Les instruments de soft law en droit public

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Les instruments de soft law en droit public

FLÜCKIGER, Alexandre

FLÜCKIGER, Alexandre. Les instruments de soft law en droit public. In: Ladner, Andreas .. et al.

Manuel d'administration publique suisse . Lausanne : Presses polytechniques et universitaires romandes, 2013. p. 299-320

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:78810

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Chapitre 16

LES INSTRUMENTS DE

S OFT LA'W EN DROIT PUBLIC

Alexandre Flückiger

Introduction

L es limites du principe de légalité dans la gouvernance étatique

Peut-on aujourd'hui concevoir qu'une administration gère une politique publique avec un minimum d'efficacité en ne recourant qu'à des instruments juridiques classiques tels que des réglements ou des décisions? La réponse est à l'évidence négative dans une société complexe et réticulaire qui ne se laisse pas simplement diriger de manière centralisée et autoritaire par des lois générales.

Les pratiques des administrations contemporaines ont dès lors mis l'accent sur des modes plus adaptés de gouvernance: l'incitation préférée à l'obligation; la coo- pération des administrés à l' unilatéralité des décisions; la coordination d'acteurs multiples au détriment de la hiérarchie. Cette évolution ne se substitue pas à l'acti- vité administrative classique, mais la complète et la renforce dans les domaines où les méthodes classiques de gouvernement trouvent leurs limites (Macler et Rütsche 2004: 18 ss; Morand 1999). Cette précision s'impose d'autant plus que le phéno- mène n'est certainement pas aussi novateur qu'on l'entend parfois. I.:informalité, l'incitation, la recherche de la coopération avec les acteurs ont probablement toujours fait parcie des outils à disposition des administrations (sur la soft law dans une perspective historique, voir di Robilaot 2006). La nouveauté réside cependant dans la reconnaissance du recours à ces pratiques et la volonté de leur conférer un statut spécifique dans le contexte d'une société mondialisée et de l'effondrement des auto- rités traditionnelles.

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300 Partie Ill Droit

Le principe de la légalité, qui érige le droit tant en fondement qu'en limite de l'activité de l'Etat (art. 5 Cst.), peine à légitimer ces pratiques. Il a pourtant pour fonction de s'assurer que la volonté démocratiquement exprimée par le législateur soit mise en œuvre par une administration n'agissant pas de manière émotive ou capncteuse.

Le droit n'est cependant pas omnipotent. La règle de droit est cerces présumée juste et efficace. Sa genèse n'est pourtant pas toujours idéale et son application, loin d'être mécanique, laisse une marge de liberté qui, telle une lame effilée, peut être utilisée comme bistouri pour soigner ou comme arme pour diviser. Les instruments de gouvernance, en particulier les actes de soft law, trouvent dans ce terreau leur assise. Ils aident à guider l'action de l'Etat dans ces interstices de la légalité, sans pour autant compromettre l'efficacité des politiques publiques que les collectivités ont la responsabilité de mettre en œuvre. Si leur capacité à atteindre un résultat-en d'autres mots leur efficacité- est de narure à légitimer leur recours, leur fondement démocratique est vacillant, car le principe de la légalité n'a pas été initialement conçu pour légitimer ces instruments plus souples. il n'en saurait être autrement puisque ces derniers existent précisément là où la loi montre ses propres limites. On verra cependant que le système juridique a progressivement instauré des mécanismes des- tinés à pallier ce défaut.

Les instruments étatiques non obligatoires: des actes de soft law

Les instruments juridiques à disposition d'un Etat de droit sont les lois, les décisions, les contrats ainsi que les acres de planification et de coordination liant les particuliers. Ils ont pour caractéristique commune d'être juridiquement obligatoires (voir le chapitre 14 de Tophinke).

Or l'activité administrative ne s'épuise pas dans les actes juridiques. Un certain nombre d'instruments variés, regroupés de plus en plus fréquemment sous l'étiquette de soft law, orientent le comportement des administrés sans obligation juridique.

Pour ce motif, les juristes leur déniaient traditionnellement le statut d'acte juridique.

Progressivement pourtant, on a pu mettre en évidence que ces actes déployaient des effets juridiquement pertinents même sans force obligatoire de principe. Une sorte de zone grise entre le droit et le non-droit s'est ainsi dessinée sous les yeux dubitatifs de la doctrine classique: le droit est ou n'est pas; l'entre-deux n'exisrerait pas. Dans ce contexte, la tâche du jurisre serait de classifier l'acte incertain dans l'une des deux catégories. Pourtant, en présence d'une réalité complexe, cette approche binaire ne revêt de la simplicité que l'apparence. Les acres incertains, qualifiés de juridiques, seront rigidifiés, étant dorénavant châtrés de la souplesse qui a justifié leur genèse.

