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Nature et effets juridiques des ordonnances administratives
MANFRINI, Pierre-Louis
MANFRINI, Pierre-Louis. Nature et effets juridiques des ordonnances administratives . Genève : Georg, 1978, XXX, 269 p.
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:144241
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NATURE ET EFFETS
JURIDIQUES DES ORDONNANCES
ADMINISTltATIVES
N° 58
PIERRE-LOUIS MANFRINI
Docteur en droit
NATURE ET EFFETS
JURIDIQUES DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES
Préface du professeur Charles-André J unod
GENÈVE
LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITE GEORG & C10 S.A.
© 1978 by Librairie de l'Université Georg et Cie S.A.
Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.
ISBN 2-8257-0049-5
Au terme de mes recherches, j'adresse les plus vifs remerciements à M. Charles-André Junod, professeur à la Faculté de droit de Genève, qui a contribué, comme nul autre, à ma formation juridique et qui m'a offert l'occasion d'entreprendre cette étude.
Je tiens également à exprimer ma grande reconnaissance à M. Blaise Knapp, professeur à la Faculté de droit de Genève dont les remarques et suggestions extrêmement précieuses m'ont incité à combler plusieurs lacunes et m'ont permis d'éviter de nombreuses erreurs.
Mes remerciements vont enfin aux divers services de l'administration fédérale qui ont mis à ma disposition la documentation qui m'a été d'une grande utilité dans l'analyse des problèmes concrets posés par les ordonnances administratives.
Pierre-Louis MANFRINI.
PREFACE
Il était naturel que les ordonnances administratives soient apparues comme un sujet de thèse séduisant à un jeune juriste épris de rigueur logique et ne redoutant pas la difficulté. D'une part, il s'agissait d'une terre pratiquement vierge en droit suisse, même si l'excellente thèse de R. jagmetti consacrée aux ordonnances législatives en avait, en quelque sorte négativement, tracé les frontières ; les pénétrantes études que le problème avait suscitées en Allemagne (je songe surtout à celles d'Os- senbühl et de Rupp) ne l'avait nullement épuisé dans la perspective du droit suisse ; mieux encore, dans la mesure réduite où la doctrine et la .iurisprudence helvétiques l'avaient effleuré, la communis opinio qui s'en dégageait et selon laquelle les ordonnances administratives n'auraient aucune valeur normative apparaissait à l'évidence comme erronée, parce qu'étrangère à la réalité. D'autre part, cette variété d'ordonnances pose manifestement des problèmes fondamentaux de droit constitutionnel et administratif, notamment au plan de ses rapports avec la séparation des pouvoirs et le principe de la réserve de la loi. Enfin, il ne pouvait échap- per même à un novice que les circulaires jouent un rôle de plus en plus important dans le fonctionnement de l'administration, dans notre pays comme à l'étranger.
De ce fait même, si l'entreprise était assurément passionnante, elle était aussi fort périlleuse. Indépendamment des nombreuses difficultés intrinsèques du sujet, deux écueils principaux guettaient le jeune cher- cheur. En premier lieu, il importait de ne pas succomber aux tentations de la Begriff sjurisprudenz, auxquelles la doctrine allemande moderne paraît n'avoir pas toujours résisté, à la différence d'ailleurs des actuels tribunaux de ce pays. Inversément, cette préoccupation ne devait cepen- dant pas conduire à une approche purement pragmatique, qui ne se serait ph.ts souciée de concilier, dans la mesure du possible, cette forme particulière du pouvoir réglementaire de l'administration avec les grands principes de notre droit administratif.
M. Manfrini me paraît avoir remarquablement réussi, pour l'essentiel, à éviter ce double péril. D'une part, il a judicieusement fondé son étude sur une typologie très complète des ordonnances administratives, édifiée non pas in abstracto, mais sur la base d'un certain nombre d'exemples tirés du droit positif suisse (cf. pp. 1-31); sans doute, cette analyse n'a rien d'exhaustif et laisse place à un recensement qui permettrait de mieux
X PRÉFACE
mesurer, dans une optique plus proche de la science politique, le rôle joué par cette variété d'ordonnances dans la vie administrative de notre pays, au plan fédéral tout au moins ; elle constitue cependant un « an- crage » tout à fait suffisant pour la suite de la discussion.
D'autre part, M. Manfrini a mis en lumière les principaux aspects de la problématique des ordonnances administratives, du point de vue aussi bien formel (notamment quant à la compétence des autorités pour en édicter et quant à leur publication) que matériel (notamment sous l'angle du principe de la réserve de la loi, du pouvoir discrétionnaire de l'administration, de leur rôle en regard de l'interprétation des notions juridiques indéterminées, de leurs relations avec la déconcentration et la décentralisation administratives, avec la surveillance administrative et la théorie des rapports administratifs spéciaux, enfin de leur soumission à la juridiction administrative).
La solution qu'il a retenue, en s'inspirant de la jurisprudence admi- nistrative française (cf. pp. 215-239), me paraît être la meilleure conce- vable, en tant que nécessaire compromis destiné à assurer le fonction- nement optimum d'une administration chargée de tâches de plus en plus complexes, notamment en matière économique 1, dont l'accomplissement requiert des jugements de valeur de plus en plus difficiles. Cette solu- tion, qui consiste à reconnaître un nouveau degré, inférieur, de force normative, permet non seulement d'échapper à la fiction consacrée jus- qu'ici par l'opinion dominante en Suisse et de rendre compte d'une nou- velle source formelle du droit dont il serait aussi vain que peu judicieux d'espérer la disparition, mais aussi de la discipliner en la contraignant à se plier, dans la mesure compatible avec sa nature même, aux grands principes du droit administratif et d'assurer par là même, au plan aussi bien formel que matériel, l'indispensable protection des administrés dans un régime démocratique.
