d’établissement, vu l’absence de disposition particulière régis- sant la liberté d’établissement à l’égard des personnes morales et compte tenu des objectifs poursuivis par ledit accord bilatéral (7).
Se limiter à constater que les personnes morales n’entrent pas dans le champ d’application de l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes susmentionné pour en déduire que la concurrence régu- latoire n’existe pas dans ce domaine, reviendrait cependant à oublier que le droit international privé suisse consacre la théorie de l’incorpo- ration à l’article 154, alinéa 1er LDIP, et prévoit que les sociétés sont régies par le droit de l’État de leur constitution ou, plus précisément, par le droit de leur siège statutaire (8). Il en résulte que la Suisse recon- naît l’existence de sociétés étrangères (en particulier celles de l’Union européenne) qui déploient leurs activités en Suisse, même si celles-ci sont constituées par des nationaux suisses et administrées depuis la Suisse et se soumet ainsi à une certaine concurrence s’agissant du choix du droit applicable à la société. Cela est vrai, même en l’absence de réciprocité : il se peut en effet qu’une société constituée selon le droit suisse ne bénéficie pas de la reconnaissance par des États appliquant le système du siège réel, pour lesquels le critère déterminant est le centre des activités de la société, notamment parce que ces États ne sont pas tenus de respecter la liberté d’établissement communautaire à l’égard des sociétés suisses (9). Ainsi, les sociétés constituées selon le droit allemand, dont le siège effectif est en Suisse sont-elles reconnues en tant que sociétés allemandes valablement constituées, alors même que le Bundesgerichtshof allemand a jugé qu’une société, dont le siège admi- nistratif était en Allemagne, devait être inscrite au registre du commerce allemand sans égard au fait qu’elle avait été constituée selon le droit suisse (10).
(6) Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (RS 0.142.112.681).
(7) C.J.C.E., 12 novembre 2009, Grimme, C-351/08 ; NICOLA, www.unige.ch/ceje, actualité no 640 du 18 novembre 2009.
(8) Art. 154, al. 1er LDIP ; sur l’application de la théorie de l’incorporation en Suisse, voy.
notamment GUILLAUME (2011) ad art. 154 LDIP, N 4-5 ; GÜNTHER (2009), p. 191.
(9) Voy. à ce sujet GUILLAUME (2011), ad art. 154 LDIP, N 11 ; GÜNTHER (2009), p. 191.
(10) BGH du 27 octobre 2008, II ZR/158/06, p. 259.
Ainsi, contrairement à ce que l’on pourrait croire, la Suisse ne se trouve pas à l’écart des mouvements intraeuropéens de concurrence régulatoire. On pourrait même dire qu’elle est doublement touchée par la light vehicle competition. En effet, comme les autres États euro- péens, elle subit une mise en concurrence par des droits nationaux des pays voisins proposant des formes sociétaires particulièrement souples, comme par exemple la Limited Company du droit britannique. Par ailleurs, vu que la Suisse se trouve hors UE, elle ne peut profiter des véhicules sociétaires européens qui sont spécifiquement adaptés au marché unique, comme la société européenne (11) ou encore la société privée européenne (12).
La présente contribution se propose d’examiner si et dans quelle mesure la Suisse a connu un mouvement de simplification de ses struc- tures juridiques dans la dernière décennie (section 2) et comment elle se positionne par rapport à la concurrence européenne (section 3). Préa- lablement, il sied d’inscrire les mouvements de simplification du droit suisse des sociétés dans leur contexte (section 1).
I – LEPOINTDEDÉPART : UNECARACTÉRISTIQUE DUDROITSUISSE DESSOCIÉTÉS ET SONÉVOLUTIONRÉCENTE
A – La société anonyme « bonne à tout faire »
Au 1er janvier 2014, le registre du commerce suisse faisait état de
plus de 570.000 inscriptions ; parmi celles-ci, plus de 200.000 correspon- daient à des sociétés anonymes, près de 150.000 à des sociétés à respon- sabilité limitée, environ 17.000 à des sociétés coopératives ou associa- tions, 14.000 à des sociétés de personnes (société en nom collectif ou en commandite) et plus de 155.000 à des entreprises individuelles (13).
C’est dire que, dans le paysage juridique suisse, la société anonyme est la forme juridique sociétaire prépondérante. Cela tient, d’une part, à l’extraordinaire souplesse de cette forme juridique que l’on a long- temps considérée comme « la bonne à tout faire » du droit suisse des sociétés et qui convient aussi bien à l’organisation d’une société uniper- sonnelle exploitant une micro-entreprise qu’à celle de multinationales comme Nestlé ou UBS. Cela tient, d’autre part, à un long désamour des
(11) Règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne.
(12) Proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne du 28 juin 2008, COM (2008), 396.
(13) Voy. http://zefix.admin.ch, rubrique statistiques, statistiques 2012.
entrepreneurs suisses pour la forme juridique de la société à responsabi- lité limitée : ce n’est qu’à partir de 1991, date de l’entrée en vigueur de la dernière grande révision du droit de la société anonyme, que le nombre de sociétés à responsabilité limitée, qui stagnait autour des 3.000 depuis l’introduction du droit de la SARL dans le Code des obligations (CO) en 1936, s’est envolé et sa progression (bien plus importante que celle du nombre des sociétés anonymes) ne s’est plus arrêtée depuis. Il en résulte que, malgré les différences entre le droit des deux formes de sociétés de capitaux que sont la forme de la société anonyme et celle de la SARL, leur « public cible » respectif se confond dans une large mesure et que l’on ne saurait en Suisse poser l’équation « petite société
= SARL, grande société = SA ».
B – Moins de souplesse, plus de rigueur (14)
La révision du droit de la société anonyme de 1991 avait déjà initié le mouvement vers une plus grande rigueur, motivée par le besoin de protection des créanciers et des actionnaires (15). À titre d’exemple, le montant du capital minimum nécessaire à une SA avait été doublé, les apports minimums avaient été augmentés et les règles sur leur libéra- tion avaient été rendues plus sévères ; le législateur avait aussi profité de cette révision pour définir les attributions intransmissibles et inalié- nables des organes, poser des limites formelles et matérielles à la délé- gation et accroître les exigences posées aux réviseurs ou encore pour imposer des règles plus restrictives s’agissant de la suppression du droit préférentiel de souscription ou des restrictions à la transmissibilité des actions. La doctrine s’accorde à juger que la nouvelle rigueur du droit de la société anonyme résultant de cette révision a eu pour conséquence l’essor de la forme juridique de la SARL (qui, en comparaison, a pu paraître moins rigide) (16).
La tendance vers une sévérité accrue s’est accentuée avec la montée, dès les années 1990, du mouvement de corporate governance,
(14) Pour une autre description de la législation récente suisse en matière de sociétés et des tendances que l’on peut y déceler, voy. aussi NOBEL (2013), pp. 115 et s.
(15) Sur la révision du droit de la société anonyme de 1991 voy. notamment : Message du Conseil fédéral du 23 février 1983, p. 757 ; FORSTMOSER (1992), p. 137 et s. ; BÖCKLI (2009), § 1 – N7.