Les autres risquent en revanche d'échapper aux contraintes liées aux actes juri-

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cliques, pourtant justifiées dans une perspective de légitimation de l'action de l'Etat (Béchillon 1997).

Dans ces circonstances, reconnaître que la normativité peut être graduelle permet de concilier les besoins de souplesse de l'administration, ingrédient indispensable pour assurer une certaine efficacité, et les exigences de légitimation, essentielles pour garantir une gouvernance démocratique d'un Etat de droit.

La fonction des actes de soft law

Compléter la palette d'action des autorités publiques par des acres de soft law permet de gagner la souplesse nécessaire pour garantir l'efficacité de leurs politiques. Le Tribunal fédéral défend cette conception: «Il n'est pas nécessaire que toute intervention étatique prenne la forme d'une décision; sinon, le bon fonctionnement de l'administra- tion pourrait en être affecté. Il est souvent indispensable que les autorités procèdent de façon informelle» (ATF 128 II 156, 163).

Cette flexibilité peut être comprise comme une application du principe de pro- portionnalité (art. 5 II Cst.). Une mise en garde avertissant de la dangerosité de cenains objets, théoriquement moins intrusive qu'une interdiction, n'en demeure pas forcément moins efficace selon les circonstances. Dans certains domaines, l'absence de caractère obligatoire est l'argument déterminant qui permet d'adopter une mesure qui aurait, sinon, été rejetée sous sa formulation impérative. I.:alternative en terme de proportionnalité ne porte pas dans ce cas sur le choix emre la soft law et la hard law, mais entre une intervention douce et aucune intervention lorsque cette dernière serait disproportionnée.

Dans une perspective législative plus globale, la soft law a souvent revêtu une fonction expérimentale en testant une éventuelle future règle de droit (droit «vert», Abi-Saab 1997: 207 ss, «pre-law», Peters 2011 : 34). I.:Etat peut ainsi habituer les destinataires à un nouveau standard qui, ayant atteint son degré de maturité, pourra devenir obligatoire. Le port de la ceinture de sécurité, le bannissement de la fumée de cigarette des lieux publics ont été adoptés sous forme de recommandations avant de devenir obligatoires.

Le peu d'exigences formelles requises pour édicter de la soft law permet de contourner les lenteurs des procédures administratives ou parlementaires, de contenir l'hostilité des forces politiques à une nouvelle politique, de prévenir l'adoption d'une réglementation trop contraignante ou de pallier l'absence de compétence d'agir sous forme d'actes obligatoires dans certains domaines. Cette caractéristique est bien évi- demment la plus problématique du point de vue de la légitimité de tels instruments.

L'efficacité ne saurait dissoudre la légalité. Nous verrons quelles sont les mesures de légitimation possibles des actes étatiques non obligatoires.

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Une typologie juridique des instruments étatiques non obligatoires

Les instruments étatiques non obligatoires offrent à l'observateur un tableau varié.

Tout comme les actes juridiques classiques, ils peuvent être édictés par l'Etat de manière unilatérale ou bien de façon concertée. Ils peuvent modifier le comportement des individus par le moyen d'un texte (acres de déclaration non obligatoire) ou par des moyens de pur fait (acres matériels).

Contrairement aux normes juridiques, les acres de déclaration non obligatoires ne sont pas impératifs. Toutefois, à l'instar des normes juridiques, ils contiennent aussi des normes de comportement. En revanche, à l'opposé des premières, ils se dis- tinguent par leur narure. Dans le cas des actes juridiques, les normes sont impératives en ce sens qu'elles doivent être obligacoirement suivies, alors que dans celui des acres de déclaration non obligatoires, les normes ne sont qu'appréciatives dans la mesure où leur respect est laissé à l'appréciation de leurs destinataires. En effet, les normes, dans leur sens non juridique, ne sont pas nécessairement impératives.

Les actes

non

obligatoires unilatéraux

Les recommandations explicites

Les recommandations sont des déclarations suggérant de suivre un comportement.

Leurs dénominations sont multiples. Derrière cette diversité se cachent des degrés d'insistance différents. Une mise en garde présence par exemple un caractère plus appuyé qu'w1 vœu ou un simple conseil.

Lorsque les recommandations posent directement la règle de comportement conseillée, on les qualifiera d'explicites, à l'instar des exemples présentés dans le tableau 16.1 (Moor etal. 2012:404 ss).

