Droits des actionnaires minoritaires en Suisse

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Droits des actionnaires minoritaires en Suisse

TRIGO TRINDADE, Rita, BAHAR, Rashid

TRIGO TRINDADE, Rita, BAHAR, Rashid. Droits des actionnaires minoritaires en Suisse. In:

Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé = Swiss reports presented at the XVIth International Congress of Comparative Law . Zürich : Schulthess, 2002. p. 381-458

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12648

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Droits des actionnaires minoritaires en Suisse

Les actionnaires minoritaires font l'objet, en droit suisse, d'une réglemen- tation extrêmement touffue et diverse ainsi que d'innombrables publica- tions. Cette richesse a un revers: une présentation exhaustive du thème des droits des actionnaires minoritaires est rendue impossible par la quantité et la qualité de la matière. Nous nous en tiendrons par conséquent aux directi- ves du rapporteur général et traiterons successivement des sources du droit applicable aux actionnaires minoritaires (1) puis, afin de fixer le cadre dans lequel ces derniers évoluent, de l'exercice du pouvoir dans la société anonyme (II). Nous décrirons ensuite quelques droits des actionnaires minoritaires (III) avant d'examiner l'étendue de la protection dont ils béné- ficient auprès du juge civil et d'autres instances (IV).

J. Sources

A.

Règles applicables

En droit suisse, la législation applicable aux actionnaires minoritaires est contenue, pour l'essentiel, dans les dispositions du Code des obligations sur la société anonyme', qui ont fait l'objet d'une révision majeure en 1991'. Ces dispositions concernent tant les actionnaires de sociétés anonymes économiquement indépendantes, lesquelles ont servi de leitbild au législateur suisse', que les actionnaires de sociétés intégrées dans un groupe de sociétés, groupes qui, sous réserve de quelques dispositions

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Professeure à la Faculté de droit de l'Université de Genève

Avocat, Assistant à la Faculté de droit, Titulaire du Diplôme d'Etudes Supérieures en Droit Titre vingt-sixième du Code des obligations, Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Li\oTe cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (CO; RS 220), comprenant les art. 620 à 761 CO.

Le droit de la société anonyme a éte révisé par la Loi fédérale du 4 octobre 1991 qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1992, RD 1992733. Concernant les travaux préparatoires relatifs à cette loi, voU- notamment le Message du _Conseil fédéral concernant la révision du droit de la société anonyme du 23 février 1983, Feuillefédérale 1983 Il 757.

Voir p. ex. FORSTMOSER P.IMEIER-HAYOZ AJNOBEL P., Scnweizerisches AktienrechJ, Berne:

Staempfli 1996. § 60, no 3, qui parlent du "aktienrechtliche{s] LeirMd du rechrlich.

wirtschaftlich und organisatorisch seJbstiindigen Gesellschaft".

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éparses dans le Code des obligations', ne font pas l'objet d'une régle- mentation spécifique en droit suisse. La législation suisse sur les marchés de capitaux, qui a été adoptée depuis 1995, poursuit le double objectif de protéger les marchés et de protéger les investisseurs': dans la mesure où elle tend à garantir l'égalité de traitement entre les actionnaires, une infor- mation transparente, la loyauté et le respect du principe de la bonne foi, elle profite ainsi aux actionnaires minoritaires'. Les dispositions pertinen- tes, qui s'appliquent exclusivement aux sociétés cotées en bourse, se trou- vent notamment dans la loi sur les bourses ainsi que dans les règles fondées sur celle-ci'.

11 n'y a pas de réglementation systématique des questions liées aux droits et à la protection des actionnaires minoritaires en droit suisse', quand bien même un chapitre du droit de la société anonyme est intitulé

"droits et obligations des actionnaires"'. Ces droits et protection des actionnaires résultent de l'application de principes généraux écrits ou non écrits et de normes particulières qui se trouvent disséminées dans le Code des obligations et dans la législation sur les marchés de capitaux.

4 Voir les an.. 66le ss CO sur les comptes consolidés et l'art. 659b CO sur L'acquisition d'actions de la société rnf:rt par une filiale.

Voir ootamment l'an. 1 de la Loi fédérale sur les boun:es et le COllltllerce des valeurs mobilières du 24 mm 1995 (RB 954.1; Loi sur les bourses ou LBVM) qui prevoit que le but de la Loi sur les bourses est de régler les conditions permettant de créer et cf ex.ploiter des bourses, ainsi que d'exercer à titre professionnel le commerce des valeurs mobilières, aftn" de garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement et de créer les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières et l'art. 1 de l'Ordonnance de: la Commission des OPA sur les offres publiques d'acquisition du 21 juillet 1997 (OOPA; RS 954.195.1) selon le- quel l'ordonnance "a pour but d'assurer la loyauté et la tra1l$parence des offies publiques d'acqui- sition ai1l$i que l'égalité de traitement des investisseurs"; WAlTER R., in: VOGT N. P .IVIATTER R, Kommentar zum schweizen'schen Kapitalmarktrecht, BâleIGenève/Munich: Helbing & Lichten- habn 1999 ^(cité "KSK"), ad art. 1 LBVM, ^{nos 9-14.} Cf. également le Message ^du Conseil ^fédéral concernant une loi fédérale sur les bourses et les néiociants en valeurs mobilières du 24 février 1993. Feuille fédérale 1993 1 1269, p. 1294 dont le projet prévoyait simplement que la loi avait pour but la protection des investisseurs et le bon fonctionnement du lIUll'Ché des capitaux. La limitation introduite par le parlement vise seulement il préciser que le droit des marchés de capitaux ne ctwcbe pas à garantir la sécurité en termes de rendetnenl des placements.