(16) Voy. à cet égard BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP. La raison de la « redécouverte » de la Sàrl tient, en premier lieu, aux exigences plus sévères posées par le nouveau droit des sociétés anonymes : l’augmentation du capital minimum à 100.000 CHF, les exigences de qualifications particulières et d’indépendance de l’organe de révision ; ces deux éléments conduisent à une augmentation des coûts de fonctionnement d’une entreprise sous forme de SA.
et notamment avec ses incitations à prendre plus au sérieux les droits des actionnaires ou associés ainsi que la responsabilité des dirigeants.
Le fait que ce mouvement concerne primairement les sociétés d’une certaine importance (et surtout les sociétés cotées) ne l’a pas empêché d’avoir des effets sur les entités plus petites, l’idée généralement admise étant que le code de bonne pratique (17) pouvait être appliqué mutatis mutandis à ces dernières.
La loi sur la fusion, la scission, la transformation et le trans- fert de patrimoine, entrée en vigueur en 2004, largement inspirée des directives européennes sur la fusion et sur la scission, mais – contrai- rement à celles-ci – applicable à toutes les formes juridiques, s’inscrit dans ce même sillage. Alors que précédemment la matière faisait l’objet de quelques dispositions éparses qui se contentaient pour l’essentiel de fixer le cadre des opérations, la nouvelle loi règle dans le détail, un peu sur le mode d’une recette de cuisine, chaque étape de chacune de ces opérations : les parties disposent ainsi d’une check-list d’exigences (très) formelles qu’elles se doivent de respecter pour pouvoir restruc- turer les sociétés et autres entités.
La révision du droit de la société à responsabilité limitée, adoptée en 2005 et entrée en vigueur en 2008, a, elle aussi, colmaté quelques niches de laxisme et restreint la souplesse de la SARL, en particulier en supprimant le caractère facultatif de l’organe de révision dans cette forme juridique ou encore en l’alignant dans une large mesure sur le droit de la société anonyme, canalisant ainsi la liberté statutaire des associés à responsabilité limitée, précédemment pratiquement illimitée, dans des voies clairement circonscrites par la loi.
Votée dans le sillage des scandales financiers ayant entraîné l’effondrement de grandes entreprises (Enron, Swissair), motivée notamment par la nécessité de satisfaire à la surveillance exigée par la Sarbanes-Oxley Act, la révision du droit de la révision, adoptée et entrée en vigueur en même temps que la révision du droit de la SARL, a aussi apporté son lot de nouvelles exigences pour les sociétés suisses et leurs réviseurs.
Plus récemment, la Suisse – dont les règles comptables étaient jusqu’ici notoirement plus souples qu’ailleurs – a également révisé
(17) Le point 3 du préambule du Code suisse de bonne pratique que « Le Code suisse s’adresse aux sociétés ouvertes au public pour qui il tient lieu de recommandations. Des sociétés ou organismes économiques importants non cotés, même s’ils ont une autre forme juridique que celle de la société anonyme, peuvent emprunter au Code suisse ses idées directrices. »
son droit comptable (18). Bien que les nouvelles dispositions du CO renoncent à imposer de manière générale le principe de la true and fair view, elles s’inscrivent, elles aussi, dans la lignée des réglementations qui imposent de nouvelles obligations plus sévères, aux entreprises.
II – LAPROMOTIONETLAPROTECTIONDES PME COMMEÉLÉMENT MOTEUR DES ALLÉGEMENTS ETRÉGIMESSPÉCIAUX
Les allégements législatifs dans le domaine du droit des sociétés qui ont été adoptés en Suisse présentent fondamentalement deux carac- téristiques : ils sont centrés autour de la notion de PME, que nous allons présenter brièvement, et qui fait l’objet de nombreuses attentions des autorités législatives et administratives en Suisse (19) ; ils s’appliquent à des domaines du droit des sociétés qui sont transversaux, en ce sens qu’ils ne sont pas limités aux entreprises qui revêtent une forme juri- dique particulière, mais s’étendent à toutes – ou en tout cas à plusieurs – formes juridiques.
A – Les PME et leurs sous-catégories en Suisse
Jusqu’au début du XXIe siècle, le droit suisse ne connaissait pas de définition légale des PME (20). Les PME sont entrées dans le Code des obligations dans le droit de la révision de la société anonyme (21), mais sans être désignées en tant que telles (la description du CO ne concer- nait alors que la société anonyme ou les quelques SARL qui choisissaient de désigner un réviseur). Les caractéristiques de la PME ont été reprises et étendues dans la loi sur la fusion qui, pour la première fois, a proposé une définition de la notion. Dans cette dernière loi, elle désignait toute entité (le droit des fusions parle de « sujet » ou, dans sa version alle- mande, plus explicite, de Rechtsträger) qui, dans les deux ans précédents n’avait pas dépassé deux des grandeurs suivantes : un total du bilan de CHF 20.000.000, un chiffre d’affaires de CHF 40.000.000, ainsi qu’une moyenne annuelle de 200 emplois à plein temps au maximum (22). En
(18) LF du 23 déc. 2011 (Droit comptable), en vigueur depuis le 1er janvier 2013, RO 2012 6679, disponible sur http://www.admin.ch/opc/fr/official-compilation/2012/6679.pdf.
(19) Voy. notamment les initiatives « Forum PME » et « Test PME » sur le site http://www.
seco.admin.ch/themen/05116/05118//05310/index.html ?lang=fr.
(20) Sur la notion de la PME en droit suisse, voy. notamment KUNZ (2008), p. 6 ; HANDSCHIN
(2008), p. 1 ; CRAMER/WEIBEL (2012), ad art. 2 LFus, N 16.
(21) Art. 727b aCO.
(22) Art. 2, litt. e aLFus.
2008, en matière de droit de la révision, le CO a défini d’autres caracté- ristiques pour la PME, celle-ci n’étant cependant à nouveau pas expres- sément nommée : il fallait toujours ne pas avoir dépassé deux des trois seuils fixés par la loi pendant les deux années précédentes, mais ces derniers étaient fixés à CHF 10.000.000 du total au bilan, CHF 20.000.000 de chiffre d’affaires et un effectif de 50 emplois à plein temps ; il fallait par ailleurs ne pas être coté en bourse (23). Les deux règles ont tout récemment été modifiées, en vue d’une part d’étendre la notion légale de la PME à plus d’entreprises (24), puis de l’unifier (25) : les seuils déter- minants sont maintenant de CHF 20.000.000 pour le total du bilan, CHF 40.000.000 pour le chiffre d’affaires et 250 emplois à plein temps (26).
Parallèlement, la PME a également fait son entrée dans le nouveau droit comptable (27).
Le Code des obligations consacre aussi des règles particulières aux PME dont l’effectif ne dépasse pas dix emplois à plein temps en moyenne annuelle (28) : celles-ci sont souvent désignées comme les micro-sociétés.
Le nouveau droit comptable a introduit une nouvelle catégorie de (petites) PME : elle comprend les PME qui revêtent la forme d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes, dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas CHF 500.000 ainsi que certaines associations ou fondations.
