Proceedings Chapter
Reference
Les règles de déontologie comme moyen d'action de l'Etat à la lumière de la Convention de diligence des banques
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Les règles de déontologie comme moyen d'action de l'Etat à la lumière de la Convention de diligence des banques. In: Morand, Charles-Albert. Les instruments d'action de l'Etat . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1991. p. 117-213
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41968
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
LES REGLES DE DEONTOLOGIE COMME MOYEN D'ACTION DE L'ETAT
A LA LUMIERE DE LA CONVENTION DE DILIGENCE DES BANQUES*
par
François BELLANGER
1. INTRODUCTION
Certaines professions sensibles, comme les avocats, les médecins ou les banquiers, exigent une surveillance de la part de l'autorité. Cette surveillance pose le problème des dispositions qui doivent l'organiser.
Diverses modalités sont possibles. Ainsi au niveau de l'élaboration des règles, deux solutions existent: soit l'autorité adopte elle-même les dispositions, soit les membres de la profession établissent leurs règles de conduite et l'autorité contrôle leur application. La Convention de diligence des banquesl illustre parfaitement ce second modèle et ses liens avec le premier. Elle apparaît aujourd'hui comme un exemple quasi unique au monde d'autorégulation des banques dans des domaines aussi sensibles que l'identification de l'ayant droit économique ou l'assistance active à des actes illicites dans certains pays mais licites en Suisse.
La Convention a connu une évolution étonnante. Adoptée au départ comme une convention de nécessité destinée à contrecarrer l'effet négatif de scandales bancaires, elle remplit aujourd'hui un rôle essentiel et est devenue un véritable moyen d'action pour la Commission fédérale des
*
Etat au 30 mai 1989.Pour une présentation globale des divers aspects de la Convention de diligence de 1987, voir le cahier spécial de Wirtschaft und Recht (ci-après WuR), "Die neue Vereinbarung über die Sorgfaltspflichten der Banken", 1987.
banques. Nous commencerons par présenter un rapide historique de la Convention et les éléments essentiels de son contenu. Puis, nous analyserons l'évolution des rapports entre la Convention, la Commission fédérale des banques2 et la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne3, afin de déterminer le processus qu'elle a suivi pour devenir un moyen d'action de la Commission. Enfin, nous replacerons la Convention dans le cadre plus général des règles de déontologie qui occupent aujourd'hui une fonction toujours plus importante.
II. HISTORIQUE
Le 13 avril 1977 éclatait le scandale de la succursale de Chiasso du Crédit Suisse. L'ampleur de l'affaire, la société Texon créée par les administrateurs de la succursale ayant un bilan de plus de deux milliards de francs, a secoué le pays entier4. Les interpellations, motions et postulats se multipliaient au Parlements et le Parti socialiste se préparait à lancer une initiative sur les banques afin, notamment, de limiter l'étendue du secret bancaire. Les banques, décriées et avec une image de marque au plus bas dans l'opinion, devaient absolument réagir. Sinon leur position risquait d'être fortement amoindrie.
Exactement cinquante jours après le début de l'affaire, le 2 juin 1977, l'Association suisse des banquiers6 et la Banque nationale suisse7 concluaient la "Convention relative à l'obligation de diligence lors de l'acceptation des fonds et à l'usage du secret bancaire"S qui est entrée en vigueur pour une durée de cinq années le 1er juillet 1977. La CDB-77 se voulait comme un code de bonne conduite, cristallisant des règles
2 3 4
5 6 7 8
Ci-après CFB.
RS 952.0, ci-après LB.
Pour une description détaillée des événements, voir l'intervention du Conseiller fédérai CHEVALLAZ au Conseil national, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national (ci-après Bull. CN) 1977, pp. 842 ss.
Voir par exemple la liste des interventions dans ce domaine au Conseil national, Bull. CN, 1977, p. 839.
Ci-après ASB.
Ci-après BNS.
Ci-après CDB-77.
178
jusqu'alors non écrites et respectées par les banquiers. Ce code de déontologie, grâce à l'aura d'honorabilité que lui conférait la participation de la BNS, a pennis aux banques de redresser la situation et de mieux affronter les discussions sur le projet de modification de la LB qui a subi le sort que l'on connaît. L'ensemble des banques et sociétés financières assujetties à la LB, qui sont membres de l'ASB, ont adhéré à la Convention.
La Convention a été renouvelée en 19829, entre les mêmes parties pour une nouvelle période de cinq ans, à compter du 1er octobre 1982. Durant ces années, la nature juridique de la CDB a fait couler beaucoup d'encre.
Le fait qu'une des parties, la Banque nationale, était une entité publique, investie de tâches étatiques par l'article 39 alinéa 3 de la Constitution fédéraleto a amené la doctrine à s'interroger sur le caractère public ou privé de la CDB. Une large partie des auteurs ont vu dans la CDB un accord de nature privéell. D'autres, en revanche, l'ont considérée comme un contrat de droit public, notamment au regard des intérêts poursuivis par la Convention et son objet12, Enfin, Peter NOBEL, prudent, a simplement estimé que sa nature juridique était peu c1aire•3. Le Tribunal fédéral a tranché la question dans un arrêt du 3 juin 198314 en déclarant, après une démonstration peu convaincante, que la Convention était un contrat de droit privé. En tout état de cause, admettre le caractère public
9 La Convention de 1982 avait Je même intitulé que celle de 1977, nous nous y référons comme suit: CDB-82.
10 F. GYGI, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne, 1981, pp. 118 ss;
L. SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2e éd., Berne, 1983, p. 301 ; P. MERZ, Notenbankpolitik mit Vereinbarungen, Saint-Gall, 1981, p. 27.
11 M. AUBERT/ J.-P. IŒRNEN /H. SCHôNLE, Le secret bancaire suisse, Berne, 1982, pp. 181 ss; P. KLAUSER, "Die Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken, Grundzüge und Handhabung", Monnaie et conjoncture, n° 5, décembre 1983, pp. 48, 52; W. SCHMID-LENZ, "Die Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken", Schweizerische Juristen Zeirung (ci-après SJZ), pp. 117, 118 SS.
12 P. MERZ, op. cit.,(note 10), pp. 256 ss ; G. MUELLER, "Zur Rechtsnatur der Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken", SJZ, 1984, p. 349; R.-A.
RHINOW, "Verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag", Recht, 1985, pp. 57, 64.
13 P. NOBEL, Praxis zum offentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Berne, 1979, p. 63.
14 ATF 109 lb 146, Schweizerischer Treuhiinder Verband, Journal des Tribunaux (ci-après JàT) 1985, I, p. 242.
de la Convention aurait posé le problème de la compétence de la BNS en la matière qui faisait certainement défautls.
Le retrait de la Banque nationale en 1987 et la conclusion d'une convention entre l'ASB et les établissements membres de celle-cil6 a rendu ce problème obsolète. La CDB constitue aujourd'hui sans nul doute un pur contrat de droit privé. La nouvelle "Convention relative à l'obligation de diligence des banques"17 a repris l'essentiel des règles contenues dans la CDB-82, avec deux modifications importantes : la réduction du privilège accordé aux détenteurs de secret professionnel18 et le changement de la procédure de sanction19. Examinons maintenant le contenu de la CDB-87, en vigueur pour cinq ans depuis le 1er octobre 1987.