Cet état de fait a pousse certains auteurs parler de la naissance d'un veritahle droit des sociétés publiques. Voir notamment VON BÜREN R.IBAHlER Th., "Eingriffe des DWa\ BônettgeselUs ms

Aktientecht", Pratique juridique actuelle 1996, p. 391; VON DER CRONE H. C, .. Auf dem Weg zu einem Recht .der Publilrurosgesellschaften .. , Revue des juristes bemois 133 (1997). p.73;

NOBEL P., "Bônengesellschaftsrecht", in: VON BÙREN R., Aktien,.echt 1992-1997.' Venuch eintr Bilanz: zum 70. Geburtstag \Ion RolfBiir, Beme: Stlmpfli 1998. p. ~O1.

Loi fédtraJe sur 1es bourses et le commerce des valeurs mobiliêres du 24 man 1995. Ordonnance de la Commission f~dén\le des banques sur les bourses et le coo:unerce des valeur.s mobilières (OBVM-CFB) du 21 OCtobre 1996, RS 954.143; Ordonnance de la Com.mission de9 OPA sur les o.ffits publiques d'acquisition du 21 juillet 1997; Règlement de la Commission des offres publiques d'acquISition (R-COPA) du 21 juillet 1997, RS 954.195.2; Communication de ta Commission des OPA nO 1: Le rachat de titres de participation, du 28 mars 2000; Comrmmication de la Comm.ission des OPA n^C 2: L'offre obligatoire, du 21 juillet 1997; Communication de la Commission des OPA D° 3: L'annulation des "titres restants" après une OPA, du 21 juillet 1997. Ces documents sont disponibles sur internet à l'adresse http://www.takeover.chl.

KUNZ P., De,. Minderheitenschutz Îm schweize"ischen Aktienrechl, Beme: Staempfli 2001, ~ l.

nos 21 ss.

Il s'agit du chapitre Il comprenant les art. 660 à 69?h CO.

Bien que le droit suisse soit un système de droit civil caractérisé par la prépondérance de la loi, les tribunaux ont joué et jouent encore un rôle important s'agissant du développement des droits et de la protection des actionnaires minoritaires'o Depuis peu, la situation des actionnaires minoritaires de sociétés cotées en bourse est également influencée de manière déterminante par les recommandations de la Commission des offres publiques d'acquisition et les décisions de la Commission fédérale des banques dans le domaine des offres publiques d'acquisition".

Le droit des actionnaires minoritaires est toujours en évolution".

Parmi les projets en cours de discussion qui peuvent avoir une incidence déterminante sur les droits et la protection de ces actionnaires, il convient de mentionner la "Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine" actuellement soumise au parlement" ainsi que la "Loi fédérale sur l'établissement et le contrôle des comptes annuels",

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Ainsi, le principe d'ëgalilé de lJ"aitem.ent a\'alt été dégagé par la jurisp~ (et délimité plU rapport à J'interdiction de l'arbitraire) bien avant d'avoir ité codifié en 1991. Voir notamment â ce sujet les arr~ts suivanlS: arrèC de la Ire COW'"civile du Tnounal fMétaI du 3 avril 1973 dans la cause Ringier & CO AG contre Weltwoche-Yerlag Karl von Sc.humadler& CO AG, ATF 99 Il 55, JT 1913 1 6 t 8, 621 et 628, arrêc de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 21 juin 1966 dans la cause Besse contre MOliereJ minérales S.A., ATI 92 U 243, 246 et 247; aJ'ri, de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991 dans ta cause As.sociation Canes contre Nest/~ S.A., ATF 117 Il 290, SI 1991 653, 665 et 666. Depuis la révision du droit de la société anonyme en 1991, la jurisprudence a été amenée à préciseJ" la ponée de différents ^droits et moyens de protection des actionnaires. On peut citer, à titre d'exemple, l'affaire ayant opposé l'UBS (avant la fusion avec la Société de Banque Suisse) à son actionnaire BK Vision, affaire dans laquelle le Tribunal fedéral s'est prononcé sur la possibilité de déléguer au conseil d'administration le pouvoir de supprimer le droit prefêrentiel de souscription des actionnaires Ion d'une augmentation autorisée du capital- actions (arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 avril 1995 dans la cause UBS contre BK Vision AG, ATF ¹²¹ III ^219).

Voir notamment la recommandation de la Commission d.cs offies publiques d'acquisition (COPA) du 29 mai dans l'affAire de la Banque cantonale de Genève (disponible sur internet l l'adresse http://W\l.rw.takeover.ch/) qw a considéré que les règles sur les offi-es obligatoires (art. 32 LBVM) tendent â sauvegarder les intérêts des actionnaires minoritaires et que rintérêt des minoritaires devait être ^pris rn compte lors de l'octroi d'une dérogation à l'oblieatioc de présenter une offre et que, dans ce contexte, il appartenait au co~i1 d'administration de prendre position au nom des actionnaires et de sauvegarder leurs intéréts. Voir aussi la décision de la Commission f6dérale des banques (CFB) du 4 mars 1998 dans la cause Pharma J'mon}O(){) AG. BK Vision AG, Stillhaller Vision AG, Bulletin CFB nO 36 (1998) p. 38, qui a donné lieu à la Communication D~l de la COPA du 22 juin 1998 : le rachat d'actions propres (disponible sur internet à l'adresse bltp:llwww.takeover.chf). Selon la COPA, "les offres publiques présentées par une 30ciéJi sur ses propres ocrions constituent des 'offres publiques d'ocquisilion' ou "('lU de /'01"1.] iii. e LBVM.