Sans doute, l'ouvrage de M. Manfrini n'a pas résolu tous les pro- blèmes posés par les ordonnances administratives (en admettant qu'ils puissent l'être tous 2) et il n'y prétendait point. On peut incliner à penser que l'auteur a sous-estimé l'importance de l'atteinte portée par cette variété d'ordonnances au principe de la réserve de la loi et, de ce fait même, à la distinction d'avec les ordonnances législatives, notamment lorsqu'elles ont les unes et les autres une fonction interprétative (cf.
pp. 153-191) ; compte tenu des règles relatives à la délégation législative en droit positif suisse {cf. pp. 184-186), on doit, à mon sens, souhaiter que la tendance des « directives » (pour user de la terminologie préco-
1 Voir, à ce sujet, les pénétrantes observations formulées par Ota Sik dans son ouvrage Pour une troisième voie (Paris, 1978), notamment pages 11-32.
2 Cp., à ce sujet, l'explication marxiste du foisonnement actuel des ordon- nances administratives dans le récent ouvrage d'André Demichel, le droit administratif - Essai de réflexion théorique (Paris, 1978), pages 181-183.
nisée par M. Manfrini) à se substituer aux ordonnances législatives (interprétatives notamment) ou même à s'en émanciper soit plus ferme- ment réfrénée et, en conséquence, que le pouvoir d'édicter de telles ordon- nances soit davantage formalisé, de manière à en permettre mieux le contrôle judiciaire. De même, on peut hésiter à suivre l'auteur dans toutes les déductions qu'il semble vouloir tirer de la distinction entre les normes d'organisation et celles qui intéressent les rapports avec les tiers ; à tout le moins, cette distinction appelle un approfondissement encore considé- rable, du fait même du faible intérêt que le droit de l'organisation admi- nistrative a suscité jusqu'ici dans notre pays.
Il demeure néanmoins que M. Manfrini peut avoir la légitime satis- faction d'avoir fait progresser de façon décisive la connaissance d'un sujet jusque-là négligé par la littérature administrative suisse et d'avoir écrit un ouvrage qui constituera pendant longtemps l'indispensable réfé- rence pour toute nouvelle réflexion doctrinale ou jurisprudentielle consa- crée à cette variété hybride de la production normative d'un Etat moderne.
Charles-André JUNOD Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Genève
AVANT-PROPOS
«Le sujet n'est pas nouveau, mais il est inépuisable. »
(Yves Gaudemet, Remarques à propos des circulaires administratives, Mélanges en l'honneur du professeur Stassinopoulos, Paris 1974, p. 561.)
Il peut paraître téméraire d'entreprendre une étude à propos des ordonnances administratives. En effet, à la lecture des traités de droit administratif, l'on est amené à penser qu'elles ne présentent qu'un inté- rêt limité pour le juriste qui, en Suisse en tout cas, ne leur a prêté jusqu'ici que peu d'attention. Au surplus et à première vue, l'on voit mal ce qui justifie une nouvelle analyse, la doctrine ayant élaboré une théorie unanimement adoptée par les auteurs depuis près d'un siècle, théorie qui consacre le caractère marginal de l'ordonnance administra- tive dans la constellation des actes étatiques juridiquement relevants.
L'hypothèse qui sert de point de départ à notre recherche, et dont nous allons tenter de démontrer le bien-fondé tout au long de ce travail, peut être formulée comme suit : l'ordonnance administrative en tant qu'institution, a été conçue en fonction de principes que la réalité et les exigences de la pratique ont peu à peu déformés sans pour cela provoquer une modification des clefs d'analyse traditionnellement uti- lisées par la doctrine. Il s'ensuit que la théorie aujourd'hui encore domi- nante ne repose plus sur des bases bien définies. Les constructions écha- faudées se vident progressivement de leur substance, rendant néces- saire un réexamen de l'ensemble de la question.
Les développements qui vont suivre n'ont pas la prétention, loin s'en faut, d'épuiser le sujet. L'étude des ordonnances administratives couvre un domaine très vaste, de telle sorte que les recherches entreprises ne
XIV AVANT-PROPOS
peuvent être tenues pour exhaustives. Par ailleurs, cette même étude nécessite, pour être complète, une connaissance approfondie de la pra- tique administrative que l'auteur de ce travail ne se targue pas de pos- séder. Notre seule ambition est celle de provoquer la réouverture d'un débat clos depuis longtemps et de montrer que de nouvelles explications du phénomène que constitue la production par l'administration de ses propres normes sont possibles.
TABLE DES MATIÈRES
1. ESSAI D'UNE TYPOLOGIE DES CIRCULAIRES . . . .
1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Distinction suivant l'organe dont émane l'acte 2 2.1. Circulaires émanant du pouvoir législatif . 2 2.2. Circulaires émanant des autorités juridictionnelles . 3 2.3. Circulaires émanant du pouvoir exécutif . . . . . . . 4 2.3.1. Circulaires émanant du Conseil fédéral ou d'un
département . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2.3.2. Circulaires émanant des services de l'administra-
tion fédérale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2.3.3. Circulaires émanant des établissements et corpora-
tions publiques de la Confédération . . . . . . . . . 8 3. Distinction suivant les personnes ou organes auxquels est
adressée la circulaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3.1. Circulaires adressées aux organes ou agents hiérar-
chiquement inférieurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3.2. Circulaires adressées aux entités de droit public
décentralisées et aux privés délégataires d'une par- celle d'imperium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3.3. Circulaires adressées aux autorités cantonales sou-
mises à un rapport de haute surveillance . . . . . . . . 10 3.4. Circulaires adressées aux particuliers n'exerçant pas
une parcelle d'imperium . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 3.5. Circulaires par lesquelles l'autorité élabore des prin-
cipes destinés à régir à l'avenir l'exercice de ses propres compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
XVI TABLE DES MATIÈRES
4. Distinction suivant le mode de communication des circu- laires et leur degré de publicité . . . . . . . . . . . . . . . 11 4.1. Circulaires publiées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 4.1.1. Circulaires insérées au Recueil officiel des lois et
au Recueil systématique . . . . . . . . . . 12 4.1.2. Circulaires publiées à la Feuille fédérale 13 4.1.3. Publication dans des revues spécialisées 14 4.2. Circulaires non publiées . . . . . . . . . . . 14 5. Distinction suivant le fondement juridique de l'acte . 15
5.1. Circulaires reposant sur une attribution expresse de compétence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 5.1.1. L'attribution de compétence figure dans une loi ou
un arrêté de portée générale . . . . . . . . . . . . . . 16 5.1.2. L'attribution de compétence figure dans une ordon-
nance
5.2. Circulaires reposant sur un fondement implicite ..
6. Distinction suivant la nature juridique du contenu des cir- culaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Circulaires ayant un contenu individuel et concret ..