III. CONTENU DE LA CDB-8720
A. But
La CDB-87 a pour but d'assurer le renom du système bancaire suisse, national et international, et d'établir des règles garantissant une activité irréprochable lors de l'acceptation de fonds. Le premier point correspond à l'un des objectifs de la LB récemment dégagé par la jurisprudence et la doctrine : la sauvegarde d'un système bancaire solide et sérieux.21 Le
15 Dans ce sens, voir P. MERZ, op. cit., (note 10), p. 261 ; RHINOW, op. cit., (note 12), pp. 57, 64; C. SCHMID, "Die neue Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken", SJZ 1983, pp. 69, 72.
16 Il est amusant qu'un contrat conclu entre la BNS, d'une pait, et une association et ses membres, d'autre part, devienne un contrat passé entre l'association, d'une part, et ses membres, d'autre part.
17 Ci-après CDB-87.
18 Voir infra le paragraphe III.C.3.
19 Voir infra IIl.D.
20 Sauf indication contraire, nous nous référons dans cette partie en principe à la CDB de 1987 ainsi qu'à ses dispositions d'exécution, ci-après D.Ex. Ces dernières reprennent l'essentiel du contenu du commentaire officiel de la CDB- 82 qui avait été fait conjointement par la BNS et l'ASB. Il s'agit en fait d'un simple changement d'étiquette.
21 ATF 111lb126/127, JdT 1986 125, Banque X.; F. GYGI, "Les objectifs de la loi", Colloque international sur l'avant-projet de la loi fédérale sur les banques,
180
second vise clairement la concrétisation de la condition de l'autorisation d'exercer une activité bancaire, la garantie d'une activité irréprochable, telle qu'elle a été définie par la CFB22.
La Convention prévoit trois types d'obligations pour les banques afin d'atteindre les objectifs fixés au paragraphe précédent : l'identification de l'ayant droit économique lors de certaines opérations, l'interdiction de prêter une assistance active en matière de fuite de capitaux et l'interdiction de prêter une assistance active en matière de fraude fiscale ou d'actes analogues. La COB n'entend pas étendre l'application du droit étranger, notamment en matière fiscale ou de législation sur les changes à la Suisse au moyen de ces règles de déontologie23.
B. Champ d'application
La Convention s'applique à l'ensemble des établissements, banques et sociétés financières à caractère bancaire, qui sont membres de l'ASB24 pour leur activité en Suisse. A teneur du chiffre 1 D.Ex., les repré- sentations, succursales et filiales à l'étranger ne sont pas assujetties. Les autres banques et sociétés financières à caractère bancaire exerçant une activité en Suisse, non affiliées à l'ASB, ont également adhéré à la Convention. Si elles ne l'avaient pas fait, la pression exercée, tant par les établissements membres que par la CFB, aurait été extrêmement forte. En conséquence, tous établissements soumis à la surveillance de la Commission fédérale des banques, conformément aux articles 1 et 2 LB, sont assujettis aux règles de la Convention. Enfin, comme les précédentes, la CDB ne s'applique pas aux établissements financiers liechtensteinois, qui sont régis par une législation bancaire différente. Elle ne fait pas Genève, 1982, pp. 165 ss; A. HIRSCH, "Les objectifs de la loi sur les banques", 50 ans de surveillance fédérale des banques, Zurich, 1985, pp. 269, 276 ss; Commentaire de l'avant-projet de révision de la loi sur les banques, Berne, 1982, pp. 8 ss; U. ZULAUF, "Die Eidgenossische Bankenkommission und Geldwascherei", Recht 1985/3, pp. 79, 81 ss.
22 Voir infra, IV.A.
23 Le chiffre 2 D.Ex. le déclare expressément; J.-P. CHAPUIS, "La nouvelle convention de diligence", Mélanges Patry, Lausanne, 1988, pp. 41, 42; contra C.-A. JUNOD, "La garantie d'une activité irréprochable, De la surveillance à la tutelle des banques ?", Beitriige zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, pp. 91, 105 SS.
24 Article 1 et 2 D.Ex.
partie des mesures monétaires v1sees par l'accord conclu entre la Confédération et la Principauté en raison de son appartenance à la sphère du franc suisse25.
C. Identification de l'ayant droit lors de ttacceptation des fonds
1. Principe
La CDB pose comme principe l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant lors de l'ouverture de comptes, de livrets ou de dépôts, la conclusion d'opérations fiduciaires, la location de coffres et les opérations de caisse d'un montant supérieur à cent mille francs26. Cette règle s'applique aux comptes nominaux et à numéro27. Les chiffres 7 et suivants D.Ex. contiennent une description précise de la procédure à suivre lors de la vérification28.
L'article 3 CDB prévoit qu'en cas de doute sur le fait que le cocontractant soit réellement l'ayant droit économique, la banque doit exiger de lui qu'il atteste être l'ayant droit ou qu'il dévoile le nom de celui-ci29. Le chiffre 18 D.Ex. précise qu'il y a doute, par exemple, lorsque l'opération est sollicitée par une personne domiciliée à l'étranger qui présente une authentification de sa signature mais n'est pas connue personnellement de la banque.
La notion <l'ayant droit économique vise celui qui dispose de la maîtrise effective sur les biens déposés auprès de la banque30. Alain HIRSCH se 25 Accord monétaire entre la Confédération suisse et la Principauté du
Liechtenstein du 19 juin 1980, RO 1981, 1715 ss.
26 Article 2 alinéa l et 2 CDB. Ce dernier point constitue une modification importante par rapport à la CDB-82 qui fixait le seuil à cinq cent mille francs.
27 Article 8 CDB.
28 Sur ce sujet, voir notamment, F. STORNO, "La Convention relative à l'obligation de diligence des banques, le point de vue du praticien", Problèmes de droit bancaire et fiscal de la révision, Saint-Gall, 1984, pp. 129 ss.
29 Cette règle ne s'applique pas à la location d'un coffre, article 3 CDB a contrario.
30 Voir en général P. NOBEL, "Die neuen Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken", WuR, 1987 (note 1), pp. 149, 156 ss; W. RYSER, "Convention de diligence et trust", SAG 1988/2, pp. 49 ss ainsi que la note de S. MATHEY qui suit cet article, pp. 53 ss.
182
réfère à la notion anglo-saxonne de "beneficial owner"31, soit le bénéficiaire économique des fonds qui n'est pas forcément leur propriétaire juridique. La Commission arbitrale s'était prononcée sur la question à propos de la CDB-77 en estimant que l'ayant droit est le propriétaire économique des fonds et non celui qui a le droit, vis-à-vis de la banque, de disposer du compte32.
Enfin, l'article 4 CDB prévoit une procédure particulière pour les sociétés de domicile suisses ou étrangères, soit des entreprises "qui n'exercent pas dans l'Etat de leur siège une activité de commerce ou de fabrication, ou une autre activité exploitée en la fonne commerciale"33.
Dans ce cas, les banques doivent exiger, en plus d'un extrait du Registre du commerce ou d'un acte analogue, une déclaration sur un formulaire A par les organes compétents indiquant qui domine la société afin de pouvoir identifier l'ayant droit économique.