(23) Art. 727, al. 1er, ch. 2 aCO. Cette disposition fait partie du droit de la société anonyme, auquel se réfèrent les droits de la révision des autres formes juridiques régies par le Code civil (association et fondation) et le Code des obligations (société en commandite par actions, société à responsabilité limitée et société coopérative). La définition de la PME s’appliquait en vertu des renvois précités dans le droit des fondations (art. 83b CC), le droit de la société en commandite par actions (art. 764 al. 2 CO), le droit de la société à responsabilité limitée (art. 818 CO) et celui de la société coopérative (art. 906 CO) ; dans le droit de l’association, en revanche, le législateur a choisi d’insérer explicitement les mêmes seuils que ceux prévus à l’article 727, al. 1er, ch. 2 aCO pour définir les PME (voy. art. 69b CC).
(24) Art. 727, al. 1er, ch. 2 CO tel que modifié par la LF du 17 juin 2011, ch. I (Droit de la révision), en vigueur depuis le 1er janvier 2012 (RO 2011 5863).
(25) Art. 2, litt. e LFus tel que modifié par le ch. 2 de l’annexe à la LF du 23 déc. 2011 (Droit comptable), en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (RO 2012 6679). L’unification n’est pas complète, d’une part, parce que toute référence à la cotation manque dans le droit des restruc- turations (ce qui n’a cependant pas de conséquences pratiques), d’autre part, parce que le légis- lateur a omis de modifier les valeurs seuils dans le droit de la révision de l’association.
(26) Art. 727, al. 1er, ch. 2 CO ; art. 2, litt. e LFus.
(27) Le terme PME n’est pas nommément repris dans le droit comptable ; le titre précédant les articles 961 à 961d CO, « Présentation des comptes des grandes entreprises », vise cependant précisément à exclure toutes les PME.
(28) Voy. art. 727a, al. 2 CO. Cette disposition est applicable par renvoi aux associations (art. 69b CC), fondations (art. 83a CC), sociétés en commandite par actions (art. 764 al. 2 CO), sociétés à responsabilité limitée (art. 818 CO) et sociétés coopératives (art. 906 CO).
Enfin, l’avant-projet de révision du droit du registre du commerce, datant de décembre 2012 et qui a également pour vocation de favoriser les PME, distingue quant à lui les corporations (SA, société en commandite par actions, SARL et coopérative) dont les statuts ne contiennent que les clauses nécessaires (il s’agit essentiellement de la raison sociale, du but, du capital, de la valeur nominale des actions ou des parts sociales) et dont les actions ou parts sociales sont intégrale- ment libérées en espèces dès la fondation.
L’Office fédéral des statistiques utilise un critère strictement fondé sur le nombre d’emplois à plein temps pour classer les entre- prises : au-dessus de 250 employés, on est en présence d’une grande entreprise (qui revêt régulièrement la forme d’une société), entre 50 et 249 employés l’entreprise est considérée comme une moyenne entre- prise, de 10 à 49 employés comme une petite entreprise et en dessous de 10 employés, on a affaire à une micro-entreprise (29).
Selon le dernier recensement des entreprises effectué par cet office en 2008, la Suisse comptait 99,6 % de PME (soit un peu plus de 310.000 entreprises, dont plus de 272.000 sont des micro-entreprises) ; les quelque 1.150 grandes sociétés ne représenteraient donc que le 0,4 % des entreprises (30). À notre connaissance, il n’existe pas de statistiques précises s’agissant des PME telles que définies par le Code des obliga- tions ou la loi sur la fusion. Lors des travaux législatifs ayant abouti à la définition de la PME en vigueur, les parlementaires ont été informés que, selon des estimations, l’ancienne définition du droit de la révision (dite du 10/20/50) laissait subsister environ 21.000 grandes sociétés en Suisse, tandis que la nouvelle définition (20/40/250) n’en laissait plus subsister que quelque 3.500 (31). Il n’existe pas davantage, semble-t-il, de statis- tiques dénombrant les micro-sociétés ou encore les PME, revêtant la forme juridique d’entreprises individuelles ou de sociétés de personnes, dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas CHF 500.000 ou les sociétés visées par l’avant-projet de révision du droit du registre du commerce.
(29) Voy. les statistiques 2008 sur les PME de l’Office fédéral de la statistique, à consulter sur http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/06/02/blank/key/01/groesse.html.
(30) Idem. À noter que le nombre total d’entreprises ne se confond pas avec le nombre total d’entités inscrites au registre du commerce en 2008, lequel tournait autour des 500.000.
(31) Intervention Schwander in BO 2010 N 1370 (Extrait du Bulletin Officiel reprenant les procès-verbaux du Conseil national et du Conseil des États, disponible sur internet à l’adresse http://www.parlament.ch/ab/frameset/f/n/4815/334353/f_n_4815_334353_334727.htm).
B – Transversalité de la notion et des domaines touchés La première loi dans laquelle le législateur a introduit des allé- gements en faveur des PME (qui revêtent la forme d’une société) a été la loi sur la fusion. Cette loi, adoptée en 2003, présentait pour caracté- ristique de réglementer en mettant à disposition de toutes les formes juridiques, soit de l’ensemble des sociétés, des entreprises individuelles, des fondations et institutions de prévoyance et même des instituts de droit public, quatre formes de restructuration – la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine. Le champ d’application large de cette loi a peut-être contribué à inciter le législateur à prévoir des allégements pour toutes les PME qui revêtent la forme d’une société, indépendamment de leur forme juridique, encore que la loi sur la fusion prévoie toute une série de règles spécifiques pour des sociétés parti- culières : à titre d’exemple, la fusion simplifiée, qui permet notamment aux sociétés participant à la fusion de renoncer de soumettre le contrat de fusion à l’approbation des associés de la société, est réservée aux sociétés de capitaux et les associations bénéficient d’un régime particu- lier. Il nous semble cependant probable qu’au moment d’étendre les allé- gements à l’ensemble des PME constituées sous la forme d’une société indépendamment de leur juridique, le législateur ait surtout eu en vue l’interchangeabilité des formes sociales à disposition des PME.
Dans le droit de la révision (adopté en 2005, puis modifié en 2011), l’établissement d’un régime particulier pour les PME, puis d’allé- gements supplémentaires qui ne tiennent pas compte de la forme sociale choisie, ont été justifiés avant tout par la maxime « same size, same risks, same rules ». Il en est allé de même pour l’établissement d’un régime particulier, réservé aux PME, en matière de comptabilité, mais le parlement, arguant de la lourdeur de ce régime pour les petites PME, n’a pas hésité à transgresser cette maxime en adoptant des règles pour les entreprises individuelles et les sociétés de personnes dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas CHF 500.000, différentes de celles prévalant pour les personnes morales disposant des mêmes caractéristiques (32).