6.2.Circulaires contenant des « Allgemeinverfügungen » . 6.3. Circulaires contenant des dispositions générales et
abstraites . . . . . . . . . . . . . . 7. Distinction suivant l'objet des actes .
7.1. Circulaires ayant trait à l'organisation et à la pro- cédures internes de l'administration . . . . . . . . . . 7.1.1. Circulaires concernant la « Hausordnung » . . . 7.1.2. Circulaires concernant la structure organique des
16 18
18 18 19
19
21 21 21 services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 7.1.3. Circulaires concernant la gestion des affaires admi-
nistratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 7.1.4. Circulaires concernant le personnel de l'administra-
tion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 7.2. Circulaires ayant trait à la mise en œuvre du droit
régissant les rapports dits « externes » entre l'admi- nistration et les particuliers . . . . . . . . . . . . . . 23
8. Distinction suivant la fonction normative des circulaires 24 8.1. Circulaires qui ne font que reproduire, s'il le faut en
le présentant sous une forme différente, le contenu d'un texte matériellement législatif 24 8.2. Circulaires interprétatives . . . . 26 8.3. Circulaires fixant les modalités d'exercice du pou-
voir discrétionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . • . 27 8.4. Circulaires qui contiennent des normes primaires 28 9. Distinction suivant le caractère contraignant des actes 29
li. CONCEPTIONS TRADITIONNELLES RELATIVES À LA NATURE JURI- DIQUE DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES . • • • . . , • , • • • 33
1. jurisprudence 33
2. Doctrine . . . 37
2.1. La théorie du caractère non-juridique des ordon- nances administratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.2. La théorie normativiste de l'école viennoise et l'assi-
milation des ordonnances administratives à des règles
de droit . . . . . . . 38
2.3. La doctrine suisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Origines et fondements de la distinction entre ordonnances
administratives et ordonnances législatives . . . . . . . 44 3.1. La théorie du sens matériel et du sens formel de
la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.2. La théorie du double sens de la loi et de l'ordonnance
en tant que produit historique . . . . . . . . . . . . . 46 3.3. Influence de la théorie de la personnalité juridique
de l'Etat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.4. Absence de légitimité démocratique de l'exécutif en
tant que fondement du caractère non-juridique de J'ordonnance administrative . . . . . . . . . . . . . 49
2
XVIII TABLE DES MATIÈRES
4. Droit suisse et les fondements de la distinction entre ordon- nances administratives et ordonnances législatives . . . . 50 4.1. Légitimité démocratique de l'exécutif et de l'adminis-
tration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.2. Le pouvoir réglementaire du Conseil fédéral . . . . . 52 4.3. Evolution du concept de la règle de droit dans la
doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4.4. Le concept de la règle de droit et sa définition en
droit positif fédéral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5. Nécessité et fondements d'une nouvelle approche de l'or-
donnance administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
III. LES CARACTÉRISTIQUES AYANT TRAIT À LA FORME ET À LA PRÉ- SENTATION DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES . . . • . . 59
1. Absence de publication 59
1.1. Introduction . . . . 59
1.2. Notion de publication 60
1.3. Nécessité de distinguer les concepts de publication, promulgation, d'entrée en vigueur . . . . . . . . . 61 1.4. Les principes régissant la publication formelle en
droit positif fédéral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1.4.1. La notion d'acte ayant force obligatoire générale 63 1.4.2. Champ d'application de la loi fédérale relative à la
force obligatoire du recueil des lois . . . . . . . . . 66 1.4.3. Conséquences juridiques de l'absence de publica-
tion formelle . 70
1.5. Conclusions . . . . . . . . 76
2. Autres caractéristiques formelles . 77
2.1. L'intitulé, Je préambule, la structure par articles 77 2.2. Le type d'autorité dont émanent les ordonnances
administratives 79
3. Conclusions . . . . 81
IV. AUTRES CARACTÉRISTIQUES DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES 83 1. Le contenu des ordonnances administratives 83
2. La compétence 85
2.1. <Doctrine . . 85
2.2. Jurisprudence 87
2.3. Nature du pouvoir réglementaire du Conseil fédéral 88 2.4. Pouvoir réglementaire des organes subordonnés au
Conseil fédéral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2.5. Pouvoir réglementaire des entités administratives
décentralisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2.5.1. De la reconnaissance par la jurisprudence et par
la doctrine d'un pouvoir réglementaire propre aux établissements et corporations publics . . . . . . 93 2.5.2. Etendue et nature du pouvoir réglementaire auto-
nome des établissements et corporations de droit public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2.5.3. Abandon de la théorie des rapports administratifs
spéciaux ? 1 OO
2.6. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
V. ETENDUE DU PRINCIPE DE LA RÉSERVE DE LA LOI (DOMAINE DE LA LÉGISLATION ET ORDONNANCES ADMINISTRATIVES) . . . . . . 107 1. Notion du principe de la légalité . . . . . . . . . . . . . . 107 2. La réserve de la loi en matière d'organisation et de pro-
cédure . . . . . . . . . . . . 108
2.1. Définitions . . . . . . 108
2.2. Position du problème dans la doctrine classique 111 2.3. Le cadre constitutionnel et légal en droit suisse 112 2.4. Problèmes d'interprétation . . . . . . . . . . . . . 114
XX TABLE DES MATIÈRES
2.5. ,La législation concernant l'organisation de l'adminis- tration fédérale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. 1La législation concernant la procédure administrative 2.7. Existence et limites du pouvoir d'auto-organisation
des autorités administratives . . . . . . . .