L'ensemble de la doctrine s'accorde pour estimer que de telles règles, notamment pour les opérations en espèces, sont extrêmement efficaces pour lutter contre la criminalité économique et le blanchissage d'argent sale34.
Enfin, il faut relever que les règles relatives à l'identification de l'ayant droit ne modifient pas la portée du secret bancaire. Les banques doivent toujours assurer le secret le plus absolu quant à l'identité et aux avoirs de leurs clients. En revanche, lors d'une procédure pénale, le fait que les banques connaissent l'identité de l'ayant droit économique d'un compte leur permet de remplir leur obligation de renseigner l'autorité et de témoigner en justice, conformément à l'article 47 chiffre 4 LB.
31 A. HIRSCH, "L'importance des règles professionnelles dans la lutte contre la criminalité économique", SSJ 1985, pp. 387, 396.
32 P. KLAUSER, "Drei Jahre Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken, Aus der Praxis der Schiedkommission", WuR 1980/2, pp. 288, 295.
33 Article 4 alinéa 2 CDB. Selon le chiffre 25 D.Ex., il suffit qu'elles ne possèdent pas leurs propres locaux ou leur propre personnel.
34 A. HIRSCH, op. cit., (note 31), pp. 387, 396; J.-P. CHAPUIS, op. cit., (note 23), pp. 41, 45 et les références citées.
2. Exceptions
Le chiffre 15 D.Ex. prévoit que les banques ne sont pas tenues de vérifier l'identité de leur client, conformément à l'article 3 CDB, notamment, lorsque le client a son domicile ou son siège en Suisse, et qu'il souhaite ouvrir un compte salaire, un livret ou un compte analogue pour autant que le premier versement soit inférieur à cinquante mille francs.
De plus, l'article 42 D.Ex. précise qu'aucune déclaration n'est exigée pour les comptes, dépôts et opérations fiduciaires des banques et des sociétés financières au sens de la LB, qui ont adhéré à la CDB. Pour les établissements étrangers, la dispense vaut si elles sont des banques selon les critères posés par la législation de leur siège.
3. Détenteurs d'un secret professionnel
L'article 5 CDB, qui a fait beaucoup parler de lui ces derniers temps, contient des règles spécifiques quant à certains détenteurs de secret professionnel. Cette disposition vise, d'une part, les avocats ou les notaires soumis à un secret professionnel pénalement protégé et, d'autre part, les membres d'un groupement affilié à la Chambre suisse des Sociétés fiduciaires et des experts comptables. Des clients peuvent agir par l'intem1édiaire de ces personnes, si elles sont domiciliées ou ont leur siège en Suisse, et bénéficier d'un anonymat par rapport à la banque.
L'intermédiaire doit alors remplir une déclaration sur un formulaire B 1 s'il s'agit d'un avocat ou d'un notaire, d'un formulaire B2 pour un fiduciaire ou un gérant de fortune.
La distinction entre les deux documents est essentielle car elle prive les avocats et les notaires de la faculté, qu'ils avaient dans les CDB de 77 et 82, d'effectuer des placements d'avoirs dans le cadre d'un mandat de gestion de fortuneJs. L'article 15 CDB prévoit à ce titre un régime transitoire, selon lequel les formules B-82 devaient être remplacées par 35 Le fonnulaire B-82 exigeait uniquement que l'avocat ou le notaire confirme qu'il
connaît l'ayant droit économique des fonds et que, faisant preuve de la diligence appropriée, il n'a connaissance d'aucun fait qui pourrait indiquer que l'ayant droit recourt abusivement au secret bancaire ou a obtenu ces fonds de manière illicite.
184
les nouvelles jusqu'au 31 mars 1989. Nous allons examiner le contenu des deux formulaires qui revêtent une grande importance puisqu'ils ont la qualité de titres au sens de l'article 251 CP.
La différence essentielle entre les deux documents réside dans la nature du mandat à l'origine de Ja déclaration. Ainsi, l'avocat ou le notaire doit certifier qu'il exerce une activité de nature juridique dans le cadre d'un mandat qui n'a pas directement ou indirectement pour objet la gestion de fortune. Les opérations bancaires accomplies doivent être directement liées à des activités juridiques comme, par exemple, Je règlement d'une succession. La CDB n'entend pas empêcher les avocats ou notaires d'effectuer de la gestion de fortune ou des activités similaires, elle veut éviter que des membres de ces professions servent uniquement d'hommes de paille destinés à permettre de garder secrète l'identité de l'ayant droit.
Ainsi, un avocat peut placer auprès d'une banque les avoirs de clients dans le cadre d'un mandat de gestion, s'il signe un formulaire A dans lequel il déclare l'identité de l'ayant droit économique des fonds.
En revanche, les gérants de fortune ou les fiduciaires doivent uniquement attester agir dans le cadre d'un mandat de gestion qui leur est confié par le client ou l'ayant droit. Cette discrimination est fortement contestée par les avocats qui l'estiment injustifiée. Certains membres de cette profession refusent simplement de signer le formulaire ou, plus simplement, ont ouvert un bureau de fiduciaire conforme aux exigences de la CDB.
Pour le reste, les deux fonnulaires sont analogues, le compte ou le dépôt doit avoir un rapport direct avec le mandat en cause, ne doit ni présenter un caractère provisoire36, ni avoir pour but de garder secret le nom de l'ayant droit économique vis-à-vis de la banque. L'intermédiaire doit ensuite certifier qu'il connaît l'identité de l'ayant droit et que, faisant preuve de la diligence appropriée, il n'a connaissance d'aucun fait qui pourrait indiquer que le client ou l'ayant droit recourt abusivement au secret bancaire ou que les biens ont été acquis de façon délictueuse. Une telle obligation apparaît normale, car l'avocat ou le fiduciaire doit connaître son client et les différents éléments de l'affaire qu'il doit régler 36 Ce point semble un peu délicat vu qu'un mandat peut être résilié en tout temps, conformément à l'article 404 alinéa 1 CO. L'ASB vise probablement ici des mandats de circonstance dont les parties prévoient le terme dès le départ.
dans le cadre de son mandat. Elle figurait intégralement dans le formulaire B-82. La notion d'abus de droit peut néanmoins poser parfois des problèmes vu son imprécision37. Si l'avocat est formé pour le reconnaître, ce ne sera pas forcément le cas d'un fiduciaire ou d'un gérant de fortune.
Les intermédiaires s'engagent à surveiller les transactions effectuées sur le compte et à annoncer immédiatement à la banque le retrait de son mandat. De plus, l'intermédiaire doit aviser sans délai la banque du fait que le contenu de la déclaration s'est révélé a posteriori inexact. Cette dernière disposition est considérée comme inacceptable par les avocats qui estiment que son application stricte pourrait entraîner une violation du secret professionnePS.
Enfin, l'article 9 alinéa 1 CDB prévoit que si une banque découvre qu'un formulaire BJ ou B2 a été établi à tort, elle doit exiger de l'intermédiaire qu'il remplisse un formulaire A et, par conséquent, indique l'identité de l'ayant droit économique. De plus, si pendant les relations d'affaires, bien qu'un formulaire Bl ou B2 ait été valablement rempli, la banque découvre l'identité de l'ayant droit, elle doit l'inscrire dans ses dossiers conformément au chiffre 44 D.Ex.
