Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse

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Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse

FOËX, Bénédict

FOËX, Bénédict. Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse.

In: Thévenoz, Luc et Bovet, Christian. Journée 2003 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2004. p. 57-75

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8559

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TRANSFERT ET ENGAGEMENT DES VALEURS MOBILIÈRES "INTERMÉDIÉES" EN DROIT SUISSE

Bénédict Foëx'

Introduction

1

Lorsque j'étais assistant à la Faculté de droit de l'Université de Genève, mon collègue de bureau (un ami cher) se passionnait pour les titres déposés à la SEGA et les problèmes juridiques qui en résultaient. Tout cela me paraissait bien ésotérique et assez abscons.

Nous voici quelques pe~ites années plus tard et ces questions me semblent un peu moins ésotériques mais à vrai dire toujours un peu absconses. Dans la foulée de l'évolution récente au plan international (soit notamment l'adoption d'une Convention sur le droit applicable en la matière par la Conférence de La Haye de droit international privé^l et la réflexion menée au sein de l'Institut international pour l'unification du droit privé [Unidroitl'), il faut cependant s'attendre à ce que les choses bougent en Suisse: c'est si vrai qu'un premier projet (préparé sous la direction du professeur Hans Caspar von der Crone) a été soumis en janvier 2003 par l'Association suisse des banquiers au Département fédéral des finances) ,lequel a chargé un groupe de travail de rédiger un projet de loi fédérale sur la conserva- tion et l'administration des papiers-valeurs et des effets comptables".

Il a donc paru intéressant de faire le point en droit interne suisse à ce moment- charnière. Dans un premier temps, nous examinerons brièvement la relation juri- dique qui existe entre le client et ses titres faisant l'objet d'une détention indirecte

Professeur à ['Université de Genève. Le présent texte est le fruit de nombreuses discussions, aussi amicales que stimulantes, tenues avec Luc Thévenoz, professeur à ['Université de Genève, ainsi qu'avec Vincent Jeanneret et Lionel Aeschlimann, avocats au barreau de Genève. Je les remercie chaleureusement de m'avoir fait bénéficier de leur connaissance étendue de la matière; les déve- loppements qui suÎvent leur doivent beaucoup â touS trois.

Convention de la Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d'un inter- médiaire, du 13 décembre 2002 (d. http://wW.i..·.hcch.net/f/conventions/text36f.html#ch3). Sur cette Convention, voir notamment GIRSBERGER, Revolution, p. 82 55, ainsi que la contribution de Daniel GIRSBERGER et Florence GLlllLAUME dans le présent ouvrage.

Voir notamment The UN/DROIT 5tudy Group on Harmonised Substanrive Rules Regarding Indirectly He/d Securities: Position Paper, Rome, août 2003 (htlp:llwww.unidroiLorgiengiish/workprogralHrneJ study078/itemll studygroup/p05itionpaper-2003-08.pdt); PAECH, p. 1141 ss. r

Cf. le Rapport de gestion 2002 de la Commission fédérale des banques, Berne 2003, p. 17.

Cf. le communiqué de l'Administration fédérale des finances du mois de juin 2003, disponible sur le site Internet de la Confedération à l'adresse suivante: http://www.finweb.admin.ch/pdflWertpa- pierverwahrunglFS_ Wertpapierverwahruns.-EFV _1_03j.pdf.

. <en principe auprès du dépositaire central SIS - Sega lntersettle AG) (infra, 1). En- suite, nous examinerons les conditions légales du transfert et de la mlse en gage de ces valeurs <Cintermédiées"s (infra, II). Enfin, nous tenterons de dégager quelques enseignements de ce système (infra, III). Nous fonderons notre analyse sur la dis- tinction entre les trois catégories de valeurs décrites par le professeur L. Thévenoz dans le présent ouvrage': les titres <au porteur ou à ordre et endossés en blanc) émis et mélangés, les valeurs représentées par un certificat global (au porteur 01.1 à ordre et endossé en blanc) et, enfin, les droits-valeurs.

1. La relation juridique entre le client de la banque et ses valeurs

"intermédiées·

A. Titres émis et mélangés: copropriété

sui generis

et copossession

1. Les titres émis (existant physiquement) mais déposés coUectivement et mélan- gés font l'objet d'une copropriété. A l'origine, cette copropriété était fondée sur une application analogique' audacieuse des articles 727 CC et 484 CO'. Aujourd'hui, elle résulte de la convention entre les parties, notamment des règlements de dépôt des banques et des conditions générales de SIS'.

Cene copropriété est atypique: elle est dite "modifiée" et "assouplie".

Modifiée, parce que les copropriétaires ne forment pas une véritable commu- nauté des copropriétaires^lO (et qu'ils n'entretiennent que des relations théoriques, ne serait-ce qu'en raison du secret bancaire^ll): les règles du Code civil sur cette communauté ne s'appliquent donc pas", pas plus d'ailleurs que l'article 690 al. 1 CO (lorsque les titres mélangés sont des actions)!'.

s Les travaux préparatoires de la Convention de La Haye recourent à la locution "titres intermédiés"

(cf. p.ex. Proposition de dispositions-cfés pour une future Convention sur la loi applicable aux droits reels portant sur des titres intermédiés, Document préliminaire n° 3, du mois de juillet 2001, et son article 6 (http://www.hcch.netJflworkprogl~c_pd.htrnlfpd). Cette expression a été abandonnée par la suite et on ne la retrolNe pas dans le texte de la Convention. Parce qu'elle est pratique (à défaut d'être élégante), elle est utilisée ici, en substituant toutefois '·valeurs~ .li ~titres" pour tenir compte de la dêmatérialisation complète d'une partie des instruments qu'elle englobe.

6 Voir la contribution de Luc TH~VEHOZ dans le présent OlMdge, ch. III.

7 l'application ne peut être qu'analogique, s'agissant de l'art. 727 CC, car le "mélange" de papiers·

valeurs ne produit pas une "chose nouvelle" au sens de cette disposition <d. notamment BRUNNER, p. 20; ZOOllLw.SERT, p. 126, note 88); quant a l'art. 484 CO, il vise le mélange de choses faisant l'objet d'un contrat d'entrepôt et n'est donc pas dire<tement applicable en l'espèce.

