Actions en annulation et constatation de nullité de décisions sociales

La réglementation du droit de la société anonyme sur les possibilités de contester les décisions sociales diffère selon l'organe dont émanent ces décisions. Si la loi contient des dispositions sur des actions en annulation et sur une action en constatation de la nullité des décisions de l'assemblée générale, elle ne prévoit qu'une action en constatation de ilUllité des décisions du conseil d'administration. II s'agit là d'un silence qualifié de la loi; le législateur suisse a en effet estimé, comme l'avait fait le Tribunal fédéral avant lui³⁰⁷, que les actionnaires ne devaient pas être autorisés à faire annuler les décisions du conseil d'administration dès lors que de telles actions risquent de bloquer excessivement l'activité de la société'''.

Pour ce qui est plus particulièrement des décisions de l'assemblée géné-rale, la loi n'envisage expressément que des actions de nature cassatoire, mais quelques auteurs reconnaissent au juge des pouvoirs allant au delà de la simple suppression de ces décisions. Les développements qui suivent sont donc consacrés d'abord aux actions en annulation qui peuvent être dirigées contre les décisions de l'assemblée générale ainsi qu'à ces pouvoirs supplémentaires, puis aux actions en constatation de la nullité des décisions de l'assemblée générale et du conseil d'administration.

a) Actions en annulation de décisions de l'assemblée générale Le Code des obligations met à disposition des actionnaires deux actions en annulation de décisions de l'assemblée générale. L'action générale, régie par l'art. 706 CO, sert à "attaquer les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts", soit notamment les décisions qui, de par les

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30'

Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 30 septembre 1983 dans la cause Lô'wenbrau Zurich AG c. Gewerbebank Baden, ATF 109 Il 239, p. 243, JT 1983 1 148. p. 153; arrêt de la Ire Cour ciVile du Tribunal fédéral du 21 mars 1950 en la cause FX c. X; ATF 76 Il 51, JT 1950 1559. VoirIe Message concernanlla révision du droit des sociétes anonymes, pp. 86 et 152.

Message concernant la révision du droit des sociétés anonymes, pp. 86 et 152.

TRIGO TRINDADE / BAHAR

conditions de leur adoption ou de par leur contenu, contreviennent à une prescription légale (y compris aux principes généraux écrits ou non écrits tels les principes d'interdiction de l'arbitraire, de proportionnalité et d'égalité entre les actionnaires, dont il a été question ci-dessus"l9, ou encore aux dispositions sur les vices du consentement'IQ) ou à une règle statutaire, qui régissent la forme³¹¹ ou le fond^312• L'art. 691 al. 3 CO fonde une action particulière pour le cas où "des personnes qui n'ont pas le droit de participer à l'assemblée générale coopèrent à l'une de ses décisions" et influencent effectivement la décision prise³¹³•

Ces deux actions ont une nature cassatoire; elles permettent au juge de supprimer une décision prise par l'assemblée générale^3l'. Or, si une telle suppression de la décision de l'assemblée générale est de nature à satisfaire l'actionnaire qui estime que l'assemblée a trop modifié le statu quo ante, elle présente moins d'intérêt pour l'actionnaire qui aurait souhaité que l'assemblée générale prenne une décision ou pour celui auquel l'assemblée générale refuse une prestation plus importante, par exemple un dividende.

La doctrinè s'accorde à ce que compte tenu du principe d'autonomie de la volonté de la personne morale, le juge n'est pas autorisé à prendre la place de l'assemblée générale et à modifier la décision de celle-ci au moyen d'une action formatrice³¹⁵•

S'agissant de l'hypothèse dans laquelle l'assemblée générale a refusé la distribution d'un dividende ou n'a réparti qu'un montant insuffisant,

REYMOND estime, à notre sens avec raison, qu'il "ne serait [ ... ] pas

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Voir ci·dessus Il.B.2.

Voir à ce sujet B6cKLI P., op.cil. note 30, NO 1909c; DRElFUSS EILEBRECHT A., op. ctt. note 46, ad art.706 CO, no 4.

P.ex. les règles sur la convocation de J'assemblée générale (Arrêt de la 1ère Cour civile du Tribunal fédéral du 19 février 1980, SI rue Ancîenne 53-55 SA c. Dupraz, SJ 1981 39), celles sur la manière de faire figurer un objet à l'ordre du jour (Arrêt de la Ire Cour civile du Tnbunal fédéral du 7 juin 1977, Société en nom collectif H. & W. Spross c. Deponie S. A., ATF 103 Il 141, JT 1978 1 462) ou encore celles qui prévoient qu'une decision déterminée doit faire l'objet d'une clause statutaire (voirl'art. 627 CO).