D. Interdiction d'assistance active
La CDB interdit aux banques de prêter une assistance active pour la fuite de capitaux hors de pays qui réglementent le placement de fonds à l'étranger (article 6 CDB) et d'aider des clients à tromper des autorités suisses ou étrangères, notamment fiscales, au moyen d'attestations fausses ou incomplètes (article 7 CDB).
Comme l'indiquent les termes d"'assistance active", il ne s'agit pas pour les banques d'effectuer un contrôle policier des fonds déposés ou d'appliquer des lois étrangères, mais plutôt de s'abstenir d'aider un client
37 Dans ce sens, J. BERCHER, "Commentaire de la Convention de dilîgence", L'avocat suisse, n° 109, 1987, pp. 5, 8.
38 J. BERCHER, ibid., pp. 5, 8.
186
dans des opérations contraires aux lois de son pays39. Si le citoyen d'un Etat fraude le fisc et souhaite expatrier les capitaux obtenus en Suisse contrairement à la législation sur le change de son pays, la banque ne pourra pas l'aider à sortir les fonds, par exemple en organisant une opération de compensation40 mais elle pourra tout à fait librement accepter en dépôt l'argent, une fois qu'il est entré en Suisse.
E. Rupture des relations d'affaires
L'article 9 alinéa 2 CDB impose aux banques de rompre les relations d'affaires avec un client lorsqu'il apparaît que celui-ci les a trompées lors de la vérification d'identité ou quant à l'identification de l'ayant droit, sauf si des poursuites pénales sont engagées contre celui-ci. En effet, dans ce cas, la fin brutale des relations risquerait de rendre attentif le client au fait qu'il se passe quelque chose d'anormal et il pourrait transférer ailleurs ses fonds, ce qui rendrait plus difficile l'enquête pénale41.
F. Rapport avec les tiers
En principe, en tant que res inter alios acta, la CDB ne modifie pas les rapports de droit privé entre les banques et leurs clients. Toutefois, si le contenu juridique d'un contrat d'ouverture de compte ne subit aucun changement, il n'en va pas de même de la relation avec le client. Celui-ci a l'obligation, qui n'existait pas avant l'adoption de la CDB, de donner des indications précises quant à l'identité de l'ayant droit s'il ne l'est pas lui-même. Si le client refuse, la banque ne peut pas entrer en relation avec lui et il doit renoncer à recourir aux services offerts sur la place financière helvétique. La Convention nous semble par conséquent déployer des effets non négligeables à l'égard de tiers, même si elle ne change aucunement les rapports juridiques entre la banque et son client.
39 Voir supra la note 24.
40 Chiffre 47 litt. b, D.Ex.
41 J.-P. CHAPUIS, op. cit., (note 23), pp. 41, 53.
G. Contrôle et régime de sanction
L'article 12 COB crée une Commission de surveillance, composée de cinq personnalités indépendantes nommées par l'ASB, qui a la charge des enquêtes en vue d'établir des éventuelles violations de la Convention. Il appartient aux organes de révision des banques42 d'effectuer par sondages, à l'occasion de la révision ordinaire, les contrôles nécessaires quant à l'application de la CDB (article 10 alinéa 1 CDB). L'examen des opérations de la banque est effectué tant au regard des dispositions ordinaires de la LB, qu'en fonction des obligations imposées par la CDB.
Lorsque l'organe de rev1s10n découvre une infraction ou peut légi- timement en soupçonner une, d'une part, il dénonce l'affaire à la Commission de surveillance prévue à l'article 12 CDB qui doit ouvrir une enquête et, d'autre part, il avise la Commission fédérale des banques.
De plus, la Commission de surveillance peut, le cas échéant, avertir l'autorité disciplinaire de l'intermédiaire concerné, avocat, notaire fiduciaire ou gérant de fortune, afin qu'elle puisse prendre les mesures adéquates43.
Si l'organe de révision soupçonne une infraction, trois scénarios sont possibles. En premier lieu, les faits peuvent se révéler licites ou constituer une infraction minime. Dans ce cas, la CFB ne jugera pas utile d'entrer en matière et la Commission de surveillance classera l'affaire. Si l'infraction établie se révèle de moyenne importance, la Commission de surveillance prendra une sanction, mais la CFB jugera disproportionné de remettre en question la garantie de l'activité irréprochable. Enfin, si les faits sont graves, la Commission de surveillance prononcera une lourde amende contre la banque et la CFB estimera probablement que les personnes impliquées ne présentent pas les garanties d'une activité irreprochable.
En cas de violation de la COB, la Commission peut prononcer une sanction allant du blâme jusqu'à une amende conventionnelle de dix millions de francs, conformément aux articles 11 alinéa 1 et 12 alinéa 4
42 Il en va de même pour l'organe de contrôle des sociétés financières à caractère bancaire qui sont membres de l'ASB (article 10 alinéa 3 CDB).
43 Article 12 alinéa 6 CDB.
188
=·~
\~ .
CDB. Si la banque sanctionnée refuse de payer, un tribunal arbitral ad hoc, prévu à l'article 13 CDB, est saisi de l'affaire sur plainte de l'association. Le fait que la banque, et non les employés, doive supporter le poids de l'amende apparaît comme un élément positif car les employés travaillent dans l'intérêt de l'entreprise et non dans le leur. De plus, il n'est souvent pas possible de définir les différentes responsabilités44.
Cette procédure de surveillance, avec une double communication à la CFB, nous semble caractéristique de la relation existant entre la LB et la CDB comme nous allons le constater ci-dessous, où, après avoir précisé les règles en matière d'activité irréprochable, nous analyserons, à la lumière du contenu de la garantie exigée, l'évolution des rapports entre la CDB et l'article 3 alinéa 2 litt. c LB en fonction des prises de position de la CFB.
IV. LES LIENS ENTRE LA CFB, LA CONVENTION ET L'ARTICLE 3 ALINEA 2 LITTERA C LB
A. Portée de l'article 3 alinéa 2 litt. c LB
La Loi sur les banques ne contient pas d'article définissant son but, le législateur a entendu laisser la possibilité à la CFB, sous contrôle du Tribunal fédéral, de l'interpréter selon les besoins de l'évolution des techniques bancaires. A l'origine, la LB avait essentiellement pour objet d'assurer la protection des créanciers, il s'agissait uniquement de maintenir la sécurité des fonds déposés en banque. Depuis quelques années, la Commission fédérale des banques, suivie par une majorité de la doctrine, dans des jurisprudences confirmées par le TF, a estimé que la LB visait également à protéger la place financière suisse dans son ensembJe4S. Elle considère en conséquence qu'il lui appartient de lutter
44 A. HIRSCH, op. cit., (note 31), pp. 387, 392.
45 Voir supra la note 21. Sur l'évolution des objectifs de la LB, voir C.-A. JUNOD,
"Rapport'', Colloque international sur l'avant-projet de la loi fédérale sur les banques, Genève, 1982, pp. 101 ss.
contre des opérations qui risqueraient d'apporter un discrédit ou jetteraient le trouble sur le système bancaire helvétique.---·---.