C – Les allégements et les règles particulières pour PME 1 – Allégements dans la loi sur la fusion
Depuis son entrée en vigueur en 2004, la loi sur la fusion, qui – on l’a dit – impose une marche à suivre détaillée pour les quatre formes
(32) Voy. l’art. 957 CO.
de restructuration que sont la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, prévoit toute une série d’allégements afin de faciliter les opérations de restructurations des PME. Ceux-ci se traduisent par la possibilité de pouvoir renoncer à l’établissement d’un rapport de restructuration, qui explique les tenants et aboutissants de la restructuration ainsi que le rapport d’échange proposé aux associés (33), à la vérification dudit rapport par un réviseur (34) et à une procédure de consultation par les associés de 30 jours (35), procédures qui sont obli- gatoires pour les sociétés ne pouvant pas être qualifiées de PME selon la LFus (36). Ces simplifications ont été introduites dans le projet de loi suite aux critiques émises par certains cantons, partis politiques et orga- nisations agricoles lors de la procédure de consultation (37), qui dénon- çaient le fait que la réglementation proposée dans l’avant-projet, qui ne contenait pas encore de tels allégements, ne prenait pas suffisamment en compte les intérêts et besoins des PME, étant donné que les coûts liés à une opération de restructuration (p. ex. l’établissement d’un bilan intermédiaire et d’un acte authentique, les horaires des réviseurs, etc.)
« pourraient être hors portée des PME » (38).
Dans la mesure où la renonciation à l’une ou l’autre de ces procé- dures doit toujours être approuvée par chacun des associés – il est vrai que s’ils y renoncent, ils le font « à l’aveuglette » s’ils ne disposent pas d’autres canaux pour obtenir les informations que leur procurent ces procédures – on admet généralement que les intérêts des associés sont suffisamment pris en compte ; les intérêts des créanciers, eux, ne sont guère touchés par la renonciation à ces procédures car les informations qu’elles procurent – qui ne sont pas mises à la disposition des créan- ciers (39) – servent essentiellement les intérêts des associés (40). Cela
(33) Art. 14 LFus pour le rapport de fusion, art. 39 LFus pour le rapport de scission, art. 61 LFus pour le rapport de transformation.
(34) Art. 15 LFus (fusion) ; art. 40 LFus (scission) ; art. 62 LFus (transformation).
(35) Art. 16 LFus (fusion), art. 41 LFus (scission), art. 63 LFus (transformation).
(36) Art. 2, litt. e LFus ; voy. la définition ci-dessus (chapitre II 2 a).
(37) Al-LFus ne faisait pas mention de la notion de la « petite et moyenne entreprise » (PME) (http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/fusionsgesetz/vn-ve-f.pdf).
(38) Message LFus, p. 4004.
(39) Art. 131, al. 1er ORC : les rapports de restructuration ne sont jamais soumis au registre du commerce ; seul l’éventuel rapport du réviseur – qui se contente d’attester que le rapport de restructuration est complet et exact, sans entrer en matière sur son contenu – y est déposé et peut, le cas échéant, être consulté par les tiers.
(40) Ce point a justement incité certains auteurs et certains préposés au registre du commerce à considérer qu’il ne se justifiait pas de réserver la renonciation auxdites procé- dures aux sociétés pouvant être qualifiées de PME et à proposer d’en faire bénéficier toutes les sociétés dont l’ensemble des associés renonce à l’une ou l’autre desdites procédures, voy. VON DER CRONE et al., « Fusion, Rechtliches », KMU N 374, http://www.fusg.ch/ ?pnum=374#B_3_13.
est d’autant plus vrai que, pour pallier l’absence de rapport de restruc- turation et d’attestation du réviseur en cas de renonciation à l’établisse- ment de ces documents, les autorités du registre du commerce exigent que les sociétés participant à la restructuration soumettent un rapport de fondation ou d’augmentation du capital, devant être vérifié par un réviseur, lorsque la restructuration implique la fondation d’une nouvelle société ou une augmentation du capital (41).
Des entretiens avec des praticiens ont permis de constater que, dès lors que la loi sur la fusion prévoit des allégements plus substantiels encore pour des fusions mère-fille ou des fusions entre sociétés sœurs dans lesquelles la ou les filiales sont contrôlées à 100 % par la société mère (42) (qui sont de loin les opérations de restructuration les plus fréquentes), les allégements au profit des PME, sans être pour autant négligeables, n’ont pas l’importance pratique que l’on aurait pu imaginer au vu du nombre de PME dans le paysage juridique suisse (43).
2 – Règles particulières et allégements dans la révision
Le droit de la révision en Suisse – qui s’applique à toutes les personnes morales indépendamment de leur forme juridique – n’est pas un modèle de simplicité. Le législateur distingue quatre catégories de sociétés (les sociétés publiques, les grandes sociétés, les PME autres que les micro-sociétés et les micro-sociétés, toutes dotées de la person- nalité morale), il distingue aussi quatre types de réviseur (l’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État, l’expert-réviseur agréé, le réviseur agréé et le réviseur profane) ainsi que deux types de révision (le contrôle ordinaire ou audit, d’une part, et le contrôle restreint ou review, d’autre part). En outre, il permet à certains types de société de déroger à la réglementation légale, dans le sens d’une plus grande rigueur ou, au contraire, d’un assouplissement de la réglementation applicable.
La règle est que (toutes) les PME sont soumises à un contrôle restreint par un réviseur agréé, lequel contrôle se distingue du contrôle ordinaire sur cinq points principaux : (a) des exigences moins sévères quant à la pratique professionnelle du réviseur (44) ; (b) un objet du
(41) Concernant la problématique voy. DUC (2005), p. 248, qui considère qu’il s’agit là d’une lacune de la loi sur la fusion qu’il y a lieu de combler. Voy. aussi VOGEL et al. (2012), ad art. 9 LFus, N 12, 24 et 25 ; BOMMER (2003), ad art. 9 LFus, N 13, ad art. 24 LFus, N 3, 24 et 25 ; ALBRECHT (2012), ad art. 9 LFus, N 9 et 31 ; DIEM (2005), ad art. 9 LFus, N 32 et s.
(42) Art. 23 et 24 LFus.
(43) TRIGO TRINDADE/PETER/GRIESSEN COTTI (2008), pp. 57-58 et 60.
(44) Art. 5 LSR.
contrôle moins étendu (45) ; (c) une méthode de contrôle limitée à des auditions, à des opérations de contrôle analytiques et à des vérifi- cations détaillées appropriées (46) ; (d) un rapport limité à un résumé du résultat de la révision (47) ; (e) la possibilité du embedded audit, c’est-à-dire une collaboration de l’organe de révision à la tenue de la comptabilité (48). En adoptant cette réglementation pour les PME, le législateur pensait alléger les exigences en matière de révision pour ces entreprises ; il s’avère cependant que les exigences sont probablement équivalentes à celles qui s’appliquaient avant la modification du droit de la révision (49) (elles sont naturellement plus élevées pour les PME revêtant la forme juridique de la SARL qui, précédemment, n’étaient pas soumises à l’obligation de révision).
Le Code des obligations permet par ailleurs aux micro-PME de sortir du régime légal – le terme consacré est l’opting out – et de renoncer à toute révision ; en vertu du principe « qui peut le plus, peut le moins », les micro-PME sont aussi en droit de décider d’un opting down, lequel implique que la société renonce à faire appel à un réviseur agréé, au profit d’un réviseur profane.