P.ex. les règles sur le droit préférentiel de souscription de l'art. 652b ou celles sur les clauses d'agrêment de l'art. 685b. Pour un exemple jurisprudentiel de suppression injustifiée ^{du droit} préferentiel de souscription, voir l'arrêt de la Ire Cour civlle du Tribunal fédéral du 6 juillet 1965,

fVyss-Fux SA c. Fux, ATF 91 Il 298, JT 1966 264.

Selon l'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 19 juillet 1996 dans la cause Wc. UBS SA, ATF 122 I1l279, JT 1998 1605, p. 610 et la doctrine citée dans cet arrêt, l'action de l'art. 691 al. 3 CO est une sous-catégorie de l'action de l'art. 706 CO. 11 s'agit d'une action formatrice tendant à la suppression rétroactive de la décision de l'assemblée générale attaquée, laquel1e doit déployer des effets à l'égard de toUS les actionnaires. Cette action permet d'attaquer les décisions de l'assemblée générale ayant souffert d'un vice formel lors de leur adoption, quand bien même leur contenu serait confonne au droit. Nonobstant cela, l'objet de J'annulation est la décision dans sa portée matérielle et l'action tend à supprimer les effets juridiques de la décision.

DREIFUSS E.!LEBRECHT A.,op. cit. noie 46, ad art.706 CO, no 24; FORSTMOSER P.fMEIER-HAYOZ AINOBELP., op. cit. riote 3, § 25, no 61.

DREIFUSS, E.lLEBRECHT, A., op. ci!. nOIe 46, ad art. 706 CO, no 24; arrêt de l'Obergericbt du Canton de Zurich, II. Zivi1.kammer, du 4 décembre 1981, ZR 81 (1982) no 91, p. 217.

insoutenable d'admettre, selon les circonstances, que l'action pût tendre à faire fixer par le juge le montant ou le pourcentage minimum du dividende que l'assemblée aurait dû répartir, et que l'actionnaire demandeur rut ultérieurement en droit, si l'assemblée ne s'exécutait pas, d'intenter une action en paiement"3161311.

Pour d'autres auteurs, le juge doit pouvoir constater positivement que l'assemblée générale a pris une décision différente de celle constatée par le conseil d'administration. C'est ainsi qu'il a été proposé (de manière convaincante) de reconnaître aux actionnaires une positive Festste/lungs-klage au moyen de laquelle ceux-ci pourraient prendre des conclusions tendant à ce que le juge constate, par exemple, que des actionnaires ont été privés à tort de la possibilité de participer à une décision'" ou que le conseil d'administration s'est trompé sur le quorum applicable à une déci-sion ou le mode de décompte des voix et, partant, à ce que le juge dise que les propositions considérées par le conseil d'administration comme rejetées ont en fait été adoptées par l'assemblée générale"'. VON SALIS voudrait restreindre le champ d'application de cette action aux seules situations dans lesquelles le conseil d'administration s'est trompé dans le décompte des voix; il admet par ailleurs que dans les autres cas l'actionnaire concer-né dispose d'une action en reconnaissance du droit de vote qu'il devrait exercer préalablement à l'assemblée"o Il n'est pas encore certain comment la question sera tranchée en pratique: si le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'évoquer la positive Festste/lungsklage dans deux arrêts récents"', il ne s'est jamais prononcé sur l'admissibilité de principe d'une telle action"'.

316 lI7 lI8 3]9

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REYMOND, J.A op. ciro note 278, p. 10; contra FORSTMOSER P.lME/ER·HAYOZ A/NOBEl.P" op.cit.

noIe 3, ~ 25, no 61, note 62.

Concernant l'action en paiement de l'actionnaire, voir ci-après rv.A.4.

C'est l'hypothèse inverse de celle de l'art. 691 al. 3 CO.

BOCKU P., op. cit. note 30, no 1411v; ScKLElFFER P., Der gesetzlicne Stimmreehlsausschluss im

$Chwejzerischen Alaienrechr, these Zürich, Berne: Staempfli 1993, pp. 311 eus; SCHLEIFFER P.,

"Mi~;rkung Uobefugter bei der Beschlussfassung in der Alaiengesellscha1\: Anforderungen an

das Anfechtungsinteresse und Ausschliesslichkejt der Anfechtungsklage Ilach ar1. 691 al. 3 CON, Recht 1997. p. 149, pp. 153; SCHWANDER rJOUBS D., "Die positive BescbJussfeststellUDisklage im AJctienrecbt • Gegenstand, Verhaltnis zur Anfecbtungsklage und prozessuale Ffllgen", in: VON BUREN R., A}aienrechl /991·1997 " Ver.ruclr einer Bilan! .' mm 70. Geburtslag von Rolf BiU.