/ -··
La CFB a développé, dans le sillage de cette e~fonsion, un concept de
"l'activité irréprochable" au sens de l'article 3 aJfoéa 2 litt. c LB46. Pour présenter toutes les garanties d'une activité irréprochable, une banque
/
doit éclaircir l'arrière-plan économique d'une affaire. Elle doit examiner, d'une part, s'il existe des indices qui font ~nser que l'opération effectuée pourrait créer un état de fait immoral
011.
illégal47, d'autre part, si elle apparaît compliquée, inhabituelle et importante au regard de la taille de l'établissement et de son type d'activité48.La condition de l'activité irréprochable doit être remplie en tout temps et pas seulement lors de l'octroi de l'autorisation d'exercer une activité bancaire. En conséquence, si les membres de la direction de la banque ne remplissent plus cette qualité, la CFB peut, sous réserve du principe de la proportionnalité, révoquer l'autorisation sur la base de l'article 23quinquies LB première hypothèse49. Dans le cas où une banque aurait gravement violé ses obligations légales, les membres de sa direction ne présenteraient également plus les garanties nécessairesSO, en conséquence la CFB pourrait valablement révoquer l'autorisation sur la base de l'une ou l'autre des hypothèses de l'article 23quinquies (la révocation en raison de la non-réalisation d'une condition essentielle et la révocation- sanction )51,
46 En général : BODMER / KLEINER / LUTZ, "Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen", Dritte Nachlieferung, Zurich, 1986, n°• 27 ss ad article 3 LB ; B. MUELLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, Zurich, 1987, pp. 31 ss; pour une analyse des problèmes posés par ce concept nouveau, C.-A. JUNOD, ep. cit., (note 23), pp. 91 ss et en particulier pp. 101 SS.
47 Bulletin de la CFB (ci-après Bull. CFB) 1980n, pp. 35, 37 ss; Bull. CFB 1982/11, pp. 15, 19 ss / ATF 108 lb 186 ss, Banque X.
48 Bull. CFB 1980n pp. 39, 42 / ATF 106 Ib 145, 147 ss, Banque X.; Bull. CFB 1982/11 pp. 15 ss / ATF 108 Ib 186 ss, Banque X. .
49 B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1988, n°•1315 ss.
50 "La violation constante des obligations légales et des règles d'organisation interne de la banque montre que les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque ne donnent pas toutes les garanties d'une activité irréprochable au sens de l'article 3 alinéa 2 litt. c LB" (Bull. CFB, 1977/1, p. 20).
51 Vu l'importance prise par l'exigence de la garantie d'une activité irréprochable, la révocation-sanction a perdu l'essentiel de son intérêt. Son absence ne modifierait pas les pouvoirs dont dispose la CFB. Elle avait d'ailleurs été supprimée dans l'avant-projet de révision de la loi sur les banques.
190
. .~
: ~:·
Les opérations interdites par la CDB, l'assistance active, tant à la fuite de capitaux qu'en matière de fraude fiscale ou d'actes analogues, font partie des opérations immorales ou illicites au sens de la jurisprudence de la CFBS2. De même, la Commission a décidé que l'identification de l'ayant droit économique appartient aux conditions nécessaires pour présenter les garanties requises53. Toutefois, les références à la Convention dans la jurisprudence de la CFB sont récentes et toujours accompagnées d'un rappel du fait que la CFB n'est pas liée par le contenu de la Convention54.
Ces deux éléments sont tout à fait significatifs du rôle de la CDB en tant que code de déontologie servant de moyen d'action à la CFB, comme nous allons le voir ci-dessous.
Afin d'analyser les relations entre la Convention de diligence et la Commission fédérale des banques, nous les avons décomposées en trois phases successives. La première correspond à l'élaboration de la COB en 1977; elle a été suivie par une période d'observation de 1978 à 1984, interrompue brutalement par des prises de position tranchées de la CFB dans son rapport annuel de 1985. A cette époque, apparaissent les premières références à la Convention-dans la jurisprudence de la CFB.
Nous verrons ensuite les raisons qui fondent l'utilisation par la CFB des règles de déontologie des banques comme moyen d'action.
B. L'élaboration de la Convention : 1976-1977
L'élaboration de la Convention de diligence en 1977 apparaît comme le fruit de la collaboration entre la Banque nationale, l'ASB et la CFBSS, Le détail et l'intensité des négociations nous sont bien sûr inconnus, mais la lecture du Bulletin de la CFB apporte d'intéressantes indications. Ainsi, dans son premier rapport, publié le 22 avril 1977, la CFB déclare que
"des pourparlers ont eu lieu avec l'ASB au sujet de l'établissement des éléments de fait qui lorsqu'ils sont présents, permettent de conclure à l'absence de garanties d'une bonne gestion"56. Toutefois, il n'était pas encore question de convention de diligence. La CFB affirmait uniquement
52 B. MUELLER, op. cit., (note 46), p. 35 et les références citées.
53 Rapport de gestion de la CFB (ci-après Rapport CFB), 1976, p. 17.
54 ATF 11 lb 126, 128, Banque X.
55 J.-P. CHAPUIS, op. cit., (note 23), pp. 41, 45.
56 Rapport CFB, 1976, p. 13.
son intention d'ouvrir une enquête et éventuellement d'intervenir sur la base des articles 23ter et 23quinquies LB chaque fois que des infor- mations le justifiant lui parviendraientS7.
La CFB considérait comme un juste motif, l'abus du secret bancaire, incompatible avec la garantie d'une activité irréprochable58. Elle définit l'usage abusif comme, entre autres, "la remise de fausses déclarations et de fausses attestations destinées à des autorités du pays ou étrangères ; (de) l'organisation d'un transfert illégal de devises vers la Suisse et l'encouragement donné à un tel transfert; (de) l'acceptation de capitaux, sans qu'un contrôle adéquat concernant le propriétaire et l'origine des fonds soit effectué"59. Comme par hasard, il s'agit là en substance du contenu de la première Convention qui sera adoptée en catastrophe le
IO juin 1977.
La Convention avait pour but de redonner confiance dans les banques suisses en montrant leurs bonnes intentions et d'éviter une modification sévère de la loi, notamment quant au secret bancaire, en raison des circonstances mouvementées. Elle correspondait au besoin exprimé, avant le début de "l'affaire", dans son rapport par la CFB de réglementer la profession de banquier. La CFB entendait élaborer, d'entente avec les banquiers, des règles qui définiraient leur ligne de conduite. En l'absence d'une proche révision de la loi, elle avait le choix entre quatre solutions:
adopter une circulaire définissant des règles de comportement, élaborer ces règles au cas par cas par des décisions, conclure une convention avec les banques ou laisser les banques les mettre au point sous sa surveillance.
La solution de la circulaire présentait des avantages compte tenu de la procédure d'élaboration qui suppose une concertation avec les intéressés, qui peuvent faire valoir leur point de vue. Toutefois, honnis les cas expressément prévus par la loi60, les circulaires n'ont pas de force obligatoire pour les banques6t. Elles permettent principalement à la CFB d'interpréter ou de préciser des dispositions légales. Une banque, qui refuserait d'appliquer une circulaire, pourrait demander une décision de 57 Rapport CFB, 1976, p. 14.