En droit international public, on citera comme types de recommandation les réso- lu rions er les déclarations adoptées par l'Assemblée générale des Nations Unies dont la plus fameuse est la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, les diverses recommandations du Conseil de l'Europe ou les déclarations de conférences internationales, à l'instar de celle de Rio sur l'environnement et le développement de 1992 ou de celle de Bologne sur l'espace européen de l'enseignement supérieur de 1999 (Dailler 2009: 416 ss; Guzman er Meyer 2010; Shelron 2008).

Le droit de l'Union européenne a institutionnalisé les recommandations et les avis.

Ces acres ne lient pas (arr. 288 TFUE). En pratique on rencontre également des résolutions et des déclarations dont la nature n'est pas normative (Perers 2011: 25 ss).

La charre des droits fondamentaux de l'Union européenne n'était pas juridiquement contraignante avanc l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne (Nowak 2011: 134 ss).

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Recommandations proprement dires Mises en garde Conseils

Avis

Préavis

Conclusions de cerrains rapports Inviracions

Vœux

16. Les instruments de soft law en droit public

Tableau 16.1 Typologie des recommandations.

Sone recommandées pour la culture en Suisse les variétés mentionnées dans l'assortiment des cépages (art. 3 Ordonnance sur les cépages)

Mise en garde publique (an. 43 Loi sur les denrées alimentaires)

Les services de la protection des eaux conseillent les aucorirés er les particuliers (art. 50 II Loi fédérale sur la pro rection des eaux)

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La commission de la concurrence élabore des avis à l'inrenrion d'autres autorités sur des questions de principe couchanc la concurrence (arc. 47 Loi sur les cartels) Au moyen d'un préavis, l'office communique à l'assuré toute décision finale qu'il enrend prendre au sujet d'une demande de presrarions (arr. 57 a Loi sur l'assurance invalidité)

Le rapport d' érude doit comprendre les indications suivantes: conclusions er recommandations. (arr. 8 II Ordonnance sur les études VIH)

L'office invire par écrit les organisations ayant passé un accord ainsi que les entreprises de distribution et de projection de la région cinématographique concernée et qui n'ont pas conclu d'accord à rétablir la diversité de l'offre (arr. 5 I Ordon- nance sur le cinéma)

L'Union imernarionale des télécommunications formule des vœux concernant les télécommunications (art. 1 II h Constitution de l'Union internationale des télécommunications)

Enfin, sur le plan international, un certain nombre de règles de nature recommandationnelle sont produites hors des Etats par des acteurs privés, semi-publics ou hybrides dont l'influence sur le plan du droit interne peut s'avérer déterminante {Pauwelyn et al. 2012), allant pour certains jusqu'à former un droit administratif global {Cassese 2005).

Les recommandations implicites

Certains instruments d'action étatique recommandent de suivre un comportement sans toutefois l'exprimer directement. La conduite à adopter découle implicitemenr de l'acte étatique dom le but, plus ou moins manifeste, consiste pourtant bien en une recommandation.

Lautoricé peut ainsi, par la publicité qu'elle donne à son comportement exem- plaire, recommander aux particuliers d'adapter leur conduite (Morand 1999: 178), d'autant plus aisémenr que l'administration en démontre la faisabilité et augmente sa crédibilité. I..:effet incitatif est renforcé lorsque l'Etat décide de mettre sa politique contractuelle au service de la poursuite des objectifs d'une politique publique. Si les futurs contractants restent libres de ne pas se conformer aux nouvelles exigences de l'Etat,

ils

courent le risque d'être exclus du marché public {Manfrini 1991).

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Dans la limite du respect des principes de transparence, d'égalité de traitement, d'interdiction de discrimination et de libre concurrence, l'Etat peut en effet fixer certains critères, notamment écologiques ou sociaux, avant d'adjuger un marché public (Rodondi 2001).

Les taxes incitatives fonctionnent selon le même schéma (Oberson et Maraia 2010). Le particulier est libre de mettre dans son sac poubelle le papier avec les épluchures de légumes. Une taxe au sac l'incite cependant financièrement à trier plus soigneusement ses déchets.

Les prescriptions relatives à l'introduction de labels ou de procédure de certifi- cation (arc. 43a Loi sur la protection de l'environnement) permettent d'orienter le choix des acteurs. Ceux-ci restent libres de ne pas y recourir, mais risquent d'être désavantagés lors de l'attribution de certains marchés publics (Subilia-Rouge 2010:

N. 73 ss) ou dans le cadre de procédures de surveillance ou de contrôle.

La remise de distinctions et de prix par les autorités aux citoyens (art. 7 Loi sur le cinéma) comporte également une recommandation indirecte de suivre le comportement récompensé.