Elles sont donc soumises ota dispositions de la section 5 de celle loi {il s 'Qgil de 10 uction 3ur les offres publiques d·acquisition]. La COPA peut exonérer l'offrant du rt3pect des disp03itions sur les offres publiques d'acquisition lorsque l'égalité de Irl'1Îtement, la transparence, la 1010llle et la bonnefai som assuré6 et qu'il n'existe aucun indice de ",jo/atioll de la LBVM ou d'autrf9 règles légales".

Le thème de la prole<:tion <kg minorités suscite régulièrement des interventions parlementaires.

Voit, à titre d'exemple, la motion "renforcement de la protection des actionnaires minoritaires"

(Motion Leutene8ier-OberhoIzer, no 01.3261 du 9 mai 2001). déposée en relation avec la débâcle de Swissair.

Le projet de Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, Lfus) accompagné du Message du Conseil fédéral a tté publié in Feuille feaerale 2000 399.5 et est actuellement traité par les Chambres fèdérales. Le COlL'leil des États n'a guère modifié les règles de droit privé préwes par le projet (Bulletin Officiel C.E. 200 1 p. 142).

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actuellement préparée par l'administration fédérale". A signaler encore un projet privé de réglementation de société anonyme privée", alternative au projet officiel de révision du droit de la société à responsabilité limitée", qui - s'il était adopté - permettrait à certaines sociétés anonymes de se soumettre à un régime particulier dans lequel la réglementation des droits des actionnaires s'écarterait pour partie passablement du reglme ordinaire". Notons enfin que la bourse suisse et un comité d'experts issu des milieux économiques suisses ont publié en septembre 200 l, aux fins de consultation, une directive sur la transparence destiriée aux sociétés cotées en bourse" ainsi qu'un code de corporate governance, sans force obligatoire, intitulé "Swiss Code of Best Practice"", lequel concerne aussi essentiellement les sociétés cotées. Ces documents, qui devraient entrer en vigueur en juillet 2002, contiennent en particulier des règles et des recommandations sur l'information des investisseurs qui doivent profiter (aussi) aux actionnaires minoritaires et aux minorités d'actionnaires.

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Un avant-projet préparé par un groupe d'cxpens dirigé par p. ME:>lGlARDl a été mis en consultation

AUpn:S des milieux intéressés, mais compte tenu des observations recoltées, le projet a été mis en veilleuse par le Conseil fédéral.

HIRSCH AJNOBEL P., "Projekt ciner privaten Aktiengesellschaft", Revue suisse de droit des affaires 1997 126ss. Voir également à ce sujet REYMOND J:.o\., "Le projet de 'Société anonyme privée:' ", in: Les projets de Sàrl réVis« et de SA privée, travaux des Journees d'étude organisées par le CEOIDAC le 22 octobre: 1997 à Lausanne et l'EUROPA INSTITUT le 23 octobre à Zurich, Lausanne: CEDIDAC 1998, pp. 225·240; NOBEL P., "L'&tematÎl/e: SA privée au lieu de Sàrl", in Les projets de SirI révisée et de SA privëe, [TaI/aux des Journées d'éNde organisées par le CEDtOAC le 22 octobre 1997 li Lausanne et l'EUROPA INSTlTUT le 23 OCtobre li Zurich,

~; CEDIDAC 1998. pp. 203-223.

Message conoemant la révisioo du code des obligations (droit dt la société à responsabilité limitée;

adaptation des droits de la société anonyme, de la société cOOpérative, du regiSU'e du commtrce et des raisons d.: commerce) du 19 décembre 2001 (avec projet de toi) disponible sur inttmet (hnp:IIYtww.ofj.admin.chlflindexlhbnl) mAis non encore pubtit dans la Feuille fédérale.

Cc projet ~oÎt en panÎCulier d'introduire la possibilité pour les socié~, anonymes de soumdtre leurs associés â d'autres obligations que la libération du capital-actions. 11 eDYÎyge notamment lussi d'octroyer aux associés un droit de sottie à des conditions détenniaées. Voir à ce sujet HIRSCH AJN08EL P., op. cit. nOIe J 5, pp. 132-133 ainsi que les contributions eitées ci·d.essuJ sous note l S.

Projet de "Directive concernant tes infunnations relatives au Corporate Govemance" (disporuble sur internet à l'adreuc : http://www.sw:c-.comladmissionl). Cene Directive est flrincipalement axée

SUT la tran5J)a!ence et s'adresse aux émetteurs de titres de panicipation cotés à la bourse suisse. Son but est de permettre aux investiss.eurs de disposer de c~ines mformations clés sur l'organisation interne ôcs émetteurs cotés et sur leurs relations avec les investisseurs et as.surer le respect d'un Standard minimaL En optant pour le principe du ~comply or explain~, elle revët un certain caractère oblia.atoite, mais laisse aux émetteurs une marge de liberté et de flexibililé leur permettant, lorsque cela est fonde, de trouver des solutions individuelles moyennant des explications dans le rapport annuel.

Ce document est disponible sur Internet à l'adresse http://\li'WW.economiesuis5e.chldldownioads/.