S Voir p.ex. ZOBL, n. 94a ss ad art. 727; lMR, p. 3B6 5.; DAllMS, p. 45; MEIER-HAYOl, p. 393.

9 Cf. l'art. 20 lit. b des conditions générales de SIS (THNWOZ/ZULAUF, nO 52·3). Voir aussi ZOOl, n. 94d ad an. 727.

10 Voir p.ex. ZOBL, n. 94c ad art. 727; MEIER-HAYOz/vON DER CRONE, p. 327; BRlJNNER, p. 21; ZOBl/LAM- BERT, p. 1265.; DAlllvES, p. 45.

11 ZOBL, n. 94c ad art. 727; BAERLOCHER, p. 691.

12 Cf. FA.VRE, p. 29; BRUNNER, p. 21 5.; DALL~vES, p. 46 (qui précise que cela est" troublant ").

13 BA.ERLOCH~R, p. 693; FA.VRE, p. 29; BRUNNER, p. 22.

Transfert et engagement des valeurs mobiliè-res "intermédiées" en droit suisse

Elle est en outre assouplie, parce que le copropriétaire peut sortir en tout temps de..la..copropriété, en exigeant la remise d'un nombre de titres correspondant à sa quote-part, sans avoir à demander le partage de la copropriété (cf. 484 al. 2 CO)".

On déroge ici aux articles 650 et 651 CC".

Dans un arrêt rendu en 1986, le Tribunal fédéral a semblé admettre la validité de cette copropriété «sui generis"16; à tout le moins ne l'a-t-il pas mise en doute (alors même que les fondements de cette copropriété atypique sont somme toute peu solides").

Cette copropriété a pour objet chacun des titres mélangés de même espèce et qualité

'S.

Ainsi, si un investisseur acquiert un titre faisant partie d'une série de 50'000 titres, il est titulaire (d'un point de vue strictement juridique) non pas d'un titre, ni non plus d'une quote·part d'un 50'OOQCme sur l'ensemble de ces titres, mais d'une quote-part d'un 50'OOO'm, sur chacun de ces titres, soit de 50'000 quotes- parts de copropriété, d'un 50'OOornK" chacune''} ...

On peut difficilement imaginer une construction plus artificielle2°. Mais elle est imposée par le principe dit de spécialité^{21 ,} selon lequel la propriété (ou, ki, la co- propriété) porte sur une chose, et non pas sur un ensemble de choses^22•

2. Du point de vue de la possession, le dépositaire central est possesseur dérivé im- médiat des titres mélangés23, la banque participante copossesseur²⁴ médiat²⁵ (origi- naire pour les titres nostro26, dérivé pour les titres de ses elients²⁷⁾ et le client est co- possesseur originaire, médiat de second degré^2S; la maitrise de fait de l'investisseur est à vrai dire assez théorique, pour ne pas dire évanescente²⁹•

14 Vorr p.ex. Zost. n. 94c ad art. 727; MEIf:R-HAvozlvotl DER CRONE, p. 327; FAVRE, p. 295.; BRUtItlEIt.

p. 21; ZOHl/lAMsERT. p. 127; OAtlh'Es, p. 45.

IS FAVRE, p. 30; BRUNNER, p. 21. Selon Z08l/lAMHERT (p. 127>. il Y a contrat de partage anticipé (lorsque la copropriété sui generis résulte de la convention).

16 ATF 112 Il 40614145., JdT 1987 1 347/348 s.

17 Cf. p. ex. DALl~VES. p. 46; MEIER-H .... voz, p. 393. Voir aussi STEFFEN, pp. 20 ss et 26 ss.

18 BRUNNER, p. 195.; ZOBLIlAMBER1, p. 126, note 86; DALLEVES, p. 46: MEIER·HAYOZ, p. 393: etc.

19 Cf. MEIER-HAVOZ, p. 393.

20 DALLMS, p. 46; MEIER·HAYOZ, p. 393.

21 BRUNNER, p. 195.; ZOBLllAMSERT, p. 126, note 86; MEIER-HAVOZ, p. 393.

22 Voir p.ex. STEINAUER. Tome l, nO 138.

23 BRUNNER. p. 22; ZOBl/lAM!lERT, p. 132; MEIER·HAVOl, p. 396.

24 Sur la notron de copossessÎon, voir p.ex. STEINAUER, Tome l, n° 233.

2S BRUNNEfI, p. 22; MElER·HAYoz, p. 396. Pour ZOBl/LAMBERT (p. 132), la banque est possesseur médiat.

26 BRU~ER. p. 22.

27 Ibid.

28 Ibid; MEIER-HAYOZ, p. 396. Pour ZoeLlLAM6ERT (p. 132), le client est possesseur originaire médiat.

29 ct. M~IER·HAYOZ, p. 396.

8. Certificats globaux: copropriété

sui generis

et possession commune 1. A supposer qu'il s'agisse d'un papier-valeur (ce qui est en principe le cas)30, le certificat global est la copropriété de l'ensemble des investisseurs titulaires des droits incorporés3]. Cette copropriété repose ici exclusivement sur la convention entre les parties^32: il n'y a pas de mélange de titres et une application analogique de l'article 727 CC ne se conçoit pas.

Il s'agit d'une copropriété "modifiée")): les copropriétaires n'entretiennent entre eux que des relations théoriques. Elle est également "assouplie", sauf si le cer- tificat global est dit "durable"34: dans un tel cas, l'investisseur n'a pas la faculté de demander l'émission et la remise de titres correspondant à ses droits35; partant, il ne peut pas "sortir" de la copropriété³⁶•

Il y a ici une seule chose en copropriété: le certificat globaP7. Partant, si la par- ticipation de notre investisseur est d'un SO'OOOème, il sera titulaire d'un:e seule quote-part, d'un SO'OOOème.

2. L'investisseur est par ailleurs possesseur du certificat global.' Comme il ne peut exercer sa maîtrise de fait sans le concours des autres investisseurs-possesseurs, on ne le lui reconnaît qu'une possession commune3⁸, originaire, médiate et~_~second

degré39. La banque participante est quant à elle possesseur commun (originaire ou dérivé)40 médiat, le dépositaire central étant possesseur dérivé immédiat.