La formation permet d'influencer profondément le comportement des individus, du moins sur le long rerme. Le message enseigné vaut comme une recommandation à l'égard des étudiants lorsque les collectivités publiques incluent ce moyen dans leurs panoplies (Delley 1991).

Mêmes rédigées objectivement, certaines informatiom ou descriptiom peuvent présenter une visée incitatrice en fonction du conrexre. Tel est le cas du constat scien- tifique selon lequel« la fumée tue». Une celle information apposée sur un paquet de cigarette est lue comme une recommandation de ne pas fumer.

Les cas particuliers

Les actes non obligatoires unilatéraux ne s'épuisent pas dans les seules recommandations. Les cas particuliers suivants le montrent.

Dans les domaines où les relations internationales sone fortement imbriquées, le droit étranger peut avoir valeur de soft law en droit national. La reprise auto- nome du droit communautaire par la Suisse l'illustre: la Confédération helvétique n'est pas obligée de suivre le droit communautaire, mais il est de bon conseil de s'y conformer suivant les cas de figure. Il peut en aller de même pour la loi en projet seulement, susceptible d'exercer une influence réelle pour aider à interpréter une règle, pour justifier une base légale discutée ou pour anticiper la mise en œuvre d'une loi (Flüclciger 2004: 205 ss). Ces exemples ne constituent cependant pas des recommandations en tant que telles dans la mesure où ni le droit étranger, ni un projet de loi n'ont en soi de finalité recommandationnelle.

Les ordonnances administratives (circulaires, directives, instructions, guides, erc.) présentent quant à elles la particularité de ne pas être obligatoires envers les adminis-

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trés mais d'obliger les autorités (Moor et aL 2012: 420 ss). Ces derniers ont cependant parfois intérêt à s'y conformer lorsque, par effet réflexe, ils sont touchés dans leur situatio'n juridique.

Alors que certains actes de planification sont obligatoires -les plus connus le sont dans le domaine de l'urbanisme: voir les plans d'affectation (art. 21 Loi sur l' amé- nagement du territoire) -, de nombreux autres ne le sont en revanche pas, ou partiellement, liant les autorités seulement (Moor et Poltier 2011: 578 ss). On retrouve de tels acres en droit de l'Union européenne, notamment les livres verts ou les livres blancs (Perers 2011: 25 ss).

Les actes non obligatoires concertés

La trousse à outils de la soft law comprend également des actes concertés que l'on qualifie ici d'arrangements. Ces actes réunissent deux caractéristiques typiques de la gouvernance: souplesse et coopération. Ils sont les expressions privilégiées de l'auto- régulation, sans toutefois s'y confondre entièrement. I..:aurorégulation d'un secteur requiert en effet souvent des instruments juridiques classiques, en particulier des contrats ou certaines formes de société, s'avérant alors être très direcrrices.

On rencontre également les actes non obligatoires concertés en droit internatio- nal public. Ils ont reçu diverses dénominations : gentlemen's agreements, non binding agreements, communiqués communs, chartes, arrangements, codes de conduite, etc. (Dailler 2009: 422 ss; Pauwelyn et al. 2012; sur les codes de conduire, voir Keller 2008).

Plusieurs classifications sont imaginables. On exposera ici ces actes en rapport avec les actes juridiques avec lesquels ils entretiennent parfois certains liens.

La préparation d'un acte juridique

Certains arrangements peuvent être conclus dans le cadre et en vue de La préparation d'un acte juridique. A titre d'exemple, on citera (Flückiger 2004: 207 ss):

• les déclarations d'intention relatant des concessions réciproques;

• les accords sur un projet de décision;

• une charte de concertation destinée à cadrer les négociations dans les procé- dures de construction;

• des arrangements informels dans le cadre des procédures de consultation légis- lative.

De tels arrangements peuvent aussi être conclus entre collectivités publiques (voir arr. 3la de la Loi sur la protection de l'environnement, qui prévoit une procédure de médiation si les cantons ne se mettent pas d'accord).

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306 ^Partie^Il^{l Droit}

La mise en œuvre d'un acte juridique

D'autres arrangements visenc à mettre en œuvre les règles de droit. A titre d'exemple on citera les arrangements relatifs aux audits environnementaux par lesquels l'Etat accepte de diminuer l'intensité de la surveillance en concrepartie de l'engagement des entreprises à mettre en œuvre un système d'audit er de certification (Subilia- Rouge 2010: N. 51).

La prévention d'un acte juridique

Certains gentlemen's agreements sont conclus dans le but d'éviter que l'Etat adopte un acre juridique. En contrepartie, les particuliers fournissent une prestation dont le contenu permet de répondre plus opportunément au problème que l'acte juridique ainsi évité comptait résoudre.

