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D. Droit de sortie
En principe, les actionnaires, membres d'une société à capital fixe, n'ont pas de droit de sortie de la société sous la forme 'd'un droit au rachat de leur titre ou d'un remboursement de leurs apports'''. La seule véritable exception à cette régie est prévue dans le cas de la transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée")O et est vouée à disparaître lors de l'adoption de la Loi sur la fusion. En revanche, selon ce qu'il est convenu d'appeler la Wall street rule, en cas de désaccord majeur sur l'organisation et la gestion de la société, ils peuvent vendre leurs actions à des tiers et transmettre leur droit de sociétariatO'. On peut ainsi comprendre le droit à la libre transmissibilité des actions comme un Ersatz de droit de sortie de la société anonyme'o,.
Or, on l'a vu, les statuts peuvent restreindre l'étendue du droit au transfert des actions par l'introduction de clauses d'agréments'o,. Afin d'éviter cet obstacle en cas de décisions importantes modifiant la structure de la société, le Code des obligations libère les titulaires d'actions nominatives liées n'ayant pas adhéré à une décision de modification du but social ou d'introduction d'actions à droit de vote privilégié des restrictions statutaires à la libre transmissibilité de leurs actions pendant un délai de six mois dès la publication de ces décisions''''. Ce droit ne revient toutefois ni à conférer au dissident un appraisal right tel que le connaissent les droits américains et qui permettrait à l'actionnaire de contraindre la société à lui racheter ses titres à leur valeur réelle ni à lui octroyer un droit d'exiger que la société trouve un acheteur pour ses actions. Il vise simplement à faciliter la transmission des actions.
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Du PASQUIER SJOERnE M, op. cit. note 179, ad art. 685b CO, no 20; KlfNl P., op. cil. note 8,
~4,not93.
KUNZ P., op. cil. Tlote 8, ~ 4, nos 86 et 89. Voir cgalement la conclusion négative du Groupe de réflexion "Droit des sociétés" sur l'opportunité de l'aménagmlenl d'un tel droit (Groope de reflexion "Droit des sociétés" , Rapport final, Berne 24 sqltembre 1993. p. 34)
M.82SCO.
KUNZ P., op. cit. note 8. § 4, nos 3 et 55; REYMOND, J.-A" op. dt. nOIe 99. p.S.
KUNl.P., op. cit /tote 8, ~ 4, no 57; REYMOND, J.-A., op. ciro note 99, p.S.
Voir ci-dessus m.B.l.
An. 704 al. J CO.
L'effectivité d'une sortie par la vente de ses actions dépend naturel-lement de l'existence d'un marché ou du moins de la présence d'un acheteur. Par conséquent, comme son nom le sous-entend, la Wall street rule n'est complètement effective que dans les grandes sociétés cotées'o,.
Dans des sociétés d'une taille plus restreinte, un tel droit de vendre ses actions peut être aménagé par le biais d'options pui incluses dans une convention d'actionnaires'06. A notre avis, un tel droit pourrait également être aménagé dans les statuts sous la forme d'un droit au rachat d'actions soumis aux conditions posées pour une telle opération et au principe d'égalité de traitement des actionnaires'O'.
En l'absence d'un droit de sortie légal et d'une possibilité effective de vendre leurs actions, sous l'ancien droit, l'action en dissolution pour justes motifs était le seul moyen auquel pouvaient recourir les actionnaires mino-ritaires pour sortir de la société"'. Lors de la révision, cette action fut amendée par le parlement afin d'éviter la dissolution et la liquidation de la société, dans les cas où, malgré l'existence de justes motifs de dissolution, ce résultat n'est ni nécessaire ni adéquat, en permettant au juge de pronon-cer "une autre solution adéquate aux circonstances et acceptable pour les intéressés"'"'. Dans ce contexte, le législateur et la doctrine ont indiqué que la sortie d'un minoritaire par un rachat de ses actions ou par une réduction de capital pouvait être un moyen adéquat et acceptable pour les intéressés en cas de justes motifs"o. L'application de cette disposition soulève cependant des difficultés tant dans l'hypothèse du rachat d'actions - lequel ne doit, pour être conforme à la loi, dèpasser dix pour cent du capital-actions, soit le seuil fixé pour introduire l'action - que dans le cas de la réduction du capital-actions, dont on voit mal comment le juge, qui n'est pas habilité à modifier les statuts de la société, pourrait l'imposer. De surcroît, l'action est soumise à des conditions très restrictives"I, de telle sorte que sa portée pratique devrait rester insignifiante.