Les origines historiques de cette faculté laissée aux micro-PME doivent être recherchées dans l’ancien droit de la SARL, qui n’imposait pas d’obligation de révision, mais autorisait les SARL qui le souhai- taient à instituer un réviseur. L’avant-projet préparé par des experts proposait d’imposer à toutes les SARL une obligation de faire réviser leurs comptes au motif principal que « le concept de société de capital implique nécessairement la révision par un réviseur indépendant, qui permet de limiter le risque subi par les créanciers (notamment par les travailleurs), résultant de l’absence de responsabilité de l’associé » (50).
Le Message concernant la révision du droit de la SARL, datant de 2001, constatait que cette obligation généralisée avait certes été « saluée par certaines prises de position lors de la procédure de consultation, [mais avait] également fait l’objet de critiques parfois sévères, avant tout en raison des frais qu’implique l’obligation de vérification » (51). Il ajoutait qu’« il [convenait] de tenir compte des décisions du législateur dans le
(45) Selon l’article 729a, al. 1er ch. 1er CO, le réviseur ne vérifie que s’il existe des faits dont il résulte que les comptes annuels ne sont pas conformes aux dispositions légales et aux statuts.
(46) Art. 729a, al. 2 CO, comparé aux méthodes plus pointues pour le contrôle ordinaire prévues par l’article 728a, al. 2 CO.
(47) Art. 729b CO (48) Art. 729, al. 2 CO.
(49) ISUFI (2012), pp. 427-428.
(50) BÖCKLI/FORSTMOSER/RAPP, p. 39.
(51) Message Sàrl, p. 2964.
cadre de la révision du droit de la société anonyme de 1991, dans la mesure où les motifs matériels qui peuvent justifier une différenciation entre la société anonyme et la Sàrl font largement défaut [et qu’il fallait]
considérer les intérêts légitimes des petites entreprises sans perdre de vue que la Sàrl [allait également être] ouverte à de grandes entreprises […] » (52). Le Conseil fédéral proposait par conséquent une solution différenciée, selon laquelle seules les SARL dont le capital social était supérieur au capital minimum autorisé pour la société anonyme, qui dépassaient certains seuils (bien plus bas que ceux finalement retenus dans le Code des obligations) ou qui mettaient une obligation de verse- ments supplémentaires à la charge de leurs associés étaient soumises à l’obligation de révision. L’idée que l’on puisse continuer à se dispenser de la révision pour certaines sociétés s’était ainsi imposée et le projet suivant, présenté en 2004, adoptait l’approche finalement retenue par la loi : toutes les PME, dotées de la personnalité morale, caractérisées alors par des seuils bien moins importants que ceux qui ont finalement été retenus, étaient soumises à une obligation de révision restreinte de principe ; les PME disposant de moins de dix emplois à plein temps avaient la faculté d’y renoncer moyennant l’accord de l’ensemble de leurs associés. Le parlement, ensuite, s’est contenté de relever les seuils jusqu’auxquels une entreprise pouvait être considérée comme PME.
On peut penser que ce sont surtout des motifs liés à la protection des associés qui ont conduit à l’adoption d’un modèle de renonciation à la révision sur la demande de tous les associés, dont la protection est ainsi présumée garantie (même si, ici aussi, la renonciation à la révision ne se fait pas nécessairement « en connaissance de cause »). Le Conseil fédéral avait en effet jugé que « dans les sociétés privées, la révision […] est garante d’un minimum de loyauté dans les rapports annuels adressés aux propriétaires de l’entreprise [et] peut s’avérer très impor- tante, surtout lorsque des personnes participant à la direction de l’entre- prise détiennent la majorité des parts de la société et que des associés minoritaires ne sont pas représentés dans les organes dirigeants » (53).
En revanche, aux yeux du Conseil fédéral, « le but de la protection des créanciers dans les petites entreprises, dans lesquelles les rapports sont relativement transparents, n’est pas absolument prioritaire : celui qui conclut un contrat avec une société qui ne dispose que d’un capital restreint sait que le substrat de responsabilité est limité (l’inscription
(52) Message Sàrl, p. 2965.
(53) Message Révision, p. 3765.
au registre du commerce crée la transparence nécessaire) » (54). Il esti- mait en effet, qu’alors « que l’organe de révision n’offre qu’une garantie limitée, d’autres moyens permettent, dans la pratique, aux créanciers d’obtenir une protection au moins équivalente, voire supérieure ; il faut notamment mentionner l’évaluation du comportement de la société en matière de paiements, les renseignements de tiers au sujet de la solva- bilité ou encore la fourniture de sûretés. En outre, les créanciers impor- tants peuvent toujours, lors de l’établissement des rapports contractuels, exiger une révision qui réponde aux exigences du cas concret » (55).
On a relevé les dangers d’aggravation de la responsabilité du conseil d’administration qui vont de pair avec l’opting out, dans la mesure où celui-ci fait perdre au conseil « un allié avisé et utile » (56), suscep- tible de l’aider à déceler des erreurs dans les comptes et de prévenir un retard dans l’avis de surendettement au juge (57). On a également mis en garde contre le risque que les économies souhaitées par l’op- ting out se transforment en surcoûts (58) dès lors qu’un réviseur agréé doit être engagé de manière ad hoc lorsqu’il y a des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée (59) et qu’un tel réviseur agréé mandaté dans l’urgence n’est souvent pas familiarisé avec les affaires de la société (60). Ces voix critiques n’y font rien : depuis son introduction dans la loi, l’opting out connaît un succès qui ne se dément pas : selon les déclarations de la Conseillère fédérale Widmer-Schlumpf au parle- ment, la moitié environ des sociétés anonymes, sociétés à responsabi- lité limitée et coopératives renoncent à un réviseur, et les pourcentages monteraient à 95 % des SARL et 65 % des sociétés anonymes nouvelle- ment constituées (61).
3 – Nouveau droit comptable
Le nouveau droit comptable est entré en vigueur au 1er janvier 2013, mais les sociétés existantes disposent d’un délai de deux ans pour s’y adapter : il ne sera obligatoire pour ces sociétés qu’à partir de l’exer- cice comptable qui commence le 1er janvier 2015 ou après cette date.
(54) Message Révision, p. 3765.
(55) Idem.
(56) CHAPUIS (2010), p. 111.
(57) Idem.
(58) Idem.
(59) Art. 725, al. 2 et al. 3 CO.
(60) BÖCKLI (2009), § 15 – N512.
(61) BO 2010 N 1372, disponible sur http://www.parlament.ch/ab/frameset/f/n/4815/334353 /f_n_4815_334353_334727.htm.
C’est dire qu’on ne dispose encore guère d’expérience pratique à son égard.
Le nouveau droit définit un socle d’exigences en termes d’éta- blissement du bilan, du compte de résultat, de l’annexe et des règles d’évaluation, puis prévoit que les grandes sociétés (soit celles qui dépassent les seuils PME), les sociétés cotées, grandes coopératives et fondations (souvent désignées sociétés d’importance nationale) ainsi que les groupes de sociétés (qui dépassent les seuils PME) doivent satisfaire à des exigences supplémentaires, telles que l’établissement d’un tableau des flux de trésorerie, d’un rapport annuel et la fourniture d’informations supplémentaires dans l’annexe pour les grandes sociétés, l’établissement de comptes selon des standards comptables reconnus (pour les sociétés d’importance nationale) ou des comptes consolidés (pour les groupes).