Une double relation se croise dans de tels arrangements: un rapport entre l'Etat et les particuliers, de nature recommandarionneJle, d'une parr, er un lien entre les particuliers, parfois obligatoire, qui permet de meme en place le mécanisme de substitution, d'autre part (Errass 2010:62 ss).

Les codes de déontologie professionnelle ont été les précurseurs très informels de ce type d'arrangement, car ils permettent d'éviter que l'autorité adopte elle-même des règles de surveillance relatives à la profession. La Banque nationale y a recouru dès les années 1930; ils ont été progressivement intégrés dans le droit ordinaire et ont perdu leur informalité. Plus récemment, les administrations environnementales ont conclu de nombreux gentlemen's agreements (Brunner 2004).

Lorsque la renonciation étatique à la compétence de légiférer ne repose pas sur une base légale, les particuliers ne sauraient s'en prévaloir en justice si l'autOrité devait malgré tout légiférer (ATF 118 lb 380, c. 9b et d). Depuis lors, la relation verticale s'est peu à peu formalisée:

• En matière environnementale, la loi demande désormais aux autorités de collaborer avec les organisations économiques pour exécuter la loi. Les autorités peuvent favoriser la conclusion d'accords secroriels en indiquanc des objectifs et des délais. Toutefois, avant d'édicter des prescriptions d'exécution, elles ont l'obligation d'examiner les mesures que l'économie a prises de son plein gré. Si possible et si nécessaire, elles doivent reprendre, partiellement ou rotalement, des accords secto- riels dans le droit d'exécution (art. 41a Loi sur la protection de l'environnement).

• Les lois «Damoclès» institutionnaLisent la relation verticale de l'accord en précisanc les objectifs à atteindre, l'engagement de ne pas légiférer conditionné à l'adoption d'une solution d'autOrégulation et le régime étatique de substitution pour le cas où les objectifs ne sont pas atteints. La Loi sur la réduction des émissions de C0₂est conçue selon ce mécanisme (autres exemples in Flückiger 2005).

• En droit de l'Union européenne, ce mécanisme est qualifié de «corégulation».

I.:acte législatif définit des objectifs à atteindre. Dans ce cadre, les parties concernées

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peuvent conclure des accords volontaires. Lacte législatif comprend également les mesures pour le suivi de l'application, en cas de non-respect ou d'échec de l'accord (ch. 18 ss Accord interinstitutionnel «Mieux légiférer»; Errass 2010: 44 ss).

Certains arrangements visent à éviter non pas un acte réglementaire mais une décision dans un cas d'espèce.

• !;accord de tolérance par lequel l'autorité tolère l'exercice d'une activité en échange de prestations spécifiques de l'administré est le plus discutable juridiquement. Pour tenter de cadrer de telles pratiques dans les domaines les plus sensibles, le législateur a formalisé la question. Tel est le cas des allégements accordés par les autorités lorsque l'assainissement d'une installation écologiquement non conforme est disproportionné (art. 17 1 LPE).

• A l'opposé, il existe des accords visant à supprimer une situation illégale. Des accords informels peuvent ainsi être conclus pour assainir les sites contaminés. Les autorités doivent s'attacher à s'entendre avec les personnes directement concernées et peuvent renoncer à rendre des décisions si l'exécution des mesures est assurée d'une autre manière (art. 23 Ordonnance sur les sites contaminés).

L es

actes

matériels

Les actes non juridiques sont souvent qualifiés de manière générale d'actes matériels (actes matériels au sens large). Les actes présentés ci-dessus en sont des exemples. On distinguera pour notre part les actes matériels au sens étroit, dont le point commun est l'usage du fait, des actes non obligatoires dont le point commun est d'énoncer une déclaration. Alors que les seconds contiennent des règles non obligatoires, qui peuvent être suivies ou non, les premiers consistent en des actions concrètes et ne renferment aucune norme (Moor et Poltier 2011: 28 ss).

On citera la construction d'obstacles à la circulation pour modérer le trafic, l'installation de barrières ou de murets pour empêcher le passage, de mécanismes pour empêcher le démarrage d'un véhicule lorsque les ceintures de sécurité ne sont pas attachées ou de l'utilisation de l'architecture technique pour réguler l'Internet.

Les actes matériels au sens étroit ne sont certes pas obligatoires juridiquement;

étant des actions concrètes, ils n'ont d'ailleurs pas besoin de l'être. Contrairement aux normes, obligatoires ou non, de tels actes influencent le comportement par une action de fait et non par une déclaration. En ce sens, ils ne sont ni <daw », ni «soft» même. La transgression d'un acte matériel, lorsqu'elle est possible, provoque des conséquences de l'ordre du fait. Suivant les cas de figure, celles-ci peuvent s'avérer plus pénalisantes que celles découlant de la transgression d'un acte juridique. La réparation d'amortisseurs défoncés en raison d'une vélocité excessive sur un seuil de

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circulation destiné à limiter la vitesse peut s'avérer finalement plus coûteuse qu'une amende d'ordre pour dépassement de la vitesse autorisée.