M. Brunner estime quant à lui que la maîtrise de fait est tellement théorique dans ce cas qu'elle ne mérite pas d'être élevée au rang de possession⁴¹• Les copro- priétaires du certificat global ne seraient dès lors pas possesseurs du tout, ce qui se- rait quand même curieux-t^2: on voit mal que la relation de fait - même fort ténue - qu'ils entretiennent avec le titre ne soit pas qualifiée de possession.

30 Cf. MOSKRIC. p. 91; BRUNNER, p. 39; RICKENBACHER, p. 133, qui précise (p. 134) que le certificat global est en principe au porteur.

32

33

Z06L, Kommentar BEHG, n. 13 ad art. 2a; FAVRE, p. 30; MOSKRIC, p. 91; BRUNr-,JER, p. 50 S.;,z06L, Inter- nationale Übertragung, p. 107; ZOBL/LAMBERT, p. 128.

FAVRE, p. 30; BRUNNER, p. 51. Cf. l'art. 20 lit. c des conditions générales de SIS (THtvENoz/ZuLAUF, n° 52-3).

BRUNNER, p. 51.

34 Cf. art. 22 du Règlement de cotation de SWX Swiss Exchange(avril 2003) (http://www.swx.com/ad- missionJ02_ reglemencf.pdf).

35 FAVRE, p. 31; BOHNET, p. 83; BRUNNER, pp. 50 et 54.

36 FAVRE, p. 31; BRUNNER, p. 54s.

37 FAVRE, p. 30; BRUNNER, p. 51; ZOBL/lAMBERT, p. 128.

38 FAVRE, p. 30; ZOBL, Internationale Übertragung, p. 108, note 17. Sur la notion de possession com- mune, voir p.ex. STEINAUER, Tome f, n° 235.

39 M05KRIC, p. 91.

40 Cf. supra, 1.A.2.

BRUNNER, p. 47 S5.

MOSKRIC, p. 91, à la note 480.

Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse

C. Droits-valeurs: titularité (ni [col propriété, ni possession)

1. Quant à )a troisième catégorie de valeurs "intermédiées", les droits-valeurs (au sens de l'article 2 lit. a LBVM), elle se caractérise par le fait que la dématérialisation est complète: il n'y a pas de choseH • Partant, il n'y a pas de droit réel non plus⁴⁴,

faute d'objet sur lequel il pourrait porter.

Le client, l'investisseur, est ici simplement titulaire des droits (créances ou droits sociaux) correspondant à sa participation⁴⁵•

2. Il n'est par ailleurs pas possesseurt^6, la possession étant une relation de fait en- tre une personne et une chose. Il est vrai que l'on affirme parfois qu'il est possible de posséder une créance⁴⁷j néanmoins, personne n'a jusqu'à présent proposé, à ma connaissance, de reconnaître la possession au titulaire d'un droit-valeur.

D. Conclusion

En résumé, du point de vue des rapports de propriété (et de possession) sur les va- leurs "intermédiées", la situation du client de la banque varie assez sensiblement d'une catégorie à l'autre:

s] s'agit de titres en dépôt collectif,l'investisseur est titulaire d'un nombre de quotes-parts de copropriété égal au nombre de titres mélangés et est coposses- seur de ceux-cij

s'il s'agit d'un certificat global, il est titulaire d'une seule part de copropriété et est possesseur commun;

s'il s'agit d'un droit-valeur, il n'est ni propriétaire, ni possesseur.

Ces différences ont des répercussions sur le régime juridique applicable au transfert et à l'engagement de ces trois catégories de valeurs «intermédiées", ainsi qu'on va le voir.

Il. Transfert et engagement des valeurs "intermédiées"

Le titulaire d'une valeur "intermédiée" peut natureUement en disposer: il peut l'aliéner, l'engager, la grever d'un usufruit, en abandonner la titularité, etc. Seuls sc- ront examinés ici ^le transfert et l'engagement des valeurs "intermédiées" par l'in-

43 Cf. ZOBL, Kommentar BEHG, n. 14 ad art. 2a; M05K.RIC, p. 94 5.; BRUNNER, pp. 186 ss et 198 s.; ZOBU LAMBERT, p. 128.

44 Cf. ZOSL, Internationale Übertragung, p. 108; ZOBL/LAMBERT, p. 129.

45 Cf. p.ex. ZOBL, Internationale Übertragung, p. 107; ZOBL/l.AMBERT, p. 128; BRUNNER, p. 200 s.; FAVRE,

p. 35 (droits diriges contre l'émetteur et la banque participante).

46 BRUNNER, p. ~Ol.

47 Cf. 51EINAUER, Tome f, nO. 198 et les références.

vestisseur (client de la banque). A nouveau, il convient de distinguer selon le type de valeur en cause.

A. Quotes-parts de titres en dépôt collectif

1. Transfert

L'aliénation d'un titre en dépôt collectif (au porteur ou à ordre, endossé e!1 blanc) par le client de la banque s'opère de la façon suivante:

a. Il faut en premier lieu un titre d'acquisition (la cause du transfert)48. Ce sera en principe une vente, conclue par la banque sur instruction de son client (commis- sion à la vente)49.

b. Il faut ensuite un acte de disposition5{l, ou plutôt plusieurs actes de disposition:

l'aliénateur doit disposer de chaque quote-part de copropriété. Il y aura donc autant d'actes de disposition qu'il y a de quotes-parts aliénées. La validité de l'acte de disposition suppose que l'aliénateur ait le pou~oir de disp9ser51; on rappellera à cet égard que l'article 646 al. 3 CC prévoit que le copropriétaire peut disposer de sa quole-part sans le concours des autres copropriétaires.

l'acte de disposition n'est pas soumis à l'observation d'une forme particu- lière5^2• Certains auteurs ne le comptent d'ailleurs pas au nombre des conditions du transfert et se contentent d'exiger que l'aliénateur ait le pouvoir de disposer⁵³•

c. L'opération se parachève par un transfert de la possession^54• La possession de chaque quote-part aliénée doit être transférée. La doctrine est hésitante quant à la base légale applicable: faut-il dans ce contexte traiter les parts de copropriété comme des papiers-valeurs" (article 967 al. 1 CO) ou des choses mobilières (arti- cle 714 al. 1 CC)"? La réponse n'a guère d'importance pratique", l'essentiel étant que la possession soit transférée.