Sans vouloir ici entrer dans les détails, on peut constater que le socle de règles qui sont aussi applicables aux PME exige des comptes notablement plus détaillés que par le passé et emprunte un certain nombre de notions et règles, relativement techniques, aux IFRS. De ce fait, il rendra cette matière bien plus complexe que ce qu’elle n’était par le passé, au point que la question de savoir si les PME qui ont renoncé à un réviseur dans le cadre de l’opting out seraient encore en mesure de se conformer à la réglementation légale a été soulevée en doctrine (62).
Le régime particulier pour les PME est donc certes moins contraignant que celui qui s’applique aux grandes sociétés ou aux sociétés d’impor- tance nationale, mais on ne saurait en aucun cas prétendre que l’envi- ronnement réglementaire des PME s’assouplit.
Conscients de cette complexité accrue, les parlementaires ont ici aussi cherché à faire un geste en faveur des PME. Ils ont ainsi limité le champ d’application des règles précitées, en prévoyant que les entre- prises individuelles et les sociétés de personnes dont le chiffre d’af- faires est inférieur à CHF 500.000 ainsi que certaines associations et fondations pouvaient se limiter à une comptabilité simplifiée du type
« carnet du lait » (63). Cet allégement ne touche donc pas les sociétés commerciales disposant de la personnalité morale, les parlementaires – dont on avait pourtant attiré l’attention sur les différences de traitement
(62) GLANZMANN (2013), p. 287 ; GLANZMANN (2012), « Das neue Rechnungslegungsrecht », p. 205 et p. 214 ; BÖCKLI (2010), pp. 160, 164s, 167s, 170 et 172 (rédigé encore en cours de travaux législatifs). PFAFF/GLANZ (2012), p. 35, sont même d’avis que la nouvelle réglementation ne sera pas toujours aisée à appliquer par les PME et leurs fiduciaires.
(63) Art. 957, al. 2 CO.
entre SNC et SARL de même taille – ayant considéré qu’il serait inconci- liable avec la limitation de la responsabilité dont bénéficient ces formes juridiques (64).
4 – Droit du registre du commerce
Fin 2012, le Conseil fédéral a soumis un avant-projet de modifi- cation du Code des obligations intitulé « Modernisation du registre du commerce et allégements pour les PME » (65), par lequel il proposait en particulier de simplifier la constitution et la dissolution des sociétés de capitaux ainsi que la modification de leurs statuts. Selon le Conseil fédéral, « l’objectif visé est que des sociétés de capitaux aux structures simples puissent être constituées, dissoutes et liquidées sans l’inter- vention de tiers » (66). Dans le cadre de la mise en place d’un registre du commerce électronique national, il proposait ainsi de « créer une base permettant la création de ce type de sociétés dans la journée (jour ouvrable) » (67) en permettant aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée, dont les statuts sont particulièrement simples et les apports sont libérés en espèces, de renoncer au recours à un notaire pour la fondation (68). De même, selon l’avant-projet soumis, ces sociétés pourraient renoncer à faire appel à un officier public pour les modifica- tions statutaires, « pour autant que leur contenu se limite toujours au minimum requis par la loi ; [la] forme authentique [resterait] toutefois de rigueur lorsqu’elle sert à protéger les intérêts des créanciers, à savoir en cas de réduction du capital-actions ou du capital social et en cas d’augmentation du capital-actions ou du capital social n’intervenant pas exclusivement en espèces (69) » (70). Enfin, « [la] décision de l’assem- blée générale ou de l’assemblée des associés de dissoudre la société ne [devrait] plus être constatées par un acte authentique (71) » (72).
Les simplifications prévues dans l’Avant-projet, dont la consul- tation a pris fin en avril 2013, se sont heurtées à une forte opposition, notamment des cantons et des associations notariales et ne seront pas
(64) Voy. les interventions parlementaires de Susanne Leutenegger Oberholzer et Arthur Loepfe, BO 2010 N 1374s, disponible sur http://www.parlament.ch/ab/frameset/f/n/4815/334353 /f_n_4815_334353_334727.htm.
(65) AP-RC et Rapport RC.
(66) Rapport RC, p. 12.
(67) Idem.
(68) Art. 629, al. 3 AP-CO ; 777, al. 3 AP-CO et 830, al. 2 AP-CO.
(69) Art. 647, al. 2 AP-CO et 780, al. 2 AP-CO.
(70) Rapport RC, p. 12.
(71) Art. 736, ch. 2 AP-CO et 821, al. 2 AP-CO.
(72) Rapport RC, p. 13.
proposées au Parlement (73). Le rêve d’une constitution de sociétés en quelques clics de souris est donc loin d’être concrétisé en droit suisse.
5 – Conclusion intermédiaire
Au terme de ce survol des quelques allégements introduits récemment en droit suisse des sociétés, on peut relever d’abord que le législateur suisse n’a manifestement pas une politique cohérente de création d’un light vehicle en Suisse. On peut même aller plus loin : si le discours sur les allégements tourne systématiquement autour « des PME », force est de constater qu’il n’y a pas un groupe défini de PME qui bénéficie systématiquement des assouplissements de la réglementa- tion, mais que les bénéficiaires desdits assouplissements sont désignés un peu au gré des situations particulières ; dans ce contexte, on ne peut d’ailleurs s’empêcher d’avoir l’impression d’être face à une surenchère de chiffres, dont le législateur ne mesure pas nécessairement toujours la portée au moment où il édicte des règles.
On constate aussi que si l’on excepte le projet enterré de créer et de dissoudre des sociétés ainsi que de modifier certaines dispositions statutaires de manière simplifiée, les allégements PME ont été avant tout motivés par le souci de laisser certaines sociétés bénéficier d’un statu quo ante alors que la réglementation environnante se durcissait.
Ce n’est donc manifestement pas la concurrence internationale qui a poussé le législateur à assouplir les exigences, mais la crainte que les entités a priori touchées par les nouvelles règles nationales ne soient pas en mesure de faire face aux nouvelles exigences.
Il est vrai que le nouveau trend du same size, same rules a permis à de nombreuses sociétés anonymes, précédemment soumises à la révision, de renoncer à faire appel à un réviseur et ainsi de bénéficier d’un véritable allégement par rapport au statu quo ante, mais là encore ce mouvement – dont on peut douter qu’il crée à lui seul une politique de light vehicles – ne vient pas de la concurrence internationale.