Les effets juridiques des actes étatiques non obligatoires

Sans être en principe juridiquement obligacoires, les acres de soft law n'en sont pas moins juridiquement pertinents (Moor et aL 2012: 410 ss).

D'une part, ils peuvent porter atteinte à des droits, fondamentaux ou non. Lorsque l'atteinte à un droit fondamental est sérieuse, l'article 35 II Cst.- exigeant que qui- conque assumant une tâche de l'Etat est renu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation - garantit que les actes matériels, au sens large, fassent l'objet d'un contrôle juridique concret (ATF 133 I 49, 56).

D'autre part, ils présentent une normativité spécifique échelonnée en plusieurs degrés. Dans certaines hypothèses très particulières, ils peuvent même devenir obli- gatoires, ressortissant alors au règne des normes juridiques.

La déclaration de force obligatoire, le renvoi législatif ou certains principes comme celui de la bonne foi l'illustrent.

• La loi fédérale sur les denrées alimentaires habilite le Conseil fédéral par voie d'ordonnance à déclarer comme ayant force obligatoire certaines parties du Manuel des denrées alimentaires, lequel a normalement valeur de recommandation (art.

22 II et III).

• Lorsque le Fonds national suisse choisit de ne pas recommander la réalisation d'un pôle de recherche, il doit en informer ses auteurs par voie de décision (art.

8di de l'ordonnance relative à la loi sur la recherche).

• La Commission de la concurrence est obligée, sur la base du principe de la bonne foi (art. 5 III et 9 Cst.), à appliquer les critères qu'elle a adoptés et publiés dans des acres dénués de force contraignantes, appelés communications (art. 6 I LCart).

Lorsque les acres ne lient que les autorités à l'exclusion des particuliers, comme dans l'exemple des ordonnances administratives, ils sont également susceptibles selon les circonstances de lier par effet réflexe les individus (voir plus haut).

La législation comprend parfois des clauses spéciales qui, sans attribuer directement des effets juridiques aux acres de soft law, leur confèrent indirectement une force contraignante. Le modèle de telles clauses d'impérativité est le suivant: la déci- sion X doit être conforme à la recommandation Y. L'auteur de la décision n'a dans ce cas pas d'autre choix que de se plier à la recommandation. Un exemple, sous une formulation différente: lors de la construction des installations électriques à couranr fort, les règles de la technique, en particulier les recommandations techniques de

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J'Union des centrales suisses d'électricité «doivent être suivies)) (Art. 7 II Ordon- nance sur le courant fort).

Une recommandation peut être contenue dans un acte normatif Le cas n'est cerces pas fréquent.

Les

particuliers ne sont bien sûr pas obligés. La recommandation peut pourtant selon les hypothèses lier d'autres autorités, en particulier celles qui sont dans une relation hiérarchique ou de surveillance. I.:exemple suivant le montre: selon l'Ordonnance du Conseil fédéral sur la circulation routière, les feux des véhicules automobiles «devraient» être allwnés même de jour (art. 31 V OCR).

I.:Office fédéral de l'énergie, par exemple, n'a dorénavant plus le droit d'adresser une recommandation contraire, au motif que le respect d'une celle mesure accroîtrait la consommation de carburant et augmenterait la pollution, puisque le gouvernement, en tant qu'autorité disposant d'un pouvoir hiérarchique, a tranché matériellement la question dans une ordonnance législative.

Une recommandation étatique peut aussi avoir une valeur permissive en ce sens qu'elle légitime l'action de ceux qui la suivent. Ses destinataires ne perpètrent dès lors en principe pas d'infraction en la respectant. S'ils devaient pourtant en commettre, cela signifierait que l'acte lui-même est contraire au droit. Cet effet implique que de tels actes puissent être contrôlés par une instance judiciaire en cas de doute sur leur compatibilité avec les normes juridiques.

Enfin, le fait de définir dans une norme juridique la compétence d'adopter un acte non obligacoire ne lie bien évidemment pas les destinataires. Il a toutefois un effet juridique puisque l'autorité devra agir dans le cadre ainsi tracé.