Le mode de transfert de possession utilisé par les parties varie selon les circons- tances.

48 Cf. ZOSL. Intemationale Übertragung. p. 108.

49 Art. 425 55 CO. Cf. GUGGWHBM. p. 192.

so Sur l'acte de disposition en matière mobilière ("contrat réel"). voir notamment SUINAUER, Tome Il, n° 2013 55,

SI Cf, SnitlAVER, Tome Il, n° 2015.

52 Voir p.ex. SlEINAUER, Tome fi, n° 2013.

53 Voir p.ex. FAVRE, p. 32.

54 Cf. ZOBL, Internationale Übertragung, p. 108.

ss Voir MEIER-HAYOZ, p. 395.

S6 FAVRE, p. 32. a la note 109; BRUNNER, p. 23.

57 L'art. 646 al. 3 CC (invoqué il e5t vrai tant par M. MEIER-HAYOZ {supra ^{note 55}} que par MM. FAVRE et BRUNNER (supra note 56]) paraît plutôt impliquer qu'en l'espèce, l'art. 967 al. 1 CO est applica- ble.

Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse

Le plus souvent, semble-t-il,la banque de l'aliénateur se porte elle-même ac- quéreur des quotes-parts aliénées par son client (ainsi que le lui permet l'article 436 CO)5s. Il y a alors brevi manu traditio^{59 :} de possesseur dérivé qu'elle était, la banque devient possesseur originairéo. Etant ainsi devenue propriétai~e, elle aliène à son tour les quotes-parts, par constitut possessoire⁶¹ si l'acquéreur est l'un de ses propres clients^62, par délégation de possession⁶³ si l'acquéreur est le client d'une autre banque (ou cette autre banque)64.

Si, en revanche, la banque de l'aliénateur ne se porte pas elle-même acquéreur des quotes-parts, la possession est transférée directement de l'aliénateur à l'acqué- reur (ou à sa banque), par délégation de possession^65•

Quoi qu'il en soit, ces nuances paraissent bien subtiles. En réalité, dans les faits, le transfert de la possession se matérialise par un jeu d'écritures^l'i6 (auprès des banques concernées et, le cas échéant, auprès de SIS), qualifié parfois de "livraison scripturale" des valeurs67 • •

2. Engagement

La mise engage par le client'de ses titres en dépôt collectif suit-un-schéma-similaire.

a. En premier lieu, .un titre d'acquisition est nécessaire. Ce sera en principe un contrat de gage⁶⁸)"que la loi ne soumet pas ici au respect d'une forme particulière.

Il poutra·par €xemple s'agir d'un acte général de gage si le créancier gagiste est la banqûe du'Constituant^69•

b. Il faut ensuite des actes de disposition⁷⁰, que le client peut accomplir en sa qua- lité de copropriétaire (article 646 al. 3 CC).

58 Voir notamment à ce propos VON PLANTA, n. 5 ss ad art. 436.

59 BRUNNER, p. 24.

60 Sur la brevÎ manu traditio, voir p.ex. STEINAUER, Tome l, n° 288 S5.

61 Art. 924 al. l,1^ère hypothèse cc. Sur leconstitut possessoire, voir p.ex. STHNAUER, Tomel, n° 281 ss.

62 BRUNNER, p. 24.

63 Art. 924 al. l,2^éme hypothèse cc. Sur la délégation de possession, voir p.ex. STEINAUER, Tome l, n° 271 ss.

64 BRUNNER, p. 25. Voir aussi FAVRE, p. 32.

65 BRUNNER, p. 25; ZOBL/LAMBERT, p. 132; voir aussi DAlLtVES, p. 44. Cf. ATF 112 Il 406/416, JdT 19871 347/349.

66 Cf. BRUNNER, p. 25; ZOBL/lAMBERT, p. 132; FAVRE, p. 32. Cf. par ailleurs l'art. 34 lit. d des conditions générales de SIS (THËVENOZ/ZULAUF, n° 52-3).

67 Cf. DALLËVES, p. 44.

68 Voir p.ex. ZOBL, n. 326 ss ad art. 884; STEINAUER, Tome 1/1, n° 3094 ss et n° 3157a ss; FOEX, p. 179 ss.

69 Voir p.ex. ZOBL, n. 402 ss ad art. 884; STEINAUER, Tome 1/1, n° 3096b; FOËx, p. 104 S5 et p. 181 s.

70 Cf. notamment à cet égard TF, 24.12.02, SJ 2003 1 444 ss (qui indique en passant, de façon sur- prenante, que "l'art. 901 CC règle uniquement l'acte de disposition" (p. 446]). Voir par ailleurs STEINAUER, Tome III, n° 3097 ss et n° 3157g; FOËx, p. 281 ss.

641

Bénédict Foëx c. Il faut ensuite tratlSférer la possession des quûtes-parts, avec une hésitation doc- trinale sur la base légale applicable: l'engagement de quotes-parts de copropriété de titres déposés collectivement suit-il le régime prévu pour les choses mobilières (art. 884 al. 3 CC)" ou pour les papiers-valeurs (art. 901 al. '1 CC)"? S'agissant de grever des quûtes-parts de papiers-valeurs au porteur (ou à ordre endossés én blanc), la question présente avant tout un enjeu théorique (les exigences légales étant les mêmes dans les deux cas).