III – L’EXAMEND’EUROCOMPATIBILITÉENDROITSUISSE
A – Principe
Indépendamment de la question de l’intégration de la Suisse dans l’Union européenne, il se pose la question de la relation entre le droit
(73) Consultation RG, pp. 5 et 6.
suisse et le droit européen. Pour un petit État comme la Suisse, l’interna- tionalisation du droit correspond de nos jours plutôt à une nécessité qu’à une tendance (74). L’examen d’eurocompatibilité remonte aux mesures d’intégration de la fin des années 1980 et constitue un moyen permet- tant d’éviter des désavantages en matière de concurrence. En effet, la compatibilité avec le droit communautaire est considérée comme ayant une influence significative sur la compétitivité du site de production et le marché du travail suisse (75) et c’est dans c’est esprit que le Conseil fédéral a décidé en 1988 d’intégrer dorénavant un chapitre spécifique sur l’Europe dans les messages qu’il adresse aux chambres fédérales afin d’y démontrer les résultats de l’examen d’eurocompatibilité (76).
En tenant compte du droit européen, le Conseil fédéral essaie, dans les domaines d’importance transfrontalière, d’assurer qu’aucune divergence ne soit créée de manière injustifiée entre l’ordre juridique suisse et le droit communautaire (77). L’objectif recherché de l’examen d’eurocompatibilité est d’assurer qu’une dérogation du droit communau- taire ait lieu uniquement en toute connaissance des répercussions sur la relation entre la Suisse et l’Union européenne. L’eurocompatibilité vise donc la transparence et non pas un alignement formel avec le droit communautaire. On peut constater que le concept de l’eurocompatibilité ne se limite pas à générer des idées novatrices pour le droit privé suisse et ce n’est pas non plus un outil pour mettre en œuvre des réformes économiques ou sociopolitiques. Bien plus, il s’agit d’ouvrir l’ordre juri- dique suisse aux rapports européens ou transnationaux (78).
Or, les relations économiques sont particulièrement touchées par les enjeux internationaux, raison pour laquelle le droit commercial se voit spécialement exposé à une internationalisation croissante (79). L’Union européenne, en tant que « principal partenaire de la Suisse » (80), joue un rôle central et, en matière de droit commercial, une collaboration est indispensable pour la Suisse. En droit des sociétés, l’eurocompatibilité du droit national vise surtout à tenir compte des besoins des sociétés européennes lorsqu’elles s’établissent en Suisse, ainsi qu’à faciliter les opérations de restructurations transfrontalières, notamment celles des groupes actifs au niveau international.
(74) KUNZ (2011), p. 181.
(75) WYSS (2007), p. 717.
(76) Rapport U.E.
(77) Rapport Europe, p. 6477.
(78) Dans ce sens AMSTUTZ/MABILLARD (2008), p. 176.
(79) Voy. à ce sujet KOHLER (2009), p. 9.
(80) Rapport Politique européenne du 17 septembre 2010, p. 6634.
L’examen d’eurocompatibilité trouve son fondement dans la Loi sur le Parlement (LParl) (81), qui fixe l’obligation du Conseil fédéral, lorsqu’il publie son message accompagnant un projet d’acte, de faire le point sur les relations avec le droit européen, dans la mesure où des indications substantielles peuvent être fournies. La question d’eurocom- patibilité est donc une des premières étapes lors du processus légis- latif au niveau fédéral et constitue la base du législateur pour décider dans quelle mesure il est judicieux de reprendre des éléments du droit européen. Dès lors, contrairement aux obligations internationales où la conformité du droit suisse est requise, l’examen sur les relations avec le droit européen n’entraîne pas d’obligation pour le législateur suisse.
Dans le meilleur des cas, l’examen d’eurocompatibilité débouche sur une adaptation autonome du droit suisse (82). Selon Kunz, cependant, en matière de droit commercial, l’examen d’eurocompatibilité entraîne une adaptation de facto, voire une harmonisation du droit fédéral avec le droit européen (83). Wyss constate également qu’aujourd’hui, l’ana- lyse d’eurocompatibilité semble engendrer un automatisme d’adaptation indirect, alors que ce n’était jamais l’objectif de l’examen d’eurocompa- tibilité (84). Dans son rapport sur l’Europe de 2006, le Conseil fédéral rappelle cependant que la question de l’eurocompatibilité devrait être attachée étroitement à l’opportunité de l’adaptation autonome. L’har- monisation avec le droit communautaire doit être effectuée principale- ment pour des raisons économiques, afin de faciliter l’accès au marché intérieur (85).
B – L’eurocompatibilité : un moyen pour faire face à la concurrence régulatoire ?
Du point de vue économique, l’adaptation du droit s’impose également pour maintenir la capacité concurrentielle de l’économie suisse (86). Une réglementation conforme avec le droit européen ou au moins european friendly, devrait a priori faciliter le commerce des sociétés européennes et inciter les entrepreneurs étrangers à choisir la Suisse comme siège social et lieu d’établissement.
(81) Art. 141, al. 2, litt. a LParl (RS 171.10).
(82) Sur la notion d’adaptation autonome du droit européen, voy. KUNZ (2011), p. 221.
(83) KUNZ (2011), p. 220.
(84) WYSS (2007), p. 727.
(85) Rapport Europe, p. 6478.
(86) Idem.
Le droit suisse des sociétés privées subit une pression par la prolifération des formes sociétaires ultra light de certains États membres, ainsi que par des véhicules sociétaires communautaires. La société privée européenne (SPE), pour l’instant encore un projet (87), accroîtra inévitablement la mise en concurrence. Nous avons constaté ci-dessus que le droit des sociétés suisse ne connaît pas de light vehicle à proprement parler qui pourrait être mis sur un pied d’égalité avec la SPE ou la Limited du droit britannique. La version suisse du light vehicle correspond à un ensemble d’allégements et régimes spéciaux pour les PME sans véritable ligne de force.
Cependant, rendre le droit suisse user friendly pour les parte- naires européens moyennement l’assouplissement ponctuel pour les PME n’équivaut pas à une structure spécifique pour les sociétés privées.
Malgré le fait que les allégements et régimes spéciaux pour les PME ont été fortement développés au cours de la dernière décennie, le droit communautaire aura toujours l’avantage de proposer des formes sociétaires identiques dans l’ensemble des États membres pour faci- liter l’établissement et le fonctionnement des sociétés dans le marché unique. Nous partageons l’avis de Kunz qui précise que la Suisse, dans ses relations avec d’autres pays, pourrait se différencier de manière positive en profitant de sa liberté et développer son droit des sociétés indépendamment du droit communautaire et obtenir ainsi un avantage compétitif (88).
C – Conclusion intermédiaire
Bien que l’eurocompatibilité se trouve au cœur de l’élaboration de chaque projet de loi en matière de droit commercial, son examen n’aboutit pas forcément aux mêmes solutions que le droit européen.
Généralement, le législateur suisse reste prudent et préfère d’abord observer les développements législatifs européens, avant de se lancer dans des innovations, ce qui entraîne un certain décalage dans le temps par rapport au droit européen.
Notons également qu’à ce jour, l’eurocompatibilité n’a pas poussé la Suisse à introduire une forme sociétaire light qui pourrait être comparable à la SPE. Pourtant, un light vehicle communautaire occa- sionnerait sans doute un désavantage concurrentiel pour le droit suisse
(87) Proposition de règlement du Conseil relatif au statut de la société privée européenne, Commission des Communautés européennes, Bruxelles COM(2008), p. 396.
(88) KUNZ (2011), p. 200.
des sociétés privées, auquel ni les différents allégements ponctuels pour les PME, ni l’eurocompatibilité du droit suisse ne constitueront des réponses suffisantes.