Il en est de même lorsque la loi intègre un tel acte dans un cadre procédural plus général, en indiquant que l' édiction de la recommandation doit être une phase préa- lable dans une procédure conduisant à l'adoption d'un acte juridique. Il en découle cependant un effet juridique, car le défaut d'édiccion peut constituer un vice procé- dural. I.:acte non obligatoire constitue dans ce cas de figure une condition préalable à l'adoption de l'acte obligatoire. De la soree, si une aurorité devait renoncer à prendre au préalable l'avis du Surveillant des prix dans les cas où la loi l'exige, par exemple à l'article 14 de la loi concernant la surveillance des prix, le droit fédéral serait violé.

La mise en œuvre des actes étatiques non obligatoires L'effectivité de la soft law

En dépit du fait que les destinataires des actes de soft law ne sont pas juridiquement tenus de les suivre, ils ont une portée de fait dom l'intensité peut varier (Moor et aL 2012: 415 ss). I.:obéissance ne dépend pas de l'attrait ou de la crainte de

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conséquences organisées par le droit, mais de considérations morales, éthiques, politiques, économiques ou psychologiques.

De nombreux acres étatiques non obligatoires n'ont pas besoin d'être juridiquement contraignants pour être politiquement impératifi. I.:exemple de la déclaration de Bologne de 1999 au fondement des réformes de l'enseignement supérieur est paradigmatique. Bien que dénuée de force juridique, la déclaration a dans les faits conduit à réformer rapidement le système en profondeur.

Les administrations ou les tribunaux sont susceptibles d'utiliser la soft law pour interpréter une règle de droit. La soft law ne s'impose pas ni aux autorités ni aux particuliers, mais bien la règle de droit interprétée selon le sens donné par la soft law. I.:effet est dans ce cas indirect. La Cour européenne des droits de l'homme a ainsi condamné la Roumanie pour violation du droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale et de son domicile (art. 8 CEDH) au motif que ce pays n'a pas fait arrêter l'exploitation de minerai d'or en dépit du principe de précaution consacré par la décla- ration de Rio, acre non obligatoire (Tatar c. Roumanie, du 27 janvier 2009, c. 120).

La crainte d'engager sa responsabilité civile ou pénale peut agir comme un fort vecteur de respect d'une recommandation. A la suite d'une noyade par exemple, le responsable d'un centre aquatique a été condamné pour d'homicide par négligence, en particulier au motif qu'une caméra de vidéosurveillance placée sous l'eau, telle que recommandée par le Bureau suisse de prévention des accidents, aurait permis d'éviter la mort (TF, arrêt 65.358/2004 du 10 novembre 2004, c. 5.3 et 6.2). TI serait désormais périlleux de ne pas suivre de celles recommandations, bien que celles-ci demeurent formellement non obligatoires.

Dans certains cas même, les effets de la soft law, peuvent être plus sévères. I.:exemple classique est celui de la mise en garde contre les produits défaillants. La nécessaire publicité d'une mise en garde (acte non obligatoire) porre, en raison de l'atteinte à l'image de l'entreprise, une plus grande atteinte au producteur des produits visés que la simple notification d'une interdiction de distribution (acre obligatoire).

Les techniques de renforcement de l'effectivité

I.:Etat peut accroître le respect de la soft law en recourant à différents mécanismes tant d'ordre psychologique que juridiques.

Tout d'abord, des techniques de psychologie sociale ou de sciences affectives (utilisation tactique d'émotions telles que la peur, la culpabilité, le désir, etc.) peuvent ainsi s'avérer particulièrement efficaces. Elles doivent cependant être cadrées en raison de la légitimité démocratique plus faible de la soft law (Flückiger 2009).

Des mécanismes de nature juridique peuvent aussi renforcer le respect de la soft law, sans rendre pour autant ces actes obligatoires. Leurs destinataires demeurent

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coujours libres de les suivre ou non. Suivant le procédé utilisé, la contrainte - de fait- peut être forte. Elle ne se distingue alors plus aisément de la contrainte juridique du point de vue de ses effets.

I.:exemple des procédés de pression financière ou réglementaire le montre notamment. Le comportement préconisé par une taxe incitative ou un subvencionnement n'est certes que recommandé; ne pas l'adopter peut cependant coûter cher ou péjo- rer le régime actuel. Le spectre d'adopter une décision ou une réglementation peut avoir le même effet en fonction de l'imminence de la menace.

Sans rendre les actes de soft law obligatoires comme dans le cas de la déclaration de force obligatoire ou du renvoi législatif, la législation peut exiger qu'une recommandation soit simplement utilisée comme base de décision, ou que les dérogations à une recommandation soient motivées (clauses d'impérativité non contraignantes).