58 Rapport CFB, 1976, p. 14.
59 Rapport CFB, 1976, p. 14.
60 Article 43 alinéa 5 OB relatif à la forme et au contenu du rapport de gestion.
61 Article z3bis alinéa 1 LB; B. MUELLER, op. cit., (note 46), pp. 71 ss.
192
...
·::
·;.
·::··
,.·
la CFB, attaquable ensuite devant le Tribunal fédéral qui trancherait en dernière hypothèse sur la question posée. Cette approche risquerait par conséquent de provoquer une certaine instabilité juridique vu la sensibilité du sujet, et ceci malgré la concertation préalable entre les intéressés.
Il en aurait été probablement de même avec une élaboration des règles au cas par cas. Le fait que trois des quatre décisions fondamentales de la CFB sur la garantie d'une activité irréprochable aient été portées devant le Tribunal fédéral, proportion très élevée pour la CFB62, constitue un signe clair de l'hostilité des destinataires par rapport à de telles mesures.
L'approche conventionnelle semble plus tentante. La forme contractuelle garantit souvent une meilleure adhésion des intéressés aux règles car ils ont pu participer à leur élaboration. La Suisse a un grand passé en cette matière, en particulier en matière monétaire et conjoncturelle. La Banque nationale suisse a conclu de très nombreuses conventions avec les banques durant les années soixante-dix63. Toutefois, la CFB n'a jamais recouru à ce moyen et une telle convention législative64 aurait risqué de la limiter par la suite dans son interprétation de l'article 3 alinéa 2 litt. c LB.
La dernière solution apparaissait plus séduisante car elle offrait une grande souplesse. Les règles élaborées par les intéressés sous la surveillance de l'autorité lient les parties sans bloquer l'autorité puisque les privés ne peuvent disposer de l'intérêt public et encore moins le limiter. Elle aboutissait à faire établir par les banques un code de conduite, contenant les règles qui doivent toujours être respectées pour présenter les garanties d'une activité irréprochable, l'application de ce code étant contrôlée par la CFB. Une telle approche aurait probablement été suivie si le scandale de Chiasso n'avait pas bouleversé le paysage bancaire et politique65 et suscité l'intervention de la Banque nationale, qui a, d'une certaine manière, coupé l'herbe sous les pieds de la CFB. Il
62 A. HIRSCH, op. cit., (note 31), pp. 389, 395.
63 Voir la liste des conventions dans P. MERZ, op. cit., (note 10), pp. 45 ss.
64 B. KNAPP, op. cit., (note 49), n°s 287 ss.
65 Ainsi, en 1977, à la suite de cette affaire, le Parti socialiste a lancé l'initiative sur les banques destinée, d'une part, à réduire la puissance, jugée excessive, des banques, d'autre part, à limiter l'usage du secret bancaire, notamment en autorisant sa levée pour des enquêtes fiscales.
faudra en fait attendre le retrait de la BNS en 1987 pour qu'une solution de ce type soit adoptée.
La participation de la BNS donnait à la Convention une aura de respectabilité et de crédibilité. Son intervention a permis sa conclusion rapide et a eu un effet contraignant qui a incité l'ensemble des banques et sociétés à caractère bancaire à adhérer à la Convention66. Toutefois, dès le 22 juin, le Conseiller fédéral CHEV ALLAZ fixait les nouvelles règles du jeu en précisant que "cette convention - qui doit encore faire ses preuves et que nous acceptons sous bénéfice d'inventaire, ne lie pas la Confédération et ne restreint en aucune manière le champ d'application de la loi"67. De plus, il estimait que "la CFB peut réprimer efficacement ces agissements douteux sur la base de la législation actuelle"68.
La COB, avec ses règles professionnelles révolutionnaires pour l'époque, même si elles n'étaient censées que codifier une pratique suivie depuis toujours par les banquiers suisses, rentrait dans une période d'observation où les différents acteurs attendaient de la voir à l'oeuvre. Ainsi, dans son rapport de gestion pour l'année 1977, la CFB a pris officiellement acte de l'existence de la COB et déclarait que "l'application de la loi par la Commission sera rendue plus facile car la Convention contient une description des opérations bancaires qui sont réprouvées"69. D'autant plus que la Commission arbitrale, créée par la COB-77, devait aviser la CFB des enquêtes qu'elle menait et des sanctions prises, afin que la CFB puisse examiner l'affaire sous l'angle de l'article 3 alinéa 2 litt. c LB.
C. La période d'observation : 1978-1984
Les années 1978 à 1984 ont été marquées par une activité juris- prudentielle décisive de la CFB qui a développé de manière très large le concept d'activité irréprochable70. Or, durant cette période, la
66 Sur ce point, voir les propos de L. SCHÜRMANN, alors président de la direction générale de la BNS, in: Torracinta Claude, Les banques suisses en question, Lausanne, 1981, p. 177.
67 Bull. CN 1977, p. 841.
68 Bull. CN 1977, p. 841.
69 Rapport CFB 1978, p. 20.
70 Voir supra le paragraphe IV.A.
194
.):
...
. :·
Commission fédérale des banques ne s'est jamais référée à la CDB dans sa jurisprudence publiée. Pourtant, la Commission arbitrale71 instituée par la CDB n'a pas chômé: du 1er juillet 1977 au 31 décembre 1983, elle a examiné trente-sept affaires. Treize d'entre elles ont donné lieu à une sanction pour des montants s'échelonnant entre deux mille et cinq cent mille francsn, vingt-et-une furent classées sans suite et trois restaient pendantes73. La grande majorité des affaires portaient sur des problèmes d'identification de l'ayant droit économique et étaient de peu de gravité, si bien que la CFB n'a apparemment pas jugé utile d'intervenir.
Cette situation nous semble révélatrice du caractère complémentaire acquis par la CDB durant cette période. Elle est devenue un standard minimum de règles liant les banques et elle concrétise les obligations générales devant être respectées par un banquier pour présenter les garanties d'une activité irréprochable. Ainsi, lorsque la CFB affirme qu'il faut identifier l'ayant droit économique, une telle injonction n'est pas toujours claire ou applicable. Il appartient donc aux banques de demander en toutes hypothèses à leurs clients de déclarer qu'ils sont l'ayant droit ou de donner l'identité de celui-ci ? La simple proportionnalité nous semble imposer une solution graduée et plus souple, similaire à celle prévue par la Convention. En principe, la simple vérification de l'identité du client suffit. La Convention présume l'exactitude de celle-ci74. Ce n'est que s'il existe un doute, dont les cas sont définis par la Convention, que le banquier doit déterminer l'identité de l'ayant droit.
De plus, le contrôle du respect de la Convention est effectué sur un plan différent de celui de la CFB qui ne disposerait pas des moyens nécessaires pour réaliser les enquêtes requises par l'application de la CDB. Le fait que les affaires décisives au regard de l'article 3 alinéa 2 litt. c LB soient parvenues à la connaissance de la CFB par le canal de la déclaration des gros risques prévue à l'article 21 OB nous semble assez symptomatique.