Si le créancier gagiste est la banque dépositaire, ce transfert ne pose pas de pro- blème particulier: la banque est déjà possesseur pour son client; elle possède désormais en outre en qualité de créancier gagiste73•

S'il s'agit de procurer un gage à un tiers (créancier du client de la banque)) la si- tuation est un peu plus compliquée. En effet, en vertu de l'article 884 CC, le gage n'existe pas "tant que le .constituant garde exclusivement la maîtrise effective de fa- chose': Il faut donc que la banque soit avisée du gage et du fait qu'elle doit désor- mais posséder pour le créancier gagiste⁷⁴• Cette notification produit un effet cons- titutif) en ce sens que sans elle, le gage ne naît pas⁷⁵. Selon la doctrine, cette notifi- cation pourrait résulter d'actes conduants^76; il paratt toutefois prudent de procéder à une notification expresse, de préférence par écrit",

B. Quote-part de certificat global 1, Transfert

Le transfert par le client de sa quote-part de copropriété d'un certificat global s'opère de la même façon que celui des titres en dépôt collectif: un titre d'acquisi- tion, un acte de disposition et le transfert de la possession sont nécessaires^Î8,

L'investisseur n'est ici titulaire que d'une seule qliote-part de copropriété. En conséquence (et àla différence de ce qui vaut pour le transfert des qliotes-parts de titres en dépôt collectif)79, le transfert ne nécessite qu'un seul acte de disposition.

71 Telle est l'opinion de ZOBl, n. 113 ad art. 884, n. 11 et 162 ad art. 899, ainsi que n. 5 et 170 ad art. 901.

72 Sic: ÛfTI'JGER/BAR, n. 5 ad Anhang lU Art. 901. p. 520.

n On peut y voir un cas particulier de brevi manu traditio; d. ZOBl, n. 132 ad art. 884; MOSXRlC, p. 172, à la note 920. Ces deux. auteurs soulignent avec raison qu'il n'est pas nécessaire d'informer le dépositaire central de la constitution du gage (contra: OrnNGER/BAA, n. 6 ad Anhang lU Art. 901, p,520),

74 le transfert de la possession s'effectue ici par délégation de possession, d. ZOBL, n. 132 ad art. 884;

MOSICRtC, p. 172.

75 Cf. p.ex.. ZOBl, n. 698 ad art. 884; STEINAUER, Tome

m,

n° 3100.

76 ZOBl, n. 703 ad art. 884; MOSICRIC, p. 172.

77 Voir pour Je surplus infra, ilLe.

78 Cf. ZOBl, Internationale Übertragung, p. 108; FAVRE, p. 35, à la note 123. Voir aussi RICKENBACHER, p. 19455; ZOBL/LAMBERT, p. 132; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, p. 331. Cf. pour le surplus supra, liA 1.

79 Cf. supra, Il.A.l.b.

Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiées" en droit suisse

Quant au transfert de possession, il s'effectuera (selon les circonstances et comme dans le cas des titres en dépôt collectif)~u par brevi manu traditio, déléga- tion' d,c possession ou constitut possessoiresl , avec cette précision qu'i~i aussi) le

t~arisfert de possession se matérialise par un je\! d'écritures^82•

On peut rappeler que. selon C. Brunner, l'investisseur n'est pas possesseur du certificat global^8J; partant, un transfert de possess~on ne serait pas possible⁸⁴• Cet auteur propose dès lors de soumettre le transfe·rt d'une quote-part de certificat glo- bal aux règles applicables aux,droits-valeurs⁸⁵•

2, çngagement

L'engagement d'une quote-part de certificat global s'opère comme la mise en gage de quotes-parts de titres en dépôt collectif: un contrat de gage, un acte de disposi- tion et le transfert de la possession sont nécessairesS6 •

M. Brunner propose q'uant à lui de soumettre l'engagement d'une quote-part de certificat global aux ~ègle.s s'appliqu~nt aux droits-valeurs⁸⁷• .

C. Droits-valeurs 1, Transfert

Les droits-vaJeurs n'étant pas incorporés dans un papier-valeur, leur transfert s'opère par le biais d'une cession^88. Les articles 164 ss CO sont applicables, directe- ment si le droit-valeur est une créance et par analogie si-Ie droit-valeur est un autre droit (par exemple, des droits sociaux)89.

Le titre d'acquisition sera en principe un contrat de vente^90• La cession suppose ensuite une déclaration de cession, qui doit revêtir la forme écrite en vertu de j'arti- cle 165 al. 1 CO".

80 Cf. supra, II.A.1.e.

81 Cf. Z08l, Internationale Übertragung, p. 108; RICKENBACHER, p, 196 s.

82 ZOBl/LAMBERT, p. 132 s.

83 BRUNNER, p. 47 55.

84 Idem, pp. 50 et 53.

8S Idem, pp. 53 s. et 196.

86 Cf. 5IJpra, Il.A.2. Voir en outre RJCKENBACHER, p. 197 S.

87 BRUMIIEfI. pp. 54 et 196.

88 Cf. ATF 115 Il 468/470, JdT 199013741376 (obiter dictum).

8<) Cf. ZOtlt, n, 23 ad art. 901; FAVRE, p. 36, note 129.

90 TEVlNI [lU P.6.SQUIER, n. 11 ad art. 466 (qui admet en outre que les droits-valeurs peuvent être trans- férés par le biais d'une assignation, ce qui parait artificiel et peu conforme au texte de l'art. 466 CO); SCHONLE, n. 60 et 72 ad art. 184.

91 Cf, DAENIKER, n. 9 ad art. 2 lit. a-c; MEIER·HAYOz/VON DER CRONE, p. 333; FAVRE, p. 36 S.; GIOVANOLI,

p, 153; ZOBL, Internationale Übertragung, p. 108; ZOBL/lAMBERT, p. 129.

Dans la pratique, la matérialisation de cette exigence de forme n'est pas aisée à identifier. On peut probablement admettre que les instructions de vente données par le client à sa banque constituent une telle déclaration de cession, si elles revê- tent la forme écrite". A défaut, il faudra se rabattre - ainsi que le propose la doc- trine - sur une éventuelle déclaration anticipée de cession en blanc remise à la banque^93, voire sur une procuration en faveur de la banquc⁹4, signées peut-être des années plus tôt. Ou enfin, il faudrait admettre qu'en signant (peut-être des mois plus tard) son bien-trouvé, le client ratifie par écrit la cession.