I.:autorité n'est pas obligée de suivre scrupuleusement les dispositions contenues dans un tel acte de soft law; elle doit simplement l'utiliser dans le processus de déci- sion comme base. Exemples:

• I.:Office vétérinaire fédéral, pour l'établissement et la publication des statistiques,

«tient compte» des recommandations internationales (art. 147 II Ordonnance sur la protection des animaux).

• I.:aurorité mentionne l'avis du Surveillant dans sa décision. Si elle s'en écarte, elle doit s'en expliquer (art. 14 II Loi sur la surveiliance des prix).

Enfin, le législateur peut faire insérer une clause d'évaluation rétrospective de la mise en œuvre d'un acte non obligatoire.

• Le procédé est fréquent en droit international public (Dailler 2009: N. 249).

A titre d'exemple, la recommandation de l'Organisation internationale du travail concernant le VIH et le sida et le monde du travail de 2010 prévoit qu'un «bilan régulier des mesures prises sur la base de la présente recommandation pourrait être inclus dam les rapports nationaux soumis à l'ONUSIDA».

• En droit interne, l'administration fédérale doit« renseigner» le Bureau d'en- quête sur les accidents d'aviation sur les mesures qui ont été prises à la suite des recommandations en matière de sécurité ou sur les raisons pour lesquelles on a renoncé à prendre des mesures (art. 32 Ordonnance relative aux enquêtes sur les accidents d'aviation et sur les incidents graves).

Conclusion: légitimer la soft law au-delà de l'efficacité

La

mise en œuvre des objecùfs des politiques publiques ne se conçoit aujourd'hui plus sans soft law.

La

souplesse au niveau de l'adoption de ces instruments, combinée

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aux effets potentiels qu'ils sont susceptibles de déployer, les rendent indispensables dans une perspective d'efficacité.

Ces outils sont cependant problématiques dans la mesure où ils ne bénéficient pas de la même légitimité démocratique que les acres juridiques. Cela ne poserait pas de problème particulier si la soft law n'avait aucun effet. Or cel n'est pas le cas.

Les collectivités publiques doivent donc adopter des mesures de légitimation adaptées aux particularités de ces actes selon la formule suivante: plus les acres éta- tiques non obligatoires portent atteinte à un droit (quel que soit son niveau), et/ou plus leurs effets produits sont importants, plus l'équivalence de leur traitement avec les actes juridiques doit être assurée.

Cela signifie qu'un acte non impératif doit être traité dans l'ordre juridique presque de la même manière qu'un acte juridique lorsque ses effets sont quasiment obligatoires, ou très contraignants de fait, et qu'il porte atteinte de manière impor- tante à un droit. Inversement, un acre non impératif dénué d'effet er ne grevant aucun droit peut poursuivre une existence tranquille à l'abri des contraintes juridiques étatiques.

Il revient aux autorités de faire montre de créativité pour développer des mesures de légitimation permettant de respecter les valeurs sous-jacentes aux principes classiques de l'Etat de droit (légalité, intérêt public, proportionnalité, égalité er prohibition de l'arbitraire) sans toutefois formaliser les actes de soft law au point de sacrifier leur capacité d'action. I.:analyse doit être opérée de cas en cas en fonction des diffé- rents types d'actes et du contexte dans lequel ceux-ci s'insèrent. A titre d'exemple, on citera la création de bases légales spécifiques pour des campagnes d'information insistances ou de lois Damoclès pour cadrer les gentlemen's agreements, la garantie d'un devoir d'objectivité et de transparence pour les recommandations ou l'exigence d'une concertation pour garantir un processus ouvert, consensuel et participatif dans le cadre des actes de planification non obligatoire. Il est aussi envisageable d'augmen- ter les garanties procédurales (consultation ou droit d'être entendu avant l'adoption d'une recommandation, publication des arrangements ou de chartes).

Enfin, leur contrôle doit être assuré. Longtemps limité au droit de la responsabi- Lité, le contrôle juridictionnel des actes non obligatoires s'est depuis lors éroffé. Tou re personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque, en élimine les conséquences ou en constate l'iUicéité. I.:autorité statue alors par décision soumise à recours (art.

25a Loi fédérale sur la procédure administrative). Lors d'une atteinte à un droit fondamental, d'une certaine gravité du moins, l'article 35 II Cst. impose d'ailleurs le contrôle juridique (ATF 133 I 49, 56).

I.:incervention d'un juge n'est cependant pas toujours possible. Il est préfé- rable dans ce cas de développer des mécanismes alternati.fi de contrôle. On pense par exemple aux instances de médiation, à l'évaluation des politiques publiques ou à

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la dénonciation à l'autorité de surveillance (voir le chapitre 12, Lienhard. dans le présent ouvrage).

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