B, Champ d'application

1. Sociétés visées

Les règles du droit de la société anonyme qui se rapportent à la protection des actionnaires minoritaires et aux minorités d'actionnaires s'appliquent à toutes les sociétés dont le siège est en Suisse. C'est le lieu de signaler qu'en Suisse, conformément à l'option prise par le législateur de 1991 de maintenir l "'unité du droit de la société anonyme"", la forme juridique

"société anonyme" n'est pas réservée aux grandes sociétés publiques, mais est également ouverte à de (très) petites sociétés'I, y compris des sociétés à actionnaire unique". C'est dire que sous réserve des domaines du droit pour lesquels le législateur a prévu 'une réglementation spéciale pour certains types de sociétés" et des règles qui en pratique ne concernent que les sociétés d'une certaine taille", le droit suisse de la société anonyme régit des situations de fait extrêmement différentes. Cela se manifeste natu- rellement aussi au niveau des questions liées aux actionnaires minoritaires et n'est pas sans incidence sur l'application des règles pertinentes. En ce qui concerne la législation boursière, nous avons déjà noté ci-dessus qu'elle concerne, en principe, seulement les sociétés suisses dont une partie au moins des titres est cotée en Suisse".

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Voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral concernant la révision du droit des sociétés anonymes, p. 31.

Le droit suisse connait également la société à responsabilité limitée que le législateur suisse a destiné à des sociétés de plus petite taille (mais dont, conformément aux clirectives reçues il ne sera pas question dam ce rapport). Jusqu'en 1992, seules 2000 sociétés environ avaient choisi d'adopter cette forme juridique; celle-ci a connu un essor considérable après la révision du droit de la société anonyme. L'extrême souplesse ainsi que, sans doute, ta fantiliarité de la structure juridique de la société anonyme fait que celle-ci a été et est encore três souvent choisie même pour

des societEs mOins importantes.

La loi exige que 3 persormes au moins participent à la fondation de la société (an. 625 al. l or CO), mais il est admis que ce nombre tombe en dessous de trois en COUTS de vie sociale (il est théoriquement possible selon l'art. 625 al. 2 CO qu'un actionnaire ou un créancier demande la dissolution d'une société qui n'aurait plus 3 actiormaires, mais en pratique cette possibilité est lettre morte). Le projet de révision du code des obligations (référence citée en note 16) envisage d'autoriser eXJRssément les SA unipersonnelles (an. 625 poCO).

les rêgles sur le transfert des actions sont différentes pour les sociétCs cottes en bo~ et les sociétés non cotées (art. 685b et 68Sd CO); les sociétés qui sont cotées en bourse doivent indiquer dans ('annexe au bilan les actionnaires imponanls et leurs participations (art. 663c CO), les sociétés cotées en bou)'$e ou celJes qui sont débitrices d'un emprunt par obligations doivent publier les comptes annuels et les comptes de groupe (an. 69Th a1. 1 ch. 1 ct 2 CO), les réviseuJ'S doivent posséder des qualifications professionnelles particuliéres dans ces mêmes .sociétés (art. 727b al. 1 ch. 1 et 2 CO), bien que la réglementation sur les comptes de droit privé (art. 6628 ss CO) soit ioo.épen:lante de la taille ou de la nature de la société, le droit boursier impose aux sociétés cotees en bourse des exigences plus strictes (art. 8 al. 3 LBVM et art. 66 ss du Réglement de cotation de la bourse suisse SWX)

Si, par exemple, les regles sur la représentation institutionnelle des actionnaires au sem de l'assemblée générale (art. 689c, 689d et 68ge CO) s'appliquent en principe à toutes les societes, ce n'est que dans les sociétés d'une cenaine taille que le conseil d'administration va proposer aux actionnaires de les représenter lors d'assemblées générales ou qu'il convient de régler l'exercice du droit de vote des actionnaires par leurs dépositaires.

S'agissant de la publicite des participations voir l'art. 20 LBVM ct s'agissant de la réglementation des offres publiques d'acquisition voir l'art. 22 LBVM. La Commission fédérale des banques a

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2. Titulaires de la protection a) Actionnaires et participants

Les règles suisses sur la protection des actionnaires minoritaires et des minorités d'actionnaires visent essentiellement des actionnaires, soit des equity ho/ders ou des residua/ claimants qui disposent du droit de voter lors de l'assemblée générale de la société" et sont ainsi en mesure de participer à la formation de la volonté sociale.

Pour partie, ces règles s'appliquent également aux participants. Il s'agit là d'equity ho/ders qui sont assimilés par la loi suisse aux actionnaires", à la différence près que "le participant n'a ni le droit de vote ni, dans la mesure où les statuts n'en disposent pas autrement, aucun des droits qui s 'y rapportent"" par quoi il faut entendre "le droit de faire convoquer l'assemblée générale, le droit d'y prendre part, le droit d'obtenir des renseignements, le droit de consulter les documents et le droit de faire des propositions"". En d'autres termes, ces participants ont un statut similaire à celui d'un actionnaire sans droit de vote'·. C'est dire que, dans la mesure où ils ne concernent pas le droit de vote ou les droits qui y sont

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considéré que la notion de société suisse: au sens des art. 20 cl22 LBVM se déterminait en fonction du lieu du siège de l'aclivité économique el non selon Je principe de l'incorporation (Décision de la Commission fédérale des banques du 30 septembre 1999, dan,. .. la cause LVMH Moët Hennessy Louis VL/WOrl, Paris et Tag Heuer Internatzona/ SA, Lwtcmbourg, Bul/etin CFB 39 (2000), p. 25).