Quoi qu'il en soit, il faut bien reconnaître qu'il faudra généralement se livrer à quelques acrobaties pour admettre que la forme écrite est respectée. C'est pour- quoi Christoph Brunner propose de renoncer à cette exigence95: il considère que l'application des artides 164 ss CO aux droits-valeurs est inappropriéeo.. Dès lors, il admet que nos codifications comportent une lacune, qu'il propose de combler en considérant que les droits-valeurs se transferent non pas comme des créances. mais par un jeu d'écritures⁹⁷: l'inscription en compte emporterait transfert des droits- valeurs, produisant donc un effet con~titutir8. Si l'aliénateur et racquéreur sont clients de la même banque, la modification des inscriptions dan's'Ies livres de la banque suffit; si les parties sont clients de banques différentes, il faut encore un jeu d'écritures sur les comptes des banques concernées dans les livres du dépositaire central99 ,

Cette construction, fort convaincante de lege ferenda, ne s'est pas (encore) im- posée de lege lata''''. C'est d'autant plus regrettable que, ainsi que le relève M. Brun- ner, eUe permettrait d'éviter - en partie tout du moins - les difficultés résultant de cessions (ou de mises en gage) multiples^1ol•

2. Engagement

La

mise en gage des droits-valeurs s'effectue selon les règles prévues pour l'engage- ment des créances et autres droits aliénables_

Il faut donc en premier lieu un titre d'acquisition; il s'agira en principe un contrat de gage, revêtu de la forme écrite (en vertu de l'article 900 al. 1 CC s'il s'agit

92 Sur la validité des cessions en blanc. voir p.ex. PROBST, n. 6 5. ad art. 165.

93 MEIER-HAVOZ/VON OER CRONE, p. 333; ZOBl, Internationale Übertragung, p. 108, note 20. Voir aussi FoR5fMQS(R/LORTSCHER, p. 53.

94 MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, p. 333; ZOBl, Internationale Übertragung, p. 108, note 20.

~5 BRUNNER. p. 19855.

96 fdem, p. 202 55.

~7 fdem, p. 215 55.

98 Selon la doctrine majoritaire, l'inscription en compte n'a qu'un effet déclaratif, cf. ZOBL, Kommen- rar BEHG, n. 14 ad art. 2a; ZOBl, Internationale Übertragung. p. lOB.

99 BRUNNER, p. 215 5.

100 Voir p.ex. ZOBl, Internationale Übertragung, p. 108, notes 19 et 20; GIOVANOL1, p. 151.

101 BRUIllNER, p. 217.

Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermédiêes" en droit suisse

d'une créance et de l'article 900 al. 3 CC si le droit-valeur est un autre droit alié- nable)'''.

Un acte de disposition est ensuite nécessaire; il n'est pas soumis au respect d'une forme particulière^lOJ• On affirme cependant parfois que la passation du contr'!.t de gage suffit à faire naître le gage sur un droit-valeurl04 • .

Dans la continuation de son analyse relative au transfert des droits-valeurs.

M, Brunner indique qu'une inscription en compte serait nécessaire pour constituer le gage^lOS; eUe produirait, id aussi, un effet constitutif106. En outre, selon M. Brunner, la constitution du gage devrait être mentionnée sur 'les extraits de compte remis par la banque à son client^107, Force est de constater que, quoi qu'elles soient fort intéres- santes, ces propositions de M, Brunner n'ont pas encore réussi à s'imposer de lege tata.

Ill. 9uelques enseignements

Il est possible de tirer quelques enseignements de la situation jpridique pour le moins composite qui vient d'être décrite,

A. Un système peu satisfaisant

En premier lieu, force est de constater que le système est peu satisfaisant. Cela pour deux raisons aux moins: tout d>abord, parce qu'il ne tient debout qu'à la condition de multiplier les fictions juridiques (infra. 1); ensuite parce qu'il se caractérise par des disparités importantes et difficilement justifiables dans le traitement juridique des différentes catégories de valeurs "intermédiées" (infra. 2).

1. Multiplication des fictions ;uridiques

La première fiction juridique tient à la copropriété"modifiée" et "assouplie" portant sur des titres déposés collectivement lOB: cela a~t~il vraiment un sens de déclarer que

102 Cf. ZOBt, n. 23 ad art. 901. Certains auteurs ne se réfèrent qu'au troisième alinéa de l'art. 900

cc

(OERTtE/ou PASQUIER, n. 9 ad art. 683; BRUNNER, p. 240; ZOBt, Internationale Übertragung, p. 108, note 20; FORSTMOSER/LORTSCHER, p. 53). Ailleurs, seul le premier alinéa est mentionné (ZoeL/LAMBERT, p. 129, note 109); se réfèrent à l'art. 900 CC sans autre prédsion: ZOBL, n. 22 ad art. 904; OeRml OU PA5OUtER, n. 11 ad art. 684.

10) Cf. supra, Il.A.1.b.

104 Voir p.ex. ZOBl, n. 23 ad art, 901; FORSTMOSfRILORTSCHER, p. 53.

lOS BRUNNEFt, p. 240 S.

106 Idem, p. 240. J

107 Idem, p. 242 s. Contra: B"iJER, n. 87 ad art. 884. lOMBAAONI (p. 570) indique quant à lui que les banques "ont intérêt à me~tionner l'existence de la mise en gage d'actifs en faveur de tiers sur les relevés qu'elles établissent". En réalité, les relevés de compte devraient être remis au créancier ga- giste, en application de 1'art. 900 al. 1 Cc.

108 Cf. supra, I.A.l. Cf. aussi MEIER·HA.'r'oz, p. 396 s.

les titres mélangés sont soumis au régime juridique de la copropriété, tout en ajou- tant immédiatement que la plupart des règles de la copropriété ne sont pas appli- cables? La validité de cette copropriété sui generis n'est-elle pas sujette à caution au regard du numerus clausus des droits réels^lO9?