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KUNZP" op. cit. note 8. § 4, DO 54.
KUNZ P .• op. cit. note 8, § 4, nos 105-108; FORSTMOSER P.!MEIEA-HAYOl A./N08El P., op. cil.
note J. § 44. nos 63s$.
Dans cc sens, KlJtolZ P., op. cil noIeS .. §4, 00598-104 et FORSTMOSER PJMEIER-HAYOZ AJNOBEl P., op. cU. note J. § 44, no 56. Voir cependant, BOCKU P., ()p. cil. nQle 30, no 1929, selon lequel un droit de sortie statutaire serait nul, car négligeam les strucnm:s de base de la société anonyme (art. 706b ch. 3 CO). Un tel droit de rachat n'ëquivaut pas à un droit de sortie ou de retraie dans la mesure ou, en droit suisse, les actions propres font panie à part entière du capital-social. Des lors, il QOUS parajt peu convainquant d'exclure une droit stat\ltaire de rachat en faveur des actioMaÎres tout en autorisant le rachat ponctuel d'actions notamment dans le cadre des clauses d'agrémentll.
Voir à ce sujet ci-dessous IV.A.5.
Bu/Jetin officiel C.E. 1988, p. 51S.
Idem. Voir aussi BOcKU P., op. cit. note 30, nos 1946-1949; FORSTMOSER P.IMEIER-HAYQZ A.INOBElP., op. cil. note 30, § 55, no 55; KUNZP., op. clt. note 8, § 4, nos 109-112.
Voir à ce sujet ci-dessous IV.A.5.
T~GOTRrnDADE/BAHAR
La Loi sur les bourses introduit une autre possibilité pour les action-naires minoritaires de sortir par une vente de leurs titres sous la forme d'un régime d'offre obligatoire pour toute personne ou tout groupe de personnes agissant de concert acquérant plus du tiers des droits de vote d'une société suisse cotée dont tout ou partie des actions sont cotées à une bourse suisse"'. Afin de garantir l'effectivité de ce droit d'aliéner ses titres, le droit boursier suisse fixe des règles sur le prix minimal auquel l'offre peut être publiée sans pour autant postuler une égalité de traitement absolue dans le partage de la prime de contrôle"'. Ainsi, le prix offert doit être au moins égal au cours moyen de bourse du mois précédant l'offre publique d'acquisition et ne doit pas être inférieur de plus de vingt-cinq pour-cent au prix le plus élevé payé par l'offrant pour des titres de la société visée dans les douze derniers mois"', ce qui, dans une offre amicale, permet à un acquéreur de payer à l'actionnaire majoritaire ou à un actionnaire important une prime pouvant atteindre un tiers du prix de l'offre. L'égalité de traitement s'applique plus strictement pendant la durée de l'offre et les six mois qui la suivent, puisque pendant cette période, l'offrant et les personnes qui agissent de concert avec lui ne peuvent pas acquérir des actions de la société visée à des conditions plus favorables que celles prévues dans l'offre à moins d'étendre ces conditions à tous les actionnaires y compris ceux ayant déjà accepté l'offre'''. Le régime de l'offre publique obligatoire n'est pas de droit impératif et les sociétés cotées peuvent par une disposition statutaire adoptée à la majorité simple'l6 décider de modifier à la bausse le seuil donnant naissance à l'obligation de faire une offre jusqu'à une participation d'au maximum quarante-neuf pour
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Art. 32 al 1 LBVM. Voir à ce sujet VON DER CRONE H. C., "Angebotspflicht", Revue suisse de droit des affaires 1997 (numéro spécial), p.44; HOFSTEITER K., in; KSK, ad Mt. 32 LBVM;
KOPFU Chr, Die Angeborspflicht im Schweizerischen Kapitalmarktrecht, thèse Zuricb: Schulthess 2000. Des dérogations à ce régime sont admises )orsqu'Wle prise de contrôle n'est pas possible ou n'est manifestement pas envisagée ou pendant un assainissement d'une société, lorsque l'intérêt social et l'intérét de tous les actionnaires à la pérennité de la société l'emportent sur la protection des minoritaires (art. 32 al. 2 LBVM et art. 33 et 34 OBVM:-CFB).