Celte solution, contraire à celle retenue pat le droit international privé suisse qui consacre l'application du principe de l'incorporation à l'art. 154 al. 1 de la Loi fëderale sur le droit intetnationaJ prive du 18 decembre ^1987, a fait l'objet de nombreuses critiques en ~trine (voir BRÛOOER, U./DuBs D., "Zum riurolichen Anwendungsbereich der bôrsenrechtlichen Ubernahme- regeln", Revue suisse de droit des affaires 2000, p. 69, passim; tFFLAND J.NAISY l, "Développe- ments récents du droÎt suisse des marchés financiers", Revue suisse de droit des affaires 2000, p. 127, pp.127-13~ MElER-SCHATZ, CHR.lGAssER U., "Zurn raumlichen Anwendungsb~ich der bôrsenrechtlicben Ubemahmeregeln - Eine Kurzreplik" Revue suisse de droit des affaires 2000, p. \21 passim). En revanche, les devoirs d'information continue et en particulier la publicité événe- nlCTltieUe resultant du règlement de cotation de la Bourse suisse S\VX s'appliquent en principe à toutes les sociétes dont les titres de participation sont cotés sur une boune suiue. Ce n'est que si la societé 6nettrice incorporée dans ^un Etat étranger est cotée ^à la ^bourse de cet Etat, que la société est dispensée des devoirs prevus par le Règlemenlde cotation de la Bourse suisse SWX (An. 77 du Règlement de cotation et Circulaire n^C) de l'Instance d'admission de la Bourse Suisse du 1 &T Février 2001, Procédure de ^cotation des ^droits de participatiollll).

An. 692 CO.

L'assimilation est impérative pour les droits flJ\al\Ciers (voir l'art 656f CO).

An. 6S6t al. ICI CO.

An. 656< 01. 2 CO.

En ce sens, BOcKLt, P .• Schweiur Aktienrechr: Dars/ellurrgfur den Praktiker, 2ème éd., Zurich:

Schuhhess 1996, no 478; FORSTMOSER P ./MElER-HA YOZ AJNoBEL P., op. cil. nOIe J, § 46, PO 9.

Le législateur a renoncé à instaurer des actions sans droit de vole pour des motifs tirés du droit transitoire et pour ne pas donner ^à ces titres la connotation négative qu'emporte la denomination actions sans droit de vote (Message concernant la révision du droit des sociétés anonymes, p. 62).

En principe, le droit suisse proscrit l'institution de l'actionnaire sans droit de vote (cf. art. 692 al 2 Li. CO, selon lequel l'actionnaire a droit à une vou au moins même s'il ne possède qu'une seule action). Cela etant, l'actionnaire sans droit de vote ex.iste dans le CODtex.te particulier des clauses d'agrément des sociétés cotees en bourse. II s'agit de l'actionnaire qui n'a pas (C1lcore) été reconnu par la sociétè (an. 6S5f al. 3 CO). (Voir à ce sujet ZINDEL, G., "Aktioniire ohne Stimmrecht und slimmrechtlose Aktionare" in: SCHLUEP W./ISLER P. Neues zum Gesel/schafts-und Wirtschafts- rechl: Zum 50. Geburtslag von Peler Forstmoser, Zurich: Schulthess 1991, p. 199).

attachés, les développements de ce rapport relatifs aux actionnaires valent mutatis mutandis pour les participants, dont il ne sera plus expressément question par la suite.

b) Aclionnaires minoritaires

Parmi les droits censés protéger les actionnaires minoritaires, on .distingue les droits attribués aux actionnaires individuellement, ceux octroyés à des minorités d'actionnaires et, enfin, ceux qui sont reconnus à des catégories d'actionnaires. Pour pouvoir exercer un droit de minorité, il faut généralement disposer de 10% du capital-actions au moins"; dans deux cas, la loi permet aussi aux actionnaires disposant d'actions dont la valeur nominale dépasse un certain montant d'exercer des droits de minorités".

Le droit suisse reconnaît impérativement à chaque catégorie d'actionnaires, c'est-à-dire, au collectif de personnes détenant des actions qui se différen- cient par le droit de vote ou par les droits patrimoniaux, le droit à un siège au sein du conseil d'administration". Par ailleurs, la loi autorise les sociétés à prévoir des dispositions statutaires particulières afin de protéger certains groupes d'actionnaires" - par quoi il faut entendre soit des actionnaires revêtant une caractéristique personnelle déterminée" soit des

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Voir p.C:\:. le droit â J'institution d'un contrôle spécial (art. 691b CO) et le droit à la convocation de l'assemblèe genêrale (art. 699 al. 3 CO) qui, stlon La doctrine dominante, comprend également le droit de requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour BERTSCHrNOER, U., "Ausgewâhlte Fragen

lU(' Einberufung, Traktandierung der Generalversammlung", Pratique juridique actuelle 2001, p.901. p.902; 86cKLI, P. op. cit. note 30, nO 1273; FORTSTMOSER, P., "lnformations- und Meinungsausserungsrechte des Aktioniirs", in: Rechlsfragen um die Generalversammlung, Zurich:

Schulthess 1997, p.85, p.1I7; TANNER, B., "Neuerungen fiir die Beschlussfassung in der Generalversammlung", Pratique juridique actuelle 1992, p. 765, p.767. Voir aussi le droit de demander au juge la dissolution de la société pour justes motifs (art. 736 ch. 4 CO).