Ikme: StimpOi, 1998. p. 343, passim.

VON SALIS U., Die Geslailung des Stimm- und VenretungsrechlS im schweizerischen Aktienrechl.

Zurich: Schulthess 1996, p.49O. L'action en reconnaissance du tl.roit de vote :;etait fondée sur l'art. 68Sf alA CO par &nalogie.

Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 19 juillet 1996 dans la cause Wc. UBS SA, ATF 122 III 279. IT 19981605, p. 610 et arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 28 mars, Communaute hërëditaire defeu Grégoire Salmanowjtz c. SGS. SoeUre GênêraJe de Surveillance Holding SA, SJ 200 1 1 p. 462.

Dans le premier arrêt, le Tnbunal fédëral a laissé ouverte la question de J'admissibilité d'une telle action après avoir retenu que l'action du demandeur ne pouvait être qualifiée de positive Feststel-lungsklage. Cela ce l'a pas empêché de mentionner, dans un obiter diclum, qu'en tant qu'elle tend à remplacer une décision contraire au droit par une décision conforme au droit, la positive Feslslellul1gsklage n'est pas une simple action constatatoire (Festellungsklage) mais une décision

TRIGO TRINDADE 1 BAHAR

Les actions en annulation des décisions de l'assemblée générale ainsi que la positive Feststellungsklage sont ouvertes au conseil d'administra-tion de la société ainsi qu'à toute personne disposant au moins d'une action³²³

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pour autant que celle-ci ait été titulaire de l'action au moment de la décision de l'assemblée générale et le soit encore au moment où l'action est déposée"5, au plus tard deux mois après la prise de décision³²'.

La jurisprudence exige que l'actionnaire - qui ne doit pas avoir voté jugement constatant que le décompte correct des voix et la décision à laquelle J'assemblée générale est parvenue moyennant un tel décompte). Dans le second arrêt, le Tribunal fédéral n'avait pas à connaître d'une action dirigée contre une décision d'une assemblée générale mais de j'admissibilité de mesures provisoires visant à sauvegarder le matériel de vote relatif à une décision litigieuse.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral a retenu qu"'i/ était à tout le moins défendable, sur le \lU

de l'A TF [précite], d'admettre qu'une [positive Beschlussfestste/lungsklage] n'est pas reconnue en droit positif suisse 'en l'état de la jurisprudence fedérale^{l l l} (Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 28 mars, Communauté héréditaire de feu Grégoire Salmanowitz c. SGS, Societé Génerale de Sun'eillance Holding SA, SJ 20011 p. 462, p. 467-468).

Art. 706 al. 1 CO pour l'action en annulation. L'action peut être détenue à titre fiduciaire; elle peut aussi être detenue par un actionnaire sans droit de vote au sens de l'art. 685f al. 2 CO. Le participant est également en droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale. BOCKU P., op.

cit. note 30, nos 1900 et 1901; DREIFUSS, E.lLEBRECHT, A., op. cit. note 46, ad art.706 CO, no 4;

FORSTMOSER P .IME1ER·H ... YOZ A /NOBEL P., op. cit. note 3. § 25, nos 41-43;. KUNZ P., op. cit.

note 8. ~ Il, no 126; SCHLEIFFER P, op. cit. note 319, p. 263.

Dans l'arrêt Canes c. Nestlé, le Tribunal féderal a jugé que le fait, pour une association ck sauvegarde des intérêts d'actionnaires, d'acquérir une action afin de pouvoir exercer ultérieurement l'action en annulation de la décision n'était pas en soi abusif (arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991, dans la cause Association Canes c. Nestlé S.A., Pratique juridique actuelle 1992, p. 108, p-Il t; ce considérant n'est pas reproduit dans la version officielle publiée aux A TF).

Arrêt de la 1ère Cour civile du Tribunal fédéral du 19 février 1980 dans la cause SI me Ancienne 53-55 SA c. Dupraz, SJ 1981 39.; la question de savoir si l'actionnaire doit rester actionnaire tout au long de la procedure est discutée: cf. à ce sujet FORSTMOSER P.IMEIER-HAYOZ A. /NOBEL P., op. dt. note 3. ~ 25, no 43 et les références citées.