En tout état de cause, il est totalement artificiel de devoir considérer que l'in- vestisseur est titulaire de dizaines de milliers, voire de centaines de milliers de quo- tes-parts de copropriété, représentant chacune une portion infime du titre mé_- langé^llO,

La seconde fiction tient à la possession et au rôle qu'on veut lui faire jouer en la

mati_~~~eut-on véritablement considérer qu'elle constitue encore, dans le cas des titres "intermédiés" (titres mélangés et certificats globaux), l'instrument de publi- cité rendant visible, tangible pour les tiers, la propriété de l'aliénateur? Combien d'acquéreurs se fient-ils à cette possession évanescente pour acquérir des droits sur une valeur "intermédiée"? Cela a-t-il encore du sens de se demander si la posses- sion des titres a bien été transférée (par brevi manu traditio, constitut possessoire ou délégation de possession)111, quand en réalité l'acte matériel déterminant aux yeux des intéressés est l'inscription en compte?

Enfin, l'observation de la forme écrite requise pour le transfert des droits- valeurs tient également largement de la fiction: les constrùctions imaginées^ll2 ap- paraissent comme des pis-aller, peu propres à satisfaire les exigences de forme de l'article 165 al. 1 COll3.

2. Disparités dans le régime ;uridique

Le régime juridique applicable aux trois catégories des valeurs "intermédiées" n'est pas uniforme, de lege lata. Il présente au contraire des disparités importantes, ainsi qu'en témoignent les trois exemples qui suivent.

a. Forme et mesure de publicité

Le transfert et la mise en gage des droits-valeurs nécessitent l'observation de la forme écrite, mais ne s'accompagnent pas d'une mesure de publicité^1l4; à l'inverse, le transfert et l'engagement des quotes-parts de copropriété de titres mélangés ou

109 Cf. MEIER-HAYOZ, p. 393; DALLEvES, p. 46.

110 DALl~VES, p. 46; MEIER-HAYOZ, p. 393.

111 Cf. supra, II.A.l.c.

112 Cf. supra, Il.el.

11] On peut par ailleurs rappeler qu'au-delà de la problématique traitée ici, la dématérialisation des papiers-valeurs implique encore d'autres fictions, telle détachement fictif des coupons, d. MEIER- HAYOZ!VON DER CRaNE, p. 329; BRUNNER, p. 57; DALLtVES, p. 44; etc.

114 Cf. supra, Il.e.

Transfert et engagement des valeurs mobitières "intermédiées" en droit suisse

de certificats globaux ne sont pas soumis au respect d'une forme particulière, mais requièrent le transfert de· la possession^llS,

b. Acquisition de bonne foi

On observe également une différence de régime juridique au niveau de l'acquisi- tion de bonne foi. En effet, racquéreur de bonne foi d'une quote-part de copro- priété (titres mélangés ou certificat global, à ordre ou endossés en blanc), ou d'un gage sur cette quote-part, est en principe protégé dans son acquisition même si l'aliénateur n'avait pas le pouvoir d'en disposerl1⁶. En revanche, l'acquisition de bonne foi d'un droit-valeur (ou d'un gage sur un droit-valeur) n'est pas possible, la loi ne la prévoyant p~I17.

La pratique a cherché à remédier à ce problème. par exemple en prévoyant que les actions nominatives non émises ne peuvent être remises en gage qu'à la banque dépositairell3; on évite ainsi des mises en gage multiples et les problèmes qui peu- vent en résulter. Mais la validité de ces clauses (au regard de des articles 685 ss CO) est aujourd'hui m.ise en doute par plusieurs auteursll9•

c. Droit de rétention

On relèvera enfin, à titre de troisième exemple, que le régime juridique varie égale- ment en ce qui concerne le droit de rétention de l'article 895 CC. La loi prévoit que ce droit de rétention vise les "choses mobilières" et les «papiers-valeurs". Partant, il peut avoir pour objet la part de copropriété sur des titres mélangés^'ZO ou réunis dans un certificat global^l2l, mais non pas des "droits-valeurs"l22.

Ils Cf. supra, Il.A et Il.B.

116 FAVRE, p. 34; ZOBl, Internationale Obertragung, p. 108. Plus réserves: ZOSl/lAMBERT, p. 133; MfIER- HAYOZ, p. 396.

117 DAENIKER, n. 9 ad art. 2 lit. a-<; FAVRf, p. 37; lOBt, Internationale Übertragung, p. 108; ZOBl/LAMBERT.

p. 134; FORSIMOSER/LOR1SCHER, p. 54. Voir cependant BRUNNER, p. 232 ss (acquisition de bonne foi fondée sur l'inscription en compte).

118 Voir p.el(. l'art. 3.2.3 des statuts de 5wisscom S4 (hllp:II~.swisscom.com/lr/pdfl StatutenjT.pdO:

"les actÎOns nominatives non imprimées et les droits patrimoniaux qui en découlent ne peuvent être mis en gage que par un contrat de gage écrit et seulement en faveur de la banque auprès de laquette le propriétaire des titres les a fait comptabiliser. Il n'est pas nécessaire d'en informer la so- ciété". Cf. p.ex. FORSTMOSER/LORTSCHER, p. 56.

119 lOBt, n. 105 ad art. 900; FORSTMOSER/MEIER-HAYOz/NOBEL, p. 605 s., a la note 20; BRUNNER, p. 167 S.;

KRUMMENACHER, p. 36 et 41. Voir par aitteurs ZOBl. n. 99 ad art. 899; ZOSL, ZurVerpfandung, pp. 166 et 167. Voir encore; OffiTlE/OU PASOUIER, n. 11 ad art. 684 et n. 6 ad art. 685a. Voir cependant: Mos- XRlC, p. 182 S.

120 Cf. lOBl, n. 118 ad art. 895.

121 RICKENBACHER, p. 209 s. Contra: BRUNNER, p. 266.

122 ZOBt, n. 93 ad art. 895; ZOBLlLAMBER1, p. 129; BRUNNER, p. 266 (qui se demande cependant si un droit de rétention ne devrait pas être introduit par comblement d'une lacune de la loi).

d. Conclusion

Ces disparités sont non seulement importantes. elles sont également difficilement justifiables (au-delà de la simple constatation qu'elles résultent des bases légales applicables). On voit mal pourquoi les trois catégories de valeurs "intermédiées"

ne seraient pas soumises au même régime juridique, surtout si J'on songe que l'in- vestisseur ignore vraisemblablement la plupart du temps la forme juridique que revêtent les titres dont il dispose ou qu'il acquiert: il est regrettable - quoique in- évitable de lege Jata - que les constructions imaginées pour expliquer juridique- ment les différentes étapes de la dématérialisation des papiers-valeurs produisent des effets différents, alors même que la nature des valeurs en cause (titres mélan- gés, certificat global ou droit-valeur) n'est en réalité guère pertinente du point de vue des parties.