3. Rapports administratifs spéciaux, réserve de la loi et pouvoir d'instruction . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Origine et notion du rapport administratif spécial . 3.2. Critique de la théorie classique ; la doctrine suisse 3.3. Caractéristiques du rapport administratif spécial 3.4. Concept de surveillance . . . . . . . . . . . . . 3.5. rnstinctions suivant l'objet de la surveillance 3.5.1. Le pouvoir d'instruction à l'égard des administrés
soumis à surveillance mais n'exerçant pas de tâche publique . . . . 3.5.2. Le pouvoir d'instruction à l'égard des détenteurs de la puissance publique, en particulier les agents publics . . . . . . . . . . . . 3.5.2.1. Distinction entre statut personnel et rapport de
fonction . . . . . . . . . . . . 3.5.2.2. Les instructions relatives au statut personnel 3.5.2.3. Les instructions relatives à la fonction 3.6. Rapport hiérarchique . . .
3.7. Rapport de surveillance .
3.8. Rapports entre collectivités publiques : Confédéra- tion / cantons . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Réserve de la loi et ordonnances interprétatives
4.1. Etendue de la réserve de la loi : « Totalvorbehalt » 4.2. Contenu du principe de la légalité
4.2.1. jurisprudence . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Doctrine . . . .
4.3. De la nécessité et des limites de la précision des normes . . . .
116 119
121
130 130 132 132 134 136
136
138 140 141 144 146 148 149 153 153 156 156 158 159
4.4. ·Fondements juridiques de la part d'initiative dont
bénéficie l'administration . . 165
4.4.1. Le pouvoir discrétionnaire . . . . . . . . . . . . . . . 165 4.4.2. ·Le pouvoir d'interprétation en présence de notions
juridiques imprécises . . . . . . . . 167 4.4.3. Nature et utilité de la distinction ? . . . . . . . . . . 170 4.5. Existence d'un pouvoir réglementaire de l'adminis-
tration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4.5.1. Introduction .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 173 4.5.2. Le lien au plan théorique entre activité normative
et activité administrative . . . . . . . . . . . . . . . 174 4.5.3. Les ordonnances administratives en tant que produit
de l'extension du pouvoir de prendre des décisions individuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4.6. Etendue du pouvoir réglementaire de l'administration 179 4.7. Objections à la reconnaissance d'un pouvoir régle-
mentaire issu de la généralisation du pouvoir de prendre des décisions individuelles . . . . . . . . . . 182 4.7.1. La formulation de règles générales va à l'encontre
du but assigné à l'octroi d'une latitude de jugement à l'administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4.7.2. La reconnaissance d'un pouvoir réglementaire issu
de l'extension du pouvoir de prendre des décisions individuelles heurte les règles relatives à la délé- gation législative .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 184 4.7.3. •La reconnaissance d'un pouvoir réglementaire
s'exerçant par voie d'ordonnances administratives dans le domaine du droit matériel est incompatible avec le principe de la légalité . . . . . . . . . . . . 186 4.8. Arguments en faveur de la reconnaissance d'un pou-
voir réglementaire s'exerçant par voie d'ordonnances administratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4.8.1. L'intérêt public au bon fonctionnement de l'admi-
nistration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4.8.2. Les avantages qui découlent pour les administrés
de l'adoption d'ordonnances administratives 188 4.9. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
XXII TABLE DES MATIÈRES
VI. FONDEMENT ET ÉTENDUE DE LA FORCE OBLIGATOIRE DES ORDON- NANCES ADMINISTRATIVES . . . . • . . . . . . . , • • . • , , , 193
1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Le rapport de dépendance entre agents et organes éta-
tiques comme fondement de la force obligatoire des ordon- nances administratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2.1. Ordonnances administratives adressées aux cantons 195 3. Limites au caractère obligatoire des ordonnances adminis-
tratives; le pouvoir de contrôle de la légalité des agents publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Etendue de la force obligatoire des ordonnances adminis-
tratives . . . . . . . . 201
4.1. Doctrine . . . . . . . . 201
4.2. jurisprudence . . . . . . 203
5. Prémisses de la thèse classique . 206
6. Abandon pour les ordonnances administratives interpré- tatives de la dissociation entre for ce obligatoire interne et effet externe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 6. 1. <Distinction entre ordonnances administratives conte-
nant des dispositions organiques ou de procédure et celles contenant des normes interprétatives du droit matériel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 6.2. Le lien entre le caractère contraignant d'une norme
interprétative pour !'agent public et la force obliga- toire de cette même norme pour le particulier . . . . 209 7. Fonction et caractéristiques des ordonnances administra-
tives interprétatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 8. La force obligatoire de l'ordonnance interprétative en tant
que compromis entre intérêts publics divergents . . . . . . 216 9. L'ordonnance administrative interprétative en tant que
modèle (le concept de directive du droit français) . . . . . . 217
10. Echo de la théorie de l'ordonnance administrative inter- prétative en tant que modèle dans la jurisprudence suisse 220 11. Limites à la possibilité qu'a l'autorité de déroger à ses
ordonnances administratives : la théorie de la « Selbst- bindung » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 11.1. Le principe de l'égalité de traitement en tant que
fondement de la « Selbstbindung » . . . . . . . . 222 11.2. Le principe de la bonne foi en tant que fondement
de la « Selbstbindung » . . . . . . . . . . . . . . 224 11.3. Point de départ du processus d'autolimitation . . 225 11.4. Limites à la « Selbstbindung » de l'administration 228 11.4.1. La règle de l'unité de la pratique ne vaut qu'à
l'égard d'une même autorité . . . . . . . . . . . . 228 11.4.2. Il n'y a en principe de « Selbstbindung » que dans
la légalité . . . . . . . . . 229 11.4.3. Le changement de pratique . . . . . . . . . . . . 232 12. Conclusions: l'ordonnance administrative interprétative a
un effet normatif inférieur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Vil. LA PROTECTION DES ADMINISTRÉS . . . . 241
1. Nécessité de la protection . . . . 241 2. Diversité des moyens à mettre en œuvre 241 3. Publicité des ordonnances administratives . 242 3. L Nécessité d'une publication matérielle 243 4. Contrôle interne et codification du pouvoir réglementaire
qui s'exerce par voie d'ordonnances administratives . . . . 246 5. Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives 248
5.1. Le recours par voie d'action contre les ordonnances administratives . . . . . . . . . . . . . . . . 249 5.1.1. La thèse de l'irrecevabilité du recours . 249 5.1.2. Critiques de la doctrine . . . . . . . . . 249
XXIV TABLE DES MATIÈRES
5.1.3. La jurisprudence de l'arrêt Gross . . . . . . . . . . 251 5.1.4. Recevabilité du recours de droit public contre ce
que le Conseil d'Etat français qualifie de « circu- laires réglementaires » . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 5.1.5. Le recours par voie d'action doit être recevable
lorsque le contrôle par voie d'exception n'est pas possible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 5.2. Le recours par voie d'exception . . . . . . . . . . . . 259 5.2.1. En principe les ordonnances administratives ne lient
pas le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 5.2.2. Différence du point de vue du pouvoir d'examen
entre ordonnances législatives et ordonnances admi- nistratives ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 5.3. Importance de la procédure en constatation (25 LPA)
pour le déclenchement du processus de contrôle juri- dictionnel des ordonnances administratives . . . . . . 264 Conclusions générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
BIBLIOGRAPHIE
Ne sont reproduits ici que les principaux ouvrages consultés; d'autres sont mentionnés dans le corps du travail.