71 Les fonctions de cette commission, prévues par les CDB de 77 et 82, sont aujourd'hui assurées par la Commission de surveillance de l'article 12 CDB.
Voir supra le paragraphe III.G.
72 A deux reprises, dont une lorsque le montant maximal était seulement d'un million (CDB-77) ; P. KLAUSER, op. cit., (note 32), pp. 288, 291 ss.
73 L. MEYER, "Weitere drei Jahre Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken", WuR 1980/2, p. 157.
74 Articles 2 et 3 COB.
A ce niveau, les contrôles effectués par l'organe de révision des banques conformément à la CDB apparaissent sans nul doute plus efficaces.
L'obligation faite à l'organe de révision de déclarer à la CFB tant les infractions reconnues que celles qu'il peut légitimement soupçonner, permet à la Commission de disposer de moyens de contrôle qu'elle ne pourrait pas avoir autrement75.
Ainsi, la CFB intervient dès qu'elle le juge nécessaire, comme elle le rappelle : "la CFB reçoit régulièrement du Secrétariat de la Commission arbitrale, assurée par la Banque nationale, les décisions basées sur la Convention ... Une violation de la Convention a donc régulièrement pour conséquence que la Commission des banques doit s'occuper également du cas et prendre les mesures nécessaires"76. La CDB joue le rôle d'un filet supplémentaire aux mailles plus étroites que celui de la CFB.
L'absence d'intervention de la CFB au moment du renouvellement de la Convention en 1982 s'explique par deux motifs. En premier lieu, dans l'ensemble, la CDB-77 a donné satisfaction et les modifications apportées n'ont pas soulevé de questions particulières : l'obligation de diligence des banquiers a été précisée sur plusieurs points et la procédure devant la Commission arbitrale fut entièrement revue et corrigée77. De plus, le montant maximal de la sanction, que la Commission arbitrale peut infliger, est passé de un à dix millions.
En second lieu, la CFB s'est gardée d'intervenir directement sur le contenu de la CDB, en raison de la participation de la Banque nationale.
Les liens étroits entre ces deux autorités de nature complémentaire, permettaient une approche en douceur des éventuels problèmes. Ainsi, durant cette période, la CFB s'est référée dans ses rapports à la CDB dans le chapitre consacré aux relations avec la BNS. La situation allait prendre une tournure différente avec la décision de la BNS de se retirer de la
Convention de diligence. ,,,.
75 Voir supra le paragraphe II1.G.
76 Rapport CFB, 1979, p. 26.
77 L. MEYER, op. cit., (note 73), pp. 157, 159 ss.
196
D. Les prises de position : 1985-1989 1. Introduction
Durant cette période, il convient de distinguer deux événements distincts, d'une part, l'entrée, après huit années d'existence, de la CDB dans la jurisprudence de la CFB, d'autre part, les prises de position extrêmement marquées de la Commission à l'occasion du renouvellement de la Convention en l'absence de la Banque nationale. Ces dernières équivalaient à une déclaration de guerre à l'ASB si elle ne suivait pas ses recommandations. La nécessité de maintenir les règles contenues dans la Convention était généralement admise, la question était de savoir sous quelle forme elles le seraient. Nous allons examiner successivement ces deux éléments, puis nous effectuerons la synthèse de leurs conséquences, avant d'élargir la question aux règles de déontologie en général.
2. L'entrée dans la jurisprudence
L'année 1985 a été marquée par deux décisions et deux recommandations importantes de la CFB, relatives à l'article 3 alinéa 2 litt. c LB, et dans lesquelles elle se réfère à la CDB pour la première fois dans sa jurisprudence publiée. La première décision78 concernait une banque qui avait accordé un crédit, appelé "back to back'', à un client dans le but de l'aider face aux autorités fiscales de son pays. Le crédit important, octroyé à une société étrangère, avait comme garantie apparente une hypothèque sur un pétrolier et comme garantie destinée à rester occulte, le nantissement de "Certificates of deposit"19, Le but de l'opération était uniquement d'empêcher un séquestre du pétrolier dans le cadre d'un litige opposant la société aux autorités fiscales de son pays.
La CFB a estimé que de tels agissements étaient contraires à l'exigence d'une activité irréprochable et, en particulier, à l'interdiction prévue par l'article 9 CDB-8280 de fournir des attestations de nature à induire en
78 Bull. CFB, 1985/15, p. 5.
79 li s'agit d'obligations, avec une échéance maximale de six mois, émises par les plus importantes banques américaines et libellées, en principe, en dollars.
80 L'article 7 de la CDB-87 a le même contenu.
erreur une autorité fiscale étrangère. Saisi d'un recours, le Tribunal fédéral a confirmé cette appréciation et est allé plus loin que la CFB en considérant un tel comportement comme incompatible avec la garantie d'une activité irréprochable, que l'attestation fausse ait pour but de tromper une autorité étrangère ou une tierce personne domiciliée à l'étranger81. Il serait intéressant de savoir si la Commission arbitrale a examiné ce cas et, dans l'affirmative, quelle sanction elle aurait retenu pour la violation de l'article 9 CDB-82, mais la jurisprudence de la Commission publiée pour la période 1984-8782 ne contient aucune indication quant à cette affaire. Elle ne retient d'ailleurs aucun cas portant sur des violations de l'article 9 CDB-82.
La deuxième affaire portait sur l'établissement de quittances pour des livraisons fictives de billets de banque étrangers par la filiale suisse d'une banque étrangère à cette dernière83. Le but était de ne pas faire apparaître dans les comptes de la banque mère les versements faits par ses clients auprès de la filiale suisse. Dans sa décision du 26 février 1985, où elle a considéré que de tels agissements étaient incompatibles avec la garantie d'une activité irréprochable, la CFB a laissé curieusement ouverte la question de savoir si un tel comportement violait l'article 9 CDB-8284. Elle entendait sans doute réaffirmer, si cela était nécessaire, par ce moyen le fait qu'elle ne se sent pas liée, et encore moins limitée dans son action, par les règles de la COB et que leur éventuelle violation ne constituait pas un élément déterminant en l'espèce.
Dans les deux cas, la CFB s'est, en outre, référée à son rapport de gestion pour l'année 1976, dans lequel elle avait défini l'usage abusif du secret bancaireBs. De cette manière, elle rappelait clairement que si la CDB contenait des règles sur les fausses attestations, celles-ci ne créaient rien de nouveau et ne faisaient que concrétiser les principes préalablement posés par la Commission. Elle confirmait de la sorte le rôle com- plémentaire joué par la COB.
81 ATF 111 lb 126, 128, Banque X.
82 G. FRIEDLI / L. MEYER, "Die Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken in den Jahren 1984 bis 1987", WuR 1988/2, pp. 163 ss.