Message du Conseil fédéral concernant une loi fédérale sur les bourses et les négociants en valeurs mobilières du 24 février 1993, Feuille fédérale 1993 1 1269, p. 1317B6cKU P., op. cit. note 30,
no 1660d; KÔPFUChr., op. cil. note 2I2.pp. 69-74 Art. 32 al. 4 LBVM et .art. 3743 OBVM-CFB
Art. 10 al. 6 OOPA; Recommandation de la Commission des OPA du 15 janvier 1999, Offre publique d'acquisition Deutsche Post International B.V., Amsterdam pour toutes les actions nominatives de Damas Holding SA, Bâle. consid. 1.2; Recommandation de la Conunission des OP A du 5 mai 1999, Offre publique d'acquisition d'/MG Fondation de placement immobiliers, Genève aux actionnaires de la Société Immobilière Genevoise, consid. 2.1. Cette pratique qui veut étendre la durée de la best priee ru/e de l'art. 10 al. 6 OOPA aux six mois qui suivent la fm de la période d'offre est héritée sans base légale expresse de l'interprétation du principe d'égalité de traitement des destinataires de l'offre développée déjà sous le régime d'autorégulation du Code suisse des OPA. TSCHANI R/OERTIE M., in: KSK, ad art.)4 LBVM, no 10; contra cette pratique MElER-SCHATZ Chr./GASSER U., "Analyse der Praxis der Ubernahmekomission", in: WEBER R. H.
(éd), Neuere EntwickIungen im Kapitalmo.rktrecht, Züricb: Scbultbess 2000, pp. 176-177.
Art. 703 CO.
cent des droits de vote (opting up
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ou même s'exclure entièrement du régime de l'offre obligatoire (opting out)"'''''.Si le droit suisse garantit aux actionnaires minoritaires un droit de sortie lors de prises ou de transferts de contrôle sous la forme de l'offre publique obligatoire, un droit de sortie sous la forme d'un appraisal right n'existe pas lorsque deux sociétés fusionnent, l'institution de la fusion étant fondée sur le principe de continuité du sociétariat. Selon ce principe, les actionnaires des sociétés fusionantes doivent rester actionnaires de la société reprenante. La protection des actionnaires dans ce domaine s'est donc focalisée Sur la protection contre la dilution et le législateur n'a pas cherché à octroyer aux dissidents un droit de sortie ou même une suspension temporaire des clauses d'agrément. Le projet de Loi sur la fusion ne remet pas ce paradigme en question. Il entend toutefois permettre aux conseils d'administration de planifier des fusions (mais non des scissions, transformations ou transferts de patrimoine) lors desquelles chaque actionnaire aura le droit de recevoir, sous une forme ou sous une autre, un dédommagement en lieu et place d'actions de la société reprenante"·. L'attribution d'un tel droit de sortie dépend cependant du bon vouloir des conseils d'administration des sociétés fusionantes, même si le projet les incite à conférer un tel droit aux actionnaires dissidents lors de fusions entre des sociétés proches en prévoyant qu'en l'absence d'accord entre tous les actionnaires, le recours à la fusion simplifiée (qui comporte moins de garanties procédurales pour les actionnaires) est sujet à l'octroi d'un droit à un dédommagement'21.