AFFOLTER, A.: Orundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Zürich 1905.
ARIOLI, S. : Das Verbot der wiHkürlichen und der rechtsungleichen Rechts- anwendung im Sinne von Art. 4 der Bundesverfassung, Basler Studien zur Rechtswissenschaft Heft 84, Bâle-Stuttgart 1968.
AUBERT, J.-F. : Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967 (dt. Traité).
La hiérarchie des règles, Centenaire de la Constitution fédérale 1874-1974, L'art de légiférer, Recueil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1974, RDS 1974 II, p. 193 ss.
La promulgation, la signature et la publication des actes normatifs fédé- raux en droit suisse, in : La promulgation, la signature et la publication des textes législatifs en droit comparé, Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris ,p. 201 ss.
AUBY, j.-M. et DRAGO, R. : Traité de contentieux administratif, Paris 1975.
BAEDEKER, H.-j. : Die OrganisationsgewaH im Bund und der Vorbehalt des Oesetzes, thèse Koln 1969.
BALSCHEIT, P. : Die Rechtsnatur des Planes, Basler Studien zur Rechtswissen- schaft Heft 89, Bâle-Stuttgart 1969.
BARBY, H. : Zur Problematik der Verwaltungsvorschriften im Wirtschaftsrecht, Der Betriebs-Berater 1973, p. 366 ss.
BAUMANN, F.: Weisungsrecht und Rechtsprechung in der AHV, RSJ 1953, p. 224 SS.
B.ii.UMLIN, R. : Die Kontrolle des Parlaments über die Regierung und Verwaltung, ROS 1966 Il, p. 165 ss.
BôcKENFÔRDE, E. : Die Organisationsgewalt im Bereich der Regiernng, Schriften zum offentlichen Recht Band 18, Berlin 1964.
BôCIŒNFÔRDE, E. / ORAWERT, R. : Sonderverordnungen zur Regelung besonderer Gewaltverhliltnisse, AL>R 1970, p. 1 ss.
BONNARD, C. : Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 Il, p. 404 SS.
BROHM, W. : Verwaltungsvorschriften und besonderes Oewaltverhiiltnis, DL>V 1974, p. 238 SS.
BRÜHWILER, H.: Die neue Verfahrenordnung der Bundesversammlung, ZBI 1963, p. 57 SS.
Verôffentlichung und lnkrafttreteru bundesrechtlicher Erlasse, RSJ 1952, p. 268 SS.
XXVI BIBLIOGRAPHIE
BURCKHARDT, W. : Kommentar der schweiz. Bundesverfassung vom 29 mai 1874, 3' éd., Berne 1931 (cit. Kommentar).
Methode und System des Rechts, Zürich 1936.
Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Bâle 1927, 2• éd., Zürich 1944.
CORNIOLEY, P. : Le pouvoir d'appréciation de l'administration et son contrôle selon les critères de l'Etat de droit, RDAF 1968, p. 49 ss.
DouENCE, j.-C. : Recherches sur le pouvoir réglementaire de l'administration, thèse Bordeaux 1965.
DuBs, H. : Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, Centenaire de la Constitution fédérale 1874-1974, L'art de légiférer, Recueil des travux présentés au Congrès des juristes suisses 1974, ROS 1974, Il, p. 223 SS.
Praxisanderungen, eine methodologische Untersuchung über die Stellung des Richters zum eigenen Praxis auf Grund von Entscheidungen des schweizerischen Bundesgericht, Bâle 1949 (cit. Praxisanderungen).
DucoMMUN, J.-D. : Problèmes juridiques actuels de l'assurance vieillesse et survivants, ROS 1955, p. 183a ss.
EICHENBERGER, K. : Die oberste Gewalt im Bund, thèse Berne 1949.
- Rechtsetzungsverfahren und Rechtsetzungsformen in der Schweiz, ROS 1954, p. la SS.
ERICHSEN, H.-U. : Besonderes Gewaltverhaltnis und Sonderverordnung, For- schritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für Hans j. Wolff zum 75 Geburtstag, Münich 1973, p. 219 ss.
ERICHSEN, H.-U. / MARTENS, W. : Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin 1975 (cit. Allg. VerwR).
FAVRE, A. : Droit constitutionnel suisse, Fribourg 1966.
FISCH, H. : Kreisschreibensammlung für das Zivilstandwesen, ZBl 1964, p. 145 ss.
FLEINER, F. : Les principes généraux du droit administratif allemand, traduction C. Eisenmann, Paris 1933.
- Schweizerisches Bundesstatsrecht, Tübingen 1923.
FLEINER, F. / GIACOMETTI, Z. : Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949 (cit. Bundesstaatsrecht).
FORSTHOFF, E. : Traité de droit administratif allemand, traduction M. Fromont, Bruxelles 1969 (cit. Droit administratif allemand).
ÜAUDEMET, Y. : Rerrnarques à propos des circulaires administratives, Mélanges en l'honneur du professeur Michel Stassinopoulos, Paris 1974, p. 559 ss.