L'art. 706a al. 1^er CO prevoit en effet que l'action doit être deposée dans un délai de deux mois suivant la decision, à défaut de quoi, l'action est perimée.

L'actionnaire qui entend exercer l'action en annulation ne doit pas avoir voté en faveur de la décision; il peut avoir voté contre, s'être abstenu ou ne pas avoir participé il. l'assemblée génerale (DREIFUSS E.!LEBRECHT A., op. cil. note 46, ad art 706 CO, no 3; Arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 3 avril 1973 dans la cause Ringier& CO AG contre Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher& CO AG, ATF 99 II 55, p.57, JT 1973 1 618, p. 621). Pour la positive Festste/lungsklage l'actionnaire ne doit pas s'être opposé à la décision.

FORSTMOSER P.fMEIER-HAYOZ A/NOBEL P., op.cil. note 3. ~ 25, no 44. Il a été jugé qu'un tel intérêt faisait défaut s'agissant de l'action en annulation d'une décision qui avait été intentée (et maintenue) par un actionnaire alors que J'assemblée générale avait revu sa décision (Arrét de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 24 mai 1960 dans la cause Produits Perfectone SA c.

Tchamkerten, ATF 86 II 165); à notre sens, il y a également défaut d'intérêt pour agir dans les cas où l'actionnaire dispose d'une autre action mieux adaptée pour obtenir le résultat recherché, par exemple lorsque l'action en responsabilité constitue une réparation adéquate (cf. les considérants de l'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 25 juin 1991, dans la cause AssociatiOn Canes c. Nes/lé S.A., ATF 117 II 290, p. 305 où le Tribunal fédéral considère que la délégation de la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription au conseil d'administration ne pose pas de problème particulier car la seule chose dont se soucie en réalité l'actionnaire d'une grande société est que sa participation fmancière ne soit pas diluée et qu'un tel préjudice peut être réparé par une action en responsabilité). C'est ainsi qu'il faut comprendre, selon nous, la jurisprudence sur la subsidiarité de l'action en annulation par rapport à l'action en responsabilité (dans ce sens également REYMOND, J .• A., op. cit. note 278, p. 9; voir notammenll'arrêt de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 21 juin 1966 dans la cause Besse c. Matières Minérales SA, ATF 92 II 243,

étant entendu qu'il peut se prévaloir non seulement de Son intérêt personnel, mais aussi de l'intérêt de la société"'. Cela étant, l'action de l'actionnaire n'est aucunement subsidiaire à une éventuelle action du conseil; elle ne présuppose d'ailleurs pas que l'actionnaire ait préalable-ment requis le conseil d'agir.

C'est en principe le droit de procédure cantonal qui détermine les conditions auxquelles l'actionnaire qui agit en annulation d'une décision de l'assemblée générale peut obtenir des mesures provisionnelles afin de maintenir le statu quo ante tant que dure la procédure, laquelle peut être assez longue""''']. Il faut cependant signaler ici que le droit fédéral prévoit une voie de droit particulière, l'opposition de droit privé"', qui n'est soumise à aucune condition autre que la formulation d'une requête au préposé du registre du commerce et qui permet aux actionnaires de faire bloquer une inscription au registre du commerce (portant p.ex. sur une modification statutaire ou l'élection d'un administrateur) le temps d'ob-tenir une ordonnance du juge des mesures provisionnelles. Même si elle est relativement éphémère, l'opposition de droit privé s'avère une arme puissante entre les mains des actionnaires qui souhaitent, par exemple, re-tarder la fusion entre deux sociétés^3JJ•

S'agissant des frais de procédure liés à une action en annulation intentée par un actionnaire, le Code des obligations prévoit, depuis 1991, qu "'en cas de rejet de la demande, le juge répartit librement les frais entre

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IT 1967 1 250 et l'am! de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral du 13 février 1956 dans la cause Brandt c. la Fabrique de boites "La Centrale" S.A, ATF 82 II 148). Comra le principe de la sub-sidiarité de l'action en annulation B6c:KLl P., op. cil note 30., no 2017b; FOFtSTMOSER P./MEIER-HAYOZA.IN08ELP., op. cir. nQle 3, § 25, no 7.

FORSTMQSER. PJMEIER-HAYOZA./NOBEL P., op. cit. note 3, § 25. no 44. VoiT également l'arrêt de la Ire Cour civlle du Tribunal fédéral du 24 février 1981 dans la cause Ju/en et consorts c.