Or, la Suisse pourrait tenter de tirer avantage de sa liberté en tant qu’État tiers en développant un « meilleur droit ». Un exemple concret où le législateur suisse a su profiter de sa marge de manœuvre sont les allégements prévus par la loi sur la fusion, qui ont simplifié les procédures de restructuration pour toute société qualifiée de PME, ne se limitant pas aux sociétés anonymes et aux fusions internes d’un groupe comme c’était le cas à l’époque avec les directives européennes (89). Ici, tout en respectant l’eurocompatibilité, le droit suisse devançait le droit européen.
CONCLUSION
En conclusion, nous constatons que le législateur suisse a choisi de simplifier le droit de certaines sociétés privées moyennant des allége- ments ponctuels, mais sans créer un véritable light vehicle suisse. Nous observons également que les allégements introduits à ce jour n’ont pas été motivés par la concurrence régulatoire internationale, mais surtout par une crainte de voir le droit interne devenir trop contraignant pour certaines sociétés. Malgré une observation systématique du droit euro- péen, le droit suisse se développe pour répondre avant tout aux besoins internes.
BIBLIOGRAPHIE
Doctrine
AMSTUTZ, M. et MABILLARD, R., Fusionsgesetz (FusG) – Kommentar zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensü- bertragung vom 3. Oktober 2003, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2008.
ALBRECHT, A., in VISCHER, F. (éd.), Zürcher Kommentar zum Fusionsge- setz, 2e éd., Zurich, Schulthess, 2012, ad art. 9 LFus.
BÖCKLI, P., Schweizer Aktienrecht, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève, Schulthess, 2009.
(89) Art. 24 et s. de la troisième directive européenne (78/855/CEE) concernant les fusions des sociétés anonymes.
BÖCKLI, P., « Das neue OR-Rechnungslegungrecht – Die Fassung des Ständerats unter der kritischen Lupe », EC, no 4 (2010), pp. 160-174.
BÖCKLI P., FORSTMOSER P., RAPP J.-M., Rapport d’experts pour un avant- projet de révision du droit de la société à responsabilité limitée, dispo- nible sur https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/wirtschaft/gesetzgebung/
archiv/gmbh.html, rubrique Procédure de consultation (consulté le 28.09.2014), également publié in BÖCKLI P., FORSTMOSER P., RAPP J.-M., Révision du droit de la Sàrl, Projet et rapport explicatif du 29 novembre 1996, Lausanne, Cedidac, 1997.
BOMMER, F., in Baker & McKenzie Zürich (éd.), Fusionsgesetz, Berne, Stämpfli, 2003, ad art. 9 LFus ; ad art. 24 LFus.
CHAPUIS, B., « Opting-out et surendettement – Possible, souhaitable, judicieux ? », EC, no 3 (2010), pp. 109-114.
CRAMER, C. et WEIBEL, T., in VISCHER, Frank, Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2e éd., Zurich, Schulthess, 2012, ad art. 2.
DIEM, H.-J., in WATTER, R., VOGT, N., TSCHÄNI, R. et DÄNIKER, D. (éds), Basler Kommentar Fusionsgesetz, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2005, ad art. 9 LFus.
DUC, N., « Les premières expériences dans l’application de la loi sur la fusion », in BLANC, M. et DALLÈVES, L. (éds), Coopération et fusion d’entreprises, Lausanne, CEDIDAC, 2005.
FORSTMOSER, P., « Vom alten zum neuen Aktienrecht », RSJ, no 88 (1992), pp. 137-169.
GLANZMANN, L., « Das neue Rechnungslegungsrecht », RSJ, no 108 (2012), pp. 205-214.
GLANZMANN, L., « Ist die AG als private Gesellschaft ein Auslaufmo- dell ? », GesKR, no 2 (2012), pp. 260-296.
GLANZMANN, L., « Das neue Rechnungslegungsrecht », in KUNZ, P. V., ARTER, O. et JÖRG, F. S. (éds), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII, Berne, Stämpfli, 2013, pp. 253-287.
GUILLAUME, F., in BUCHER, A. (éd.), Commentaire romand (CR) – Loi sur le droit international privé – Convention de Lugano, Bâle, Helbing
& Lichtenhahn, 2011, ad art. 154.
GÜNTHER, M., La société anonyme européenne, Bâle, Helbing & Lich- tenhahn, 2009.
HANDSCHIN, L., « Der KMU-Konzern – Grundlagen und Besonderheiten », GesKR, no 4 (2008), pp. 1-17.
ISUFI, S., « Eingeschränkte Revision in der Praxis, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung zur neuen Revisionsart », EC, nos 6-7 (2012), pp. 426-431.
KOHLER, E., « Influences du droit européen sur la législation suisse : analyse des années 2004 à 2007 », Jusletter du 31 août 2009, www.
jusletter.ch (consulté le 25 mai 2013).
KUNZ, P. V., Recht der KMU : Personengesellschafts- und GmbH-Recht, Entwicklungen 2007, Berne, Stämpfli, 2008.
KUNZ, P. V., « Gesellschaftsrecht der Europäischen Union (EU) – Übersicht sowie rechtsvergleichende Bedeutung für die Schweiz », in KUNZ, P. V., ARTER, O. et JÖRG, F. S. (éds), Entwicklungen im Gesell- schaftsrecht VI, Berne, Stämpfli 2011, pp. 179-241.
NICOLA, M., « Suisse-UE : un nouvel arrêt en matière de libre circulation des personnes », www.unige.ch/ceje, actualité no 640 du 18 novembre 2009.
NOBEL, P., « Der Stand des Aktienrechts – Ein Überblick », RSDA, no 2 (2013), pp. 115-140.
PFAFF, D. et GLANZ, S., « Was bringt das neue Rechnungslegungsrecht ? : Der neu gefasste 32. Titel des OR wirft viele Fragen auf », NZZ, no 134 du 12 juin 2012, p. 35.
TRIGO TRINDADE, R., PETER, H., et GRIESSEN COTTI, A., « La loi sur la fusion en application », PJA, no 1 (2008),
VAN DUUREN, T., « The Light Vehicle Competition in Europe ; the State of Affairs », European Company Law, no 4 (2004), pp. 153-161.
VOGEL, A., HEIZ, C., BEHNISCH, Urs R. et SIEBER, A. (éds), FusG Kommentar, 2e éd., Zurich, Orell Füssli, 2012.
VON DER CRONE, H. C., GERSBACH, A., KESSLER, F. J. et VON DER CRONE, B., Commentaire en ligne de la Loi sur la fusion, www.fusg.ch, 2e éd., Zurich, 2013 (consulté le 5 août 2013).
WYCKAERT, M. et JENNÉ, F., « Corporate Mobility », in GEENS, K. et HOPT, K. (éds), The European Company Law Action Plan Revisited : Reas- sessment of the 2003 priorities of the European Commission, Louvain, Leuven University Press, 2010.
WYSS, M. P., « Europakompatibilität und Gesetzgebungsverfahren im Bund », PJA, no 6 (2007), pp. 717-728.