83 Bull. CFB, 1985/15, pp. 11 ss.
84 Bull. CFB, 1985/15, pp. 11, 13.
85 Rapport CFB, 1976, p. 17; voir supra le paragraphe IV.B.
198
Enfin, dans la dernière affaire, la CFB a émis des recommandations concernant des crédits de plusieurs millions accordés par des banques à des sociétés "boîtes aux lettres" représentées par des avocats suisses. Elle a exigé l'identification de l'ayant droit économique également dans les relations de crédit, cette obligation étant liée à l'obligation d'éclaircir l'arrière-plan économique d'une transaction envisagée lorsque des indices donnent à penser qu'elle pourrait constituer une opération immorale ou illicite, ou lorsqu'il s'agit d'une affaire compliquée, inusuelle ou importante86. En l'occurrence, pour la CFB, cet examen s'impose pour la bonne application des articles 4ter LB (crédit d'organe) et 21 alinéa 5 OB (cumul des risques).
3. Le renouvellement de la CDB
Lors du renouvellement de la CDB en 1987, l'une des questions essentielles était la limitation à apporter aux avantages dont bénéficiaient certains intermédiaires soumis au secret professionnel lors de l'ouverture de comptes grâce au formulaire B-82. La CFB s'est attaquée pour la première fois à ce problème en soulignant dans l'une de ses décisions que l'article 6 CDB-82, relatif aux "personnes tenues à un secret professionnel", ne peut dispenser une banque d'identifier l'ayant droit économique lorsque le preneur de crédit agit par l'intermédiaire d'un avocat, d'autant plus que cet article n'a trait qu'à l'acceptation de fonds.
De plus ajoute la CFB "ob sich eine Bank bei der Entgegennahme von Geldern stets mit einer schriftlichen Erkliirung eines Berufs- geheimnistriigers begnügen und se/ber darauf verzichten kann, die ldentitiit des Kunden zu kennen, ist fraglich ... Die oben erwahnte Pjlicht zur Abkliirung der Wirtschaftlichen Hintergründe ist allgemeiner Natur und bezieht sich ebenso auf die Entgegennahme von Ge/dern wie auf die Kreditgewahrung ... ". Le message est clair. La CFB considérait comme inacceptable que certains avocats puissent servir de paravent pour dissimuler l'ayant droit économique. Le fait que la CFB, en raison de l'activité d'une minorité de membres d'une profession, ait estimé nécessaire d'exercer une pression pour que la Convention soit modifiée correspond à un phénomène que l'on a pu constater ces dernières années de remplacement de la morale par la législation.
86 ATF 108 lb 186, 191 ss, Banque X.
Le sort du formulaire B-82 était joué dans ces quelques lignes. La lecture du rapport 1985 de la CFB confirmait cet état de fait. La CFB y affirmait son hostilité au "privilège prévu par la CDB en faveur des clients qui sont en relation avec une banque par l'intermédiaire d'avocats et d'agents fiduciaires "87. "Le secret de l'avocat doit protéger le rapport de confiance entre l'avocat et la personne qui sollicite ses conseils juridiques et non les rapports entre l'avocat et son client comme investisseur"88,
La CFB allait plus loin dans son rapport 1986, paru début 1987, année du renouvellement de la CDB: " ... la CFB a annoncé à l'ASB, en vue de la préparation de nouvelles règles déontologiques, qu'après l'expiration de la CDB, elle exigera en principe que les banques identifient également l'ayant droit économique lorsque les clients sont représentés par des fiduciaires et des avocats suisses et qu'elle ne tolérera plus la libre utilisation du formulaire B actuel. Si l'exception actuelle (article 6 CDB) n'était pas strictement délimitée dans de nouvelles règles déontologiques, la CFB se verrait dans l'obligation de renvoyer les banques à son interprétation des exigences légales relatives à la garantie d'une activité irréprochable et à la fixer par des décisions dans des cas d'espèce. Il appartiendrait finalement au Tribunal fédéral de trancher lors d'un recours de droit administratif interjeté par une banque concernée. La CFB a fait savoir à l'ASB qu'elle est prête en commun à rechercher une solution acceptable"89.
Parallèlement, la CFB publiait, de manière exceptionnelle, dans son bulletin 1987 /1790 un arrêt du Tribunal fédéral en date du 29 décembre 1986, rendu dans le cadre de l'entraide judiciaire dans une affaire à laquelle la CFB n'était absolument pas partie91. Le Tribunal fédéral a jugé que l'avocat ne peut pas se prévaloir de son secret professionnel pénalement protégé pour des affaires étrangères à son mandat d'avocat au sens strict, notamment dans le cadre de la gestion de fortune ou le placement de fonds92. Une note expliquait qu'il avait été entre-temps tenu compte de ce point de vue à l'article 5 alinéa 2 CBD-87.
87 Rapport CFB, 1985, p. 23.
88 Rapport CFB, 1985, p. 23.
89 Rapport CFB, 1986, p. 125.
90 Bull. CPB, 1987/17, p. 20.
91 ATF 112 lb 606/JâT 1987 IV, p. 150, Dr. X.
92 ATF 112 lb 606, 608 ss, Dr. X.
200
La volonté clairement marquée de la CFB de supprimer l'usage du formulaire B-82 pour les avocats et notaires, assortie de menaces claires, publication d'une circulaire relative à l'obligation de diligence lors de l'acceptation de fonds93, définition de cas en cas au moyen de décisions fondées sur les articles 3 alinéa 2 litt. c et 23quinquies LB, a produit l'effet escompté. Malgré les vives protestations des avocats, la nouvelle Convention est entrée en vigueur le ier octobre 1987. L'ASB n'avait pas le choix. Elle ne disposait pas de la maîtrise sur le contenu à donner à ses règles de conduite. Soit elle suivait les directives de la CFB, soit se créait une situation instable dont les banques risquaient de pâtir.
Dans son rapport de gestion 1987, la CFB "salue la mise en vigueur de la Convention et les améliorations entreprises car les propres efforts des banques peuvent soutenir et constituer un appui précieux dans l'exécution de ses tâches légales d'autorité de surveillance"94. Elle "reconnaît la Convention comme un standard minimum en vue du respect de l'exigence légale de la garantie d'une activité irréprochable. Elle se réserve néanmoins la possibilité, en cas de nécessité, de combler des lacunes et d'empêcher des abus à l'aide de sa jurisprudence ou des ses circulaires"95, En particulier, la CFB envisage une nouvelle restriction des exceptions à la règle de l'identification de l'ayant droit si la nouvelle formule ne donne pas satisfaction96, Cette question a été d'ailleurs remise sur la sellette par le président de la Direction générale de la Banque nationale97.
4. Synthèse
L'élément déterminant pour les prises de position de la CFB a été la dénonciation de la Convention par la Banque nationale. Les règles de la Convention répondaient à un besoin certain et il n'apparaissait pas 93 Bull. CFB, 1986, p. 125.
94 Rapport CFB, 1987, pp. 151 ss.
95 Rapport CFB, 1987, p. 154.
96 Rapport CFB, 1986, p. 125.
97 "Die heurige Sorgfaltspflichtvereinbarung ist trotz der Unterstützung durch die Bankenkommission in eine Vollzugskrise geraten, nicht weil die Banken sie nicht respektieren, aber weil die im Rahmen einer blossen Standesregel von Vermôgensverwaltern mit und ohne eigenes gesetzliches Berufsgeheimnis erneut die Gefahr der anonymen Geldanlage bei Schweizer Banken schafft", L. MARKUS, Weltwoche, n° 8, 23 février 1989, p. 19.