GEIGER, W. : Zur Frage der Verôffentlichung und des Inkrafttretens bundes- rechtlicher Erlasse, RSJ 1952, p. 56 ss.
OIACOMETfl, Z. : Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zürich 1960 (cit. Allgemeine Lehren).
Verordnungsrecht und Gesetzesdelegation, Schweizerischer Juristentag 1928, Festgabe der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultat der Universitat Zürich, Zürich 1928, p. 73 ss.
ORISEL, A. : Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970 (cit. Droit administratif).
L'application du droit public dans le temps, ZBI 1974, p. 233 ss.
Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, ZB! 1973, p. 49 SS.
Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, Etudes et Documents, fasc. 16, Paris 1962, p. 187 ss.
L'administration et la loi, Regards sur le droit suisse aujourd'hui et demain, Recueil publié par la Société suisse des juristes à l'occasion de
!'Exposition nationale suisse, Lausanne 1964, Bâle 1964, p. 31 ss.
URoss, R. : Zur originii.ren Rechtsetzung der Executive, DoV 1971, p. 186 ss.
- Die Rechtsqualitii.t der Sonderverordnungen für besondere Oewaltverhalt- nisse und der Organisationsbestimmungen, NJW 1969, p. 2186 ss.
GSTREIN, H. : Das Kreisschreiben ais Mittel der Bundesaufsicht, thèse Zürich 1948.
OUENG, U. : Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehordlicher Auskünfte und Zusagen, ZB! 1970, p. 449 ss.
ÜUHL, T. : Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verordnung nach schweizerischen Staatsrecht, Bâle 1908 (cit. Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verord- nung).
OYm, F. : lnterventionsrecht und lnterventionsverwaHung, Abhandlungen zum schweizerischen Recht Heft 334, Berne 1958.
Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2• éd., Berne 1974.
HANGATNER, Y. : Die Leitung der offentlichen Verwaltung, ZBI 1969, p. 417 SS.
!MBODEN, M. : Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3° et 4• éd., Bâle 1969 et 1971.
Das Oesetz ais Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Staat und Recht, Ausgewahlte Schriften und Vortrage, Bâle 1971, p. 3 ss.
Montesquieu und die Lehre der Oewalttrennung, Staat und Recht, Aus- gewii.hlte Schriften und Vortrage, Bâle 1971, p. 55 ss.
Der Plan ais verwaltungsrechtliches Institut, Staat und Recht, Aus- gewahtte Schriften und Vortrage, Bâle 1971, p. 387 ss.
Orundsatze des administrativen Ermessens, Staat und Recht, Ausgewahlte Schriften und Vortrage, Bâle 1971, p. 417 ss.
Der Richter im Verbandsstaat, WUR. 1962, p. 214 ss.
AktueHe Aspekte des Prinzips gesetzmassiger Besteuerung, Archives 33 (1964-1965), p. 193 SS.
IMBODEN / RmNOW : Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bâle/Stuttgart, 1976.
lM HoF, A.: Das offentlichrechtliche Dienstverhaltnis, RDS 1929, p. 231 a SS.
jAOMETTI, R. : Vollziehungsverordnungen und gezetzvertretende Verordnungen, thèse Zürich 1956.
JELLINECK, O. : Oesetz und Verordnung, Neudruck der Ausg. Freiburg 1887, Aalen 1964.
XXVIII BIBLIOGRAPHIE
]ESCH, D. : Gesetz und Verwaltung, 2• éd., Tübingen 1968.
JEZLER, C. : Der Grnndsatz der Gesetzmassigkeit der Verwaltung insbesondere im Bund, Zürcher Beitrage zur Rechtswissenschaft Heft 268, Zürich 1967 (cit. Der Grundsatz der Gesetzmassigkeit).
]UD, E.-M. : Besonderheiten offentlichrechtlicher Dienstverhaltnisse nach schwei- zerischem Recht, insbesondere bei deren Been<ligung aus nichtdisziplinari- schen Gründen, thèse St. Gallen 1975 (cit. Besonderheiten offentlichrecht- licher Dienstverhiiltnisse).
KELSEN, H. : Théorie pure du droit, traduction C. Eisenmann, Paris 1962.
- Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2' éd., Tübingen 1923.
KLEIN, H. : Rechtsqualitat und Rechtswirkung von Verwaltungsnormen, Fest- gabe für E. Forsthoff zum 65 Geburtstag, Münich 1967, p. 163 ss.
KOHL,
o. :
Die besonderen Gewaltverhiiltnisse im offentlichen Recht, thèse Zürich 1956.KOPP, H.-W. : lnhalt und Form der Gesetze ,thèse Zürich 1958.
KREUTZER, R. : Selbstbindung der Verwaltung durch Verwaltungsvorschriften, MDR 1970, p. 574 SS.
KRÜGER, H. : Rechtsverordnung und Verwaltungsanweisung, Rechtsprobleme in Staat und Kirche, Festgabe Rüdolf Smend, Gottingen 1952, p. 211 ss.
LACHAUME, J.-F. : La hiérarchie des actes administratifs exécutoires en droit public français, Paris 1966.
LABAND, P. : Le droit public de l'Empire a!Hemand, traduction C. Gandilhon, Paris 1900.
DE LAUBADÈRE, A. : Traité de droit administratif, 6° éd., Paris 1973.
LENDi, M. : Legalitiit und Ermessensfreiheit, thèse Zürich 1958.
LONG, M. / WEIL, P. / BRAIBANT, O. : Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 6• éd., Paris 1974.
LOHMANN, H.-H. : Die Zweckmassigkeit der Ermessenausübung ais verwaltungs- rechtliches Rechtsprinzip, Schriften zum üffentlichen Recht Band 199, Berlin 1972.
LôHNING, B. : Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulverhiiltnis, Schriften zum üffentlichen Recht Band 239, Berlin 1974.
MACHERET, A. : La qualité pour recourir : clef de la juridiction constitution- nelle et administrative du Tribunal fédéral, Centenaire du Tribunal fédéral 1875-1975, Les voies de recours au Tribunal fédéral, Recueil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1975, RDS 1975 Il, p. 131 SS.
MAESTRE, A. : Le Conseil d'Etat protecteur des prérogatives de l'administration, Paris 1974.