Lorsque des actionnaires représentent des actions totalisant une valeur nominale de 2 millions de francs. ils peuvent demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b CO), lorsqu'ils re;>résentent des actions d'une valeur nominale de 1 million de francs, ils peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre dujOUT de ('assemblée générale (an. 699 al. 3 CO). Ce critère a été introduit afm de conserver l'effectivité de ces droits dans les gTarde5 sociétés ou la dispersion des actions rend, de fait, impossible l'exercice, même collectif, de droits de minorités fixés en tennes de pour-cent du capital-actioos (Message concernant la révision du droit des sociétés anonymes, pp. 102 et 179). Quant à la rusparité entR œs deux seuils, elle r~ulte d'une résistance des parle- mmtaires proches des milieux économiques au droit au contrôle special perçu comme pouvant êtte utilisé par des minoritaires pour perturber le bon fonctionnement de la société (\--olT "intervention du Conseiller natiooal CoU18U qui proposa de fIXer le seuil à Wle valeur nominale de 3 millions de francs, Bulletin officiel C.N. 1985, p. 1766).

Chaque catégorie d'actions doit être représentée au conseil d'administration (art. 709 al 1 CO).

Selon l'arrêt de-Ia Ire Cour civile du TribunaJ fédéral du 19 jam>ier 1994 dans la cause G. el R. SA contre Berner Oberlandbahne7f AG, A TF 120 II 47. rI" 1995 1 7, 1 j, il s'agit d'un droit acquis. La seule qualité d'actionnaire minoritaire ne donne en revanche

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Art. 709 al. 2 CO.

La distinction peut tenir il. ce que certains actionnaires sont des entités de droit public, alors que les autres sont des personnes privées. C'était le cas dans l'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 24 février 1981 dans la cause Julen et consorts c. Standseilbahn Zermatt-Sunnega SA, ATF 107 JI 179, JT 1981 J 375. Elle peut aussi tenir il. ce que certains actionnaires sont membres

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actionnaires détenant des actions ordinaires, mais dans une proportion qui ne leur permet pas de contrôler la société" - notamment en conférant un droit à un siège au sein du conseil aux dits groupes ou en prévoyant une élection du conseil à la proportionnelle ou selon le système du cumulative vo/ing". Toutefois, les sociétés font très rarement usage de cette faculté".

Sous réserve des cas dans lesquels la loi accorde un droit à partir d'un certain seuil de participation en pourcentage ou en valeur nominale (droit de minorité), elle ne fait pas de distinction entre les minorités importantes et celles qui ne le sont pas. Il n'empêche que lorsque le juge est appelé à arbitrer entre les intérêts de la majorité et ceux de la minorité, le poids de la participation détenue par la minorité peut jouer un rôle significatif''.

Dans les sociétés publiques, on a aussi quelquefois ressenti l'incompréhen- sion face au refus d'accorder le droit de participer à la gestion de la société à des minoritaires détenant des participations importantes ou, à tout le moins, la nécessité de justifier particulièrement un tel refus"'.

Si le droit de la société anonyme et le droit boursier en vigueur ne réservent pas de traitement particulier aux actionnaires institutionnels, une ordonnance du Conseil fédéral prévoit depuis peu que les caisses de pension sont tenus de définir les règles qu'elles entendent appliquer dans l'exercice de leurs droits d'actionnaire".

c) Groupements de défense d'intérêts

En Suisse, les groupements de défense d'intérêts d'actionnaires sont plutôt rares. Ils regroupent le plus souvent des actionnaires d'une seule société (cotée) et poursuivent généralement des intérêts d'ordre éthique". Parmi

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de la famille fondatrice ou représentent des groupes liniuistiques déterminés. Voir à ce sujet le Message concernant la révision du droit des sociétés anon}'tl1es, p. 189; BOCKLI p" op. cit. nOie 30, nO 1482; TRlOQ TRINDADE R Le conseil d'administration de la sociëté anonyme, thëse Genève, Bak, Francfort~sur·le-M.ain: Helbing & Lichtenhabn 1997. p. 10\.106; WERNLL, M. in: HONSELl H)WAlTER R.NOOT, N.P. (éds), Kommefllar zum schweizenSchen Privatrecht: Obligationenrechl Il, Bâle, Frankfurt a. M.: Helbing & Lichtenhahn 1994 (cité "KSP"), ad art. 709 CO, nos 22-23.

Voir les auteurs cités â la note pricédcnte.

BOcKU P., op. dt. Ilote 30, n° 1483; K\Jl'o'l P., op. cit.. noIe 8, § 12, DO 97; TRIGO TRINDADER., op.

C;1. note 35, p. 101-106; WERNLI, M.op. cil noie 35, ad art. 709 CO, no 27.

WERNU, M. op. cft.. nOIe J5. ad art. 709 CO, no 28.

Cf. en ce sens KUNZ, P., op. cit. nOfe 8, § 9, nos 102 55.

Il en est allé ainsi lorsque la Sociéte GénëBle de S\U'Veillance a refusé d'élire les les représentants de la Banque Wonns au conseil d'administration en 2000. A la même .époque. les organes du Credit Suisse avaient tenu à expliquer les motifs pour lesquels ils n'accordaient pas de siège au conseil d'administration à Martin Ebner.