Slandseilbahn Zermau·Sunnega SA, ATF 107 Il 179, rr 1981 J 375 dans lesquels le Tribunal fédéral a reeOMU 1. motivation politique des actionnaires minoritaires n'affectait en rien l'intérêt actUel des actiormaires à voir leuf'3 droits respectés. Contra DIlEIFUSS, EJLE8R.ECHT, A, op. cil.

flore 46, ad art,706 CO, no 8.

Concernant les mesures provisionnelles en géoêral, voir MEIER 1., "Einstweiliger Rechtscbutz im Akticl\rt'Cht", in: Feslschrifi Wafder, Zurich: Schulthess 1994, pp. 67 ss.

Il n'esl pas rare que la procédure s'élende sur plusieUl'S années. Ainsi, par exemple, l'arrêl Canes c.

Nestlé a été décidé plus de deux ans après l'assemblëe ~(lèrale lîligieuse et ce bien que les parties se soient entendues pour porln-l'affaire directement devant le Tribunal fédéral renonçant ainsi à toute possibiHté de recours.

Cette procédure n'a pas de base légale proprement dite; elle se fonde sur l'art. 32 al. 2 de J'Ordonnance sur le registre du coonnerce du 7 juin 1937 (ORC, RS 221.411), adoptee par le Conseil fédéral.

Voir notanunent à ce sujet les remarques de FORSTMOSER P J'MElER·HAVOZ A./NOBEL P., op. cil.

nOie J" § 25, no 77 et la critique de la règle de l'art. 32 al. 2 ORC par BÔCKU P., op. cit. note 30, NO 1918 qui suggère de soumettre l'opposition de droit privé à la condition que la décision soit manifestement illicite ou que des actionnalres disposant de 10% au moins du capital-actions [annulent J'opposîtioo. Voir également KUNZ P., op. cil. nOIe 8, § Il, nos 185· t 91 qui exprime une preference pour une protection contre les oppositions abusives par le biais d'une action en responsabilité ou par la soumission de l'opposition de droit privé à des exigences de motivation.

TRIGO TRINDADE J BAHAR

la société et le demandeur""'. Du point de vue des actionnaires, cette disposition représente certes une amélioration par rapport à la situation antérieure qui s'en tenait au principe général selon lequel la partie qui succombe au procès supporte ses propres frais et ceux de sa partie adverse;

elle laisse cependant subsister une grande incertitude pour l'actionnaire demandeur qui, jusqu'à l'issue du procès, ne sait pas s'il devra supporter en tout ou partie les frais de procédure en cas de rejet de son action.

Le risque de devoir supporter des frais de justice disproportionnés par rapport à l'intérêt personnel de l'actionnaire à l'annulation de la déci-sion"', le phénomène du freerider (ou resquilleur) propre à toute action collective'" ainsi que le relativement faible succès des actions tendant à l'annulation de décisions pour des motifs liés au fond expliquent peut-être pourquoi l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale reste assez peu fréquente en Suisse. On doit noter aussi que la souplesse des conditions pour intenter action en annulation des décisions de l'assemblée générale et l'absence de conditions pour former opposition de droit privé n'a pas donné lieu à une avalanche de procédures abusives"', de telle sorte que (dans ce contexte comme ailleurs) l'on n'a jusqu'ici accordé que peu d'importance au thème de l'abus de minorités"'.

b) Actions en constatation de la nullité

Le législateur de 1991 prévoit deux dispositions pour codifier ce qui était déjà généralement admis par le passé"', à savoir que certaines décisions de l'assemblée générale ou du conseil d'administration sont affectées de vices si graves, qu'elles sont nulles"o. Ces décisions ont pour particularité que

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Art. 70620 al. 3 CO.

Les frais de procédun: sont en effet calcules en fonction de: J'intérêt de la société au maintien de la décision et non en fonction de l'intérêt personnel que peut avoir J'actionnaire à voir annuler la dêcision. De plus. au moment de J'introduction de l'action, J'actionnaire doit génirnlement faire une avance des frais de procédure qui, elle aussi, est fonction de l'intérêt que peut avoir la soctété au maintien de la dkisioo.

Ce problème a éti mis cn évidence en des termes plus généraux par OLSON. M., The Iogic of colfectiw! action: public goods and the theory of groups, Cambridge MA. : Harvard Univ. Press

Ce problème a éti mis cn évidence en des termes plus généraux par OLSON. M., The Iogic of colfectiw! action: public goods and the theory of groups, Cambridge MA. : Harvard Univ. Press

Dans le document Droits des actionnaires minoritaires en Suisse (Page 54-79)