MARTI, H.: Das Verordnungsrecht des Bundesrntes, thèse Zürich 1944.
- Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde, RDS 1962 Il, p. 1 ss.
- Die staatsrechtliche Beschwerde, 3' éd., Bâle 1977.
MASNATA, S. : La délégation de compétence législative en droit suisse et comparé, thèse Lausanne 1942.
MAUNZ / DüRJG / HERZOG: Grundgesetz Kommentar, Münich 1976.
MENGER, C.-F. : Verwaltungsrichtlinien-autonome Rechtsetzung durch die Exe- cutive ?, Demokratie und Verwaltung, Berlin 1972, p. 299 ss.
MEYER CORDING: Die Rechtsnormen, Tübingen 1971.
MOOR, P. : Esquisse d'un droit des organisations administratives, ZBI 1974, p. 49 SS.
- Aménagement du territoire et propriété privée, RDS 1976, p. 373 ss.
NOLL, P. : Gesetzgebungslehre, Rowohlt 1973.
Zusammenhiinge zwischen Rechtsetzung und Rechtsanwendung in allge- meiner Sicht, Centenaire de la Constitution fédérale 1874-1974. L'art de légiférer, Recueil des travaux présentés au Congrès des juristes suisses 1974, RDS 1974 II, p. 249 ss.
OssENBÜHL, F. : Die Verwaltungsvorschriften in der verwaltungsgerichtlichen Praxis, AôR 1967, p. 1 ss.
Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, Koln 1968.
Administrative Selbstbindung durch gesetzwidrige Verwaltungsübung ?, DôV 1970, p. 264 ss.
OSWALD, H. : Aktuelle Rechtsfragen aus dem Gebiete, der Alters- und Hinter- lassenversicherung, RDS 1955, p. 1 ss.
PURY, J.J. de : De la publication des lois, thèse Neuchâtel 1945.
RENAUD, M. : Le pouvoir réglementaire des cantons dans le cadre de l'exécution des lois fédérales, thèse Lausanne 1971.
REYMOND, J.-A. : Le principe de la légalité de l'impôt et l'interprétation des lois fiscales, Mélanges offerts à la Société suisse des juristes, Mémoires publiés par la Faculté de droit, Genève 1976, p. 260 ss.
REZZONICO, U. : L'ordinanza di esecuzione della legge, thèse Lausanne 1928.
RIVERO, J. : Les mesures d'ordre intérieur administratives, Paris 1934.
- Droit administratif, 6' éd., Paris 1973.
RucK, E. : Schweizerisches Verwaltungsrecht, 3• éd., Zürich 1951.
Die Rechtsmassigkeit der offentlichen Verwaltung, Regards sur le droit suisse aujourd'hui et demain, Recueil publié par la Société suisse des juristes à l'occasion de !'Exposition nationale suisse Lausanne 1964, Bâle
1964, p. 51 SS.
RüEoG, H. : Die Verordnung nach zürcherischem Staatsrecht, thèse Zürich 1926.
RUPP, H.-H. : Ministerial-Erlasse, Ausdruck originarer Rechtsetzung der Execu- tive, NJW 1970, p. 412.
Die Verwaltungsvorschriften im grundgetzlichen Normensystem, Juristische Schulung 1975, p. 609 ss.
Verfassungsgerichfüche überprüfung des Haushaltsgesetzes im Wege der abstrakten Normenkontrolle, NJW 1966, p. 1097 ss.
SALADIN, P. : Die Befugnis der Verwaltungsbehorden zur akzessorischen über- prufung von Verordnungen, ZBI 1966, p. 193 ss.
XXX BIBLIOGRAPHIE
SAXER, P. : Zum Verhiiltnis von Weisungsrecht und Rechtsprechung in der AHV, RSJ 1953, p. 185 SS.
SCHAUB, B. : Die Aufsicht des Bundes über die Kantone, thèse Zürich 1957.
SCHMIDT, W. : Die Oleichheitsbindung an Verwaltungsvorschriften, JUS 1971, p. 184 SS.
Die Programmierung von Verwaltungsentscheidungen, AôR 1971, p. 321 SS.
Abschied vom unbestimmten Rechtsbegrm, NJW 1975, p. 1753 ss.
SCHNEIDER, H. : Autonome Satzung und Rechtsverordnung, Festschrift für P. Mohring zum 65 Geburtstag, Münich/Berlin 1965, p. 520 ss.
ScHWARZENBACH, H.-R. : Grundriss des aHgemeinen Verwaltungsrechts, 6• éd., Berne 1975.
- Weisungsrecht und Rechtsprechung in der AHV, ZBI 1954, p. 33 ss.
SELMER, P. : Der Verwaltungsrechtsschutz in den besonderen Verwaltungs- verhiiltnissen, DôV 1968, p. 342 ss.
STEIN, E. : Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, Recht und Staat, Heft 313/314, Tübingen 1965.
VEDEL, O. : Droit administratif, 5• éd., Paris 1973.
VOGEL, K. : Gesetzgeber und VerwaHung, VVDstRL, Heft 24, Berlin 1966.
\TOLI<ART, H. : Die OrganisationsgewaLt im schweizerichen Bundesstatsrecht, thèse Zürich 1936.
WALINE, M. : L'autolimitation du pouvoir discrétionnaire par des directives, RDP 1971, p. 1225 SS.
- L'application de directives non publiées, RDP 1974, p. 547 ss.
WALLENRATH, M.: Die Selbstbindung der Verwaltung, Schriften zum ôffent- lichen Recht Band 83, Berlin 1968.
WEBER, F. : über Titelwahl bei Erlassen des Bundesbehürden, ZBI 1954, p. 513 SS.
WEIGEL, H.-J. : Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff, Publications uni- versitaires européennes ,série 2, Sciences juridiques, vol. 44, Berne/
Frankfort 1971.
WIENER, C. : Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres, Paris, 1970.
WILI<E, D. : Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, Aè'.>R 1973, p. 196 SS.
WOLFF, H.-J. : Verwaltungsrecht, 9• éd., Münich 1974.
ZUMBACH, E. : Die Veroffentlichung der Gesetze, ZBI 1936, p. 473 ss.