Art. 49a Ordonnance du l8 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivmts et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1). Le parlement a refusé d'entrer en matière sur une initiative parlementaire (no 99.428) intitulée "Prévenir J'utilisation abusive d'informations privilégiées par les investisseurs instÎrutionnels et les initiés" qui demandait À ce que les actionnaires institutionnels ne soiem pas autorisés à siéger aux conseils d'administration de societés cotées en bourse.

KUNZ. P., op. clt note 8, ~ 6, nos 68 ss.

les groupements d'intérêts orientés vers la défense des intérêts des action- naires minoritaires, on peut notamment citer l'association Canes, ⁿune association constituée exclusivement d'actionnaires de Nestlé [dont le] but initial [était] de veiller à ce que l'activité économique et sociale de Nestlé tienne compte de considérations éthiques [mais avait été] étendu à la promotion et à la défense des intérêts légitimes des actionnaires de la société" qui a donné lieu à un important arrêt du Tribunal fédéral". On peut aussi signaler la "Schutzvercinigung flir SairGroup Aktionare", créée en avril 2001 sous la forme d'une société coopérative, en relation avec les problémes rencontrés par SairGroup et ses filiales, qui a notamment demandé (sans succès d'ailleurs) un contrôle spécial à l'assemblée géné- rale de la société et a cherché à agir de diverses manières sur le plan judiciaire" .

En vertu de la réglementation applicable en droit privé suisse, les groupements de défense d'intérêts des actionnaires ne peuvent agir que pour autant qu'ils disposent également de la qualité d'actionnaire (laquelle peut souvent découler de la détention d'une seule action à titre fiduciaire)"

et qu'ils réalisent par ailleurs les conditions d'exercice du droit particulier qu'ils entendent faire valoir. En effet, le droit privé suisse qui est régi par le principe "nul ne plaide par procureur", ne reconnaît pas à ces groupe- ments le droit d'agir au nom et pour le compte de leurs actionnaires. Il devrait en aller autrement en droit administratif, domaine dans lequel la qualité pour agir des associations de défense d'intérêts particuliers en lieu et place de leurs membres est en soi admise. Cela étant, à ma connaissance, aucune autorité administrative n'a jusqu'ici été appelée à se prononcer sur la qualité pour agir d'un groupement de défense d'intérêts d'actionnaires dans le cadre d'une procédure administrative.

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Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991, dans la cause Association Canes c.

Nestlé S.A., ATF 117 Il 290, p. 291, Pratique juridique actuelle 1992, p. 108.

Il a été question de plaintes pénales et d'actions en responsabilité dirigées conere les organes de gestion.

Le Tribunal fédéral avait précisé à cel égard que Canes était propriétaire d'une action au porteur de Nestlé et pouvait intenter l'action conune tout autre actionnaire. Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991, dans la cause Association Canes c. Nestle S.A., Pratique juridique actuelle 1992, p. 108, pp. 110-111 (ce considerant n'est pas reproduit dans la version

officielle publiée aux ATF).

TRIGO TRINDADE / BAHAR

II. L'exercice du pouvoir dans la société anonyme et ses limites

A.

L'exercice du pouvoir dans la société anonyme

1. Par les actionnaires

L'assemblée générale des actionnaires qui fonctionne essentiellement comme pouvoir législatif" ainsi que comme corps électoral" et qui est en charge de l'approbation des comptes", de la dé<;harge aux organes de gestion" et de la distribution du bénéfice'", est régie par le principe majori- taire. C'est ainsi que, selon la loi, la plupart des décisions de l'assemblée générale - y compris celles entraînant une modification des statuts de la société - se prennent à la majorité des voix présentes ou représentées lors de l'assemblée générale". Seules quelques décisions importantes, qui sont énumérées dans un catalogue légal exhaustif' et concernent pour la plupart des droits d'actionnaires minoritaires", doivent réunir une majorité quali- fiée. Cette dernière est acquise lorsqu'une décision recueille au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées". La référence aux actions et aux valeurs nominales représentées lors de l'assemblée générale date de la révision du droit de la société anonyme de 1991. Avant cette révision, en effet, les décisions importantes (moins nombreuses, il est vrai, qu'actuel- lement) devaient être approuvées par les voix de deux tiers au moins de l'ensemble du capital social", ce qui avait pour effet qu'en pratique, elles ne pouvaient tout simplement plus être adoptées dans les sociétés publi- ques". Le régime légal peut être modifié statutairement. Il est dispositif en

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Art. 698 al. 2 ch. 1 CO. Ce principe connaît deux exceptions. Lors d'augmentations de capital, le conseil d'administration et non l'assemblée générale est compétent pour modifier les statuts (art. 652g al. 1 CO pour les augmentations ordinaires et autorisées et art. 653g et 653i CO pour l'augmentation conditionnelle). Il est vrai que, dans ces hypothèses, le conseil d'administration se fonde sur une décision de l'assemblée générale ou sur une base statutaire qui limitent plus ou moins sa marge de manœuvre (DRElFUSS E.ILEBRECHT A., in: KSP. ad art. 698 CO, no 15). Lors de ta fondation d'une société anonyme, ce sont les fondateurs et non l'assemblée générale qui adoptent les statuts initiaux (BÔCKLI, op. cil. note 30, 0⁰ 66; DREIFUSS, E./LEBREcm, A., ibid.).

Art. 698 al. 2 ch. 2 CO.

Art. 698 al. 2 ch. 3 et 4 CO.