B. De lege ferenda: unification souhaitable

Un constat s'impose: il est temps de rationaliser et de rendre cohérent le régime ju- ridique régissant les valeurs <Ointermédiées': Il faut donc se réjouir que le Départe- ment fédéral des finances ait chargé un groupe de travail de rédiger un projet de Lei fédérale sur la conservation et l'administration des papiers-valeurs et des effets comp- tablesl23; on attend avec impatience les résultats de ces travaux.

A mon sens et sans entrer dans les détails. le droit désirable devrait s'articuler autour de quatre axes:

Il faut instituer un régime juridique unifié, commun aux trois catégories de va- leurs ((intermédiées".

Ce régime juridique devrait s'affranchir des catégories t'raditionnelles, en admet- tant que les valeurs "intermédiées" ne sont ni des choses, 'J1i des créances, mais un objet de droit sui generis.

Ainsi que l'indiquait le professeur Louis Dallèves il y a quinze ans déjà^t24, l'on fait "fausse route" en s'obstinant à appliquer les règles des droits réels aux va- leurs "intermédiées". Il faut au contraire développer des solutions originales.

On peut ajouter que, depuis le la avril 2003, le Code civil prévoit que les animaux ne sont plus des chosesl²⁵; ils ne sont pas non plus, naturellement des personnes) mais forment une catégorie à part. S'il est possible d'innover ainsi pour les animaux, cela devrait l'être aussi pour les valeurs "intermédiées".

Troisièmement, puisqu'il y aurait un nouvel objet de droit. il faudrait intro- duire un nouveau mode de transfert: le système devrait être fondé sur l'inscrip-

123 Cf. supra note 4.

124 DAll~VES, p. 48 s.

125 Art. 641a Cc. Cf. RO 20031463.

Transfert et engagement des valeurs mobilières" intermédiées" en droit suisse

tian constitutive des transactions. C'est d'ailleurs la tendance que l'on peut observer à l'étranger l26,

Enfin, il convient à mon sens de réglementer non seulement le transfert des va- leurs "intermédiées", mais également leur mise en gage et leur grèvement par un usufruit.

C. De lege lata: publicité du gage

Il me semble que l'on peut tirer encore un enseignement, de lcgc Iata, Pas tant en ce qui concerne le transfert des valeurs "intermédiées", où les pratiques semblent bien installées, mais en matière de mise en gage de valeurs "intermédiées" en faveur d'un tiers créancier de rinvestisseur (et non pas en faveur de la banque de ce dernier).

En effet, au-delà des conditions minimales généralement admises comme suffi- santes, la constitution d'un tel gage devrait s'accompagner de précautions parti-

culières. --

La loi prévoit que le créancier gagiste doit rester possesseur tout au long de l'existence du gage: à défaut son droit s'éteint127, Dès lors, afin de se prémunir contre le risque que la banque cesse (par inadvertance) de lui procurer la posses- sion, le créancier gagiste ne devrait pas se contenter de simplement notifier l'exis- tence du gage à la banque.

Il me paraît prudent que le créancier gagiste convienne avec le constituant que les quotes-parts de titres nantis (titres mélangés ou certificat global) seront virés sur un sous-compte (compte rubrique) avec indication de l'existence du gage.

A défaut d'une telle mesure, le créancier gagiste court le risque que son gage, valablement créé à rigueur de texte légal (par la notification de la création du gage à la banque)128 ne s'éteigne, faute par la banque de lui procurer au fil du temps une possession suffisante.

Et il me semble, si l'on songe à la notion même de droit de gage, qu'il s'impose de faire un pas de plus encore: le créancier gagiste sera généralement bien inspiré d'exiger que les valeurs "intermédiées" (titres mélangés, certificat global ou droits- valeurs) soient virées sur un compte ouvert à son nom. Le gage bénéficie alors d'une publicité incontestable. Cette mesure est en outre de ncJture à faciliter la réalisation des titres grevés, au cas où le débiteur ne s'exécuterait pas. Après tout, c'est bien, par définition, l'une des finalités du droit de gage que de permettre la réalisation de l'objet grevé en cas de défaillance du débiteurl29.

126 Pour un aperçude droit étranger, voir par exemple: BRUNNER. p. 8655. Voir en outre l'étude O'UNI- DROIT (mentionnée supra note 2), p. 85.

127 Cf. art. 888 al. 1 (et art. 899 al. 2) Cc.

128 Cf. supra, IIA2.c

129 Cf. art. 891 al. 1 (et 899 al. 2)" Cc.

Conclusion

1\ est temps d'adapter le régime juridique applicable aux valeurs "intermédiées", Le train est en marche et il faut s'en réjouir. Mais, en changeant de moyen de transport, je dirai qu'il faudrait même surfer sur cette vague et songer sérieusement à rajeunir simultanément l'ensemble de notre droit des gages mobiliers.

L'engagement des valeurs "intermédiées» met en lumière un certain nombre de manquements de la réglementation. Mais en réalité, il en existe d'~u'tres encore, tout aussi criants: si les articles 884 et suivants du Code civil ont vieilli~ Ce "n'est pas seulement pour les valeurs "intermédiées", Il nous reste donc à espérer qu'une ré- forme en ce sens sera bientôt entreprise^L30 afin que la Suisse dispose, là aussi, d'un système juridique compétitif et adapté aux besoins actuels.

130 Voir p. ex., à cet égard EIGENMANN, p. 337 55; BERGER, p. 214 55; GIRSBERGtR, Faustpfandprinzip, p. 97 55; FO!:x, La Convention du Cap, p. 4005.

Transfert et engagement des valeurs mobilières "intermèdiées" en droit suisse

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