Art. 698 al. 2 ch. 5 CO.

Art. 698 al. 2 ch. 4 infine CO.

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. Art. 703 CO.

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Art. 704 al. 2 CO.

On trouve ainsi notamment dans ce catalogue les décisions ayant pour objet l'introduction d'actions il. droit de vote privilégié, les restrictions à la transmissibilité des actions, la limitation du droit préférentiel de souscription ou encore la fusion de la société.

Art. 704 al. 1"-CO.

Art. 648 al. 1^er aCO.

Message concernant la révision du droit des sociétés anon)1lles, p. 186.

ce qui concerne les décisions ordinaires" et semi-impératif pour les déci- sions requérant la majorité qualifiée, de sorte que celle-ci peut être aggra- vée, mais non assouplie". C'est le lieu de noter que l'aggravation des quorums légaux ne profite pas toujours aux actionnaires minoritaires: elle peut aussi être adoptée comme moyen de lock-up, notamment pour proté- ger les membres du conseil d'administration d'une révocation trop aisée".

En principe, le droit de vote des actionnaires est proportionnel à leur participation au capital-actions'". Il est cependant admissible de déroger statutairement à cette règle. On peut ainsi limiter, dans les statuts, le nombre de voix que peut exercer chaque actionnaire", une possibilité dont ont fait usage pl usieurs sociétés publiques afin d'éviter la concentration de voix sur une seule personne ou sur des personnes agissant de concert et afin de rendre moins aisées les offres publiques d'acquisition hostiles sur ces sociétés". Les actions à droit de vote privilégié", une institution que les les sociétés publiques ont tendance à supprimer afin d'améliorer leur attractivité sur les marchés de capitaux'" permettent, au contraire, de concentrer le pouvoir de certains actionnaires. Les actions à droit de vote

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Voir â ce sujet DkEWUSS E./LEBRECHT A., op. cit. note 46, ad art.104 CO. no 1). BOCxu P., op.

cir. nOIe JO, NO 1409c; TANNER B.t Quoren for die Beschlussfammg ln der Aktiengeseflscnafi.

thèse Zurich: Schulthess 1987, P. 184. Il arrive fréquemment que des sociétès définissent la majorilé ordinaire comme la majorité des voix valablement émises lors de J'assemblée générale ce 'lui a pour effet d'exclure du Mcomptc des voix les abstentions et les votes étnis de façon contntir"e au droit (B6cKLI p" op. dt, note 30, NO 1409c).

DREIf1.ISS EJLEBRECHT A.t op. ci!. note 46, ad an.704 CO, N. 13. BOCw P .• op. cjt note 30, NO l409c; TA1'o"NER, op. dt. llole56, 1>.184. Par ailleurs, selon l'an. 704 al. 2 CO, l'introduction d'un quorum pour ces décisions doie être décidée à la majorité prévue par la clause.

BOC1U.1, P., op. dt. nOIe 30, no 140ge.

Art. 692 al. 1 ~r CO.

Art 692 al. 2 in fille. S'il est communément admis qu'il est possible d'étendre l'applicabilité de telles clauses starutaires à des situations de fraude à la loi (Umgehungslatbestande) en assimilant à des actions détenues par un actionnaire, les actions d'un groupe de sociétés ou les actions détenues indirectement par un fiduciaire, les limltes de l'assimilation soot conuoversœs lorsqu'il s'agit d'appliquer ces clauses aux conventioos de vote eotre a<:tionnaÎtes. Voir pour une application restr1<:tive BOCKlI P., op. cit. nOie JO, no 1411 d; fORSTMOSER P./MEŒR.-HA YOZ AJNOBEL P •• op.

cit. note J, § 24, no 63; NOBEL P., "Formelle .Aspekte der Genm.lversamroJung: Einberufung, Zulassung, Abstimmung". În: Redrtsfragen um die Generalversommlung, Zurich: Schulthess 1997, cf également ani:t de la Ire COUt civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991, dans la <:ausc AssociatiOIl Canes c. Nestlé SA., ATF 117 II 290, p. 309 ~ttatU la clause de Nestlé SA citée à la note suivante et l'arrêt de la Ire cour civile du TribunaJ fédéral du JO janvier 1983, Nutzlrolz AG c, Huber et consons, ATF 109 n 43, rr 1983 1212, p. 277 considerant que des conventions de vote visant il contourner I~ dispositions SUt les clauses d'agrément sont abusi\'~ (au sens de ran. 2 al. 2 CC) et donc nulles.

P2lt e:-:.emple, les statuts de Nestlé SA disposent que "Lors de l'exercice du droit de VOIe aucun actio"na;re ne peUt réunjr sur sa personne, directement ou indirtclement. de par les actions qui lui appartiennent ou qu'il représente plus de J% de l'ensemble du capira/-4dions. Les personnes mora/es unies entre elles par le capital, les voix, Jo direction ou de toute au/re manière, ainsi que les personnes physiques ou morales agissant de concert aux fins de contourner celte limitation compten, pour un actionnaire" (art. 14 al. 3 des Statuts de Nestlé SA). Cf. également les exemples cités par NOBEl P., op. ciro note 50, p. 41.

Art. 693 CO .

Voir à ce sujet la thèse de BURKHALTER T .,EjnJreitsaktien: fllre EinfoJrrung und Existenz im Liente der Diskussion um Corporate Govemance, thèse Bille, Zurich: Scbulthess 2001.