ZüsT, M. : Veriiffentlichung und Inkrafttreten von Rechtserlassen, thèse Zürich 1976.
AüR
Archives ATF BJM BOAF BZR Cst.
Do V
FF JAA JdT JUS JZ LEX LP LRC MCF MDR NJW RCC RDAF RDP RDS REC ROLF RS RSJ SJ TF VVDstRL WUR ZBI
ABRÉVIATIONS
Archiv des offentlichen Rechts.
Archives de droit fiscal suisse.
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral.
Basler juristische Mitteilungen
Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale.
Bliitter für Zürcherische Rechtsprechung.
Constitution fédérale du 29 mai 1874.
Die offentliche Verwaltung.
Feuille fédérale.
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération.
Journal des Tribunaux.
Juristische Schulung.
J uristenzeitung.
Loi fédérale sur l'expropriation du 20 juin 1930.
Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889.
Loi fédérale sur les rapports entre les Conseils du 23 mars 1962.
Message du Conseil fédéral.
Monatsschrift für deutsches Recht.
N eue Juristische Wochenschrift.
Revue à l'intention des caisses de compensation.
Revue de droit administratif et fiscal.
Revue du droit public et de la science politique en France et à
!'étranger.
Revue de droit suisse.
Revue d'état civil.
Recueil officiel des lois et ordonnances de la Confédération.
Recueil systématique.
Revue suisse de jurisprudence.
Semaine judiciaire.
Tribunal fédéral.
Verüffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechts- lehrer.
Wirtschaft und Recht.
Schweizerisches Zentralbl·att für Staats und Oemeindeverwaltung.
1. ESSAI D'UNE TYPOLOGIE DES CIRCULAIRES
1. INTRODUCTION
Les ordonnances administratives font partie d'une catégorie parti- culière d'actes étatiques à propos de laquelle une grande incertitude règne au plan de la terminologie. Circulaires, directives, instructions de service, prescriptions internes, règlements internes, voilà un échan- tillon qui ne saurait être exhaustif des qualificatifs qui, à défaut d'être toujours synonymes, sont fréquemment utilisés en lieu et place de celui d'ordonnance administrative, aussi bien par la doctrine et la jurispru- dence que par les autorités 1. Il sied de constater que cette situation confuse n'est pas l'apanage exclusif des juristes d'expression française, car les auteurs germaniques n'ont, à leur tour, pas réussi à se mettre d'accord sur une épithète unique 2. En vérité, il ne s'agit pas là d'un simple problème de langage, car ces difficultés résultent, en dernière analyse, de la grande diversité que présente dans la réalité le contenu de ces actes, à la fois quant à son objet et quant à sa nature. C'est cette même constatation qui a fait dire au commissaire du gouvernement Tricot que : « la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises» a. C'est pourquoi, à ce stade, afin de cerner de manière plus précise l'objet même de nos recherches et avant même d'avoir procédé à une typologie qui dès lors devient indispensable, seul peut être utilisé, comme élément commun de définition et point de départ de nos développements, le concept formel de circulaire, en tant qu'il recouvre la notion d'un avis adressé à plusieurs personnes ne revêtant pas la forme réservée aux actes matériellement législatifs. Dans le même sens Gstrein 4 parle de : « Schriftstück » et de « eine Urkunde welche sich an einen Kreis, das heisst eine Mehrzahl von Adressaten wendet ». En d'autres termes et dans cette perspective, l'instruction de
1 F. Weber, Uber die Titelwahl bel Erlassen des Bundesbehèîrden, ZBI 19.54, p. 513 SS.
2 Ossenbühl in : Verwaltungsvorschriften und Orundgesetz, p. 29, mentionne les expressions suivantes : Richlinien, Weisungen, Dienstvorschriften, Verwalt- ungsanordnungen, Verwaltungsvorschriften. Voir aussi jagmetti, op. cit., p. 39, note 18 ; H. Rüegg, op. cit., p. 54, note 2.
s Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, N° 90, p. 414.
4 Op. cit., p. 9.
3
2 DISTINCTION SELON L'ORGANE
service, la directive, l'ordonnance administrative, représentent les sup- ports, les véhicules d'une information à destinataires multiples.
Les développements qui vont suivre ont pour but de grouper les circulaires en fonction de caractéristiques que possèdent ou ne possè- dent pas certaines d'entre elles, à la fois quant à leur forme et à leur contenu. La classification qui en résulte ne saurait être considérée comme rigide ; en effet, les critères utilisés pour mettre en évidence les divers types ne sont pas exclusifs l'un de l'autre mais souvent complé- mentaires. Il ne s'agit pas de créer des catégories d'actes, mais bien de mettre en lumière des traits communs, dont certains peuvent être réunis, suivant les cas, dans une seule et même circulaire.
2. DISTINCTION SELON L'ORGANE DONT ÉMANE L'ACTE
2.1. Circulaires émanant du pouvoir législatif.
Il ne fait aucun doute que lorsque l'on parle de circulaires, l'on songe avant tout aux actes émanant de l'exécutif, plus particulièrement de l'administration, étant entendu que l'activité du Parlement consiste prin- cipalement à édicter des prescriptions qui revêtent la forme de lois ou d'arrêtés fédéraux de portée générale. Néanmoins, la question peut se poser de savoir si l'Assemblée fédérale notamment 4 bis lorsqu'elle adopte le budget de la Confédération, n'édicte pas en réalité une circulaire?
Il n'est pas dans notre intention de procéder à une analyse détaillée et exhaustive de la nature du budget 5. La doctrine traditionnelle 6 consi- dère qu'il s'agit d'un acte d'exécution qui ne contient pas de règle de droit, raison pour laquelle il revêt la forme de l'arrêté simple confor- mément à l'article 8 de la loi sur les rapports entre les Conseils (LRC) 7 forme qui est réservée aux actes administratifs pris par le législateur fédéral 8 • Le budget est avant tout un acte interne qui ne règle que les rapports entre le Parlement et le gouvernement ; c'est pourquoi il ne fait pas l'objet d'une publication au Recueil officiel des lois fédé- rales. Or, s'il est vrai que le budget ne saurait en lui-même conférer
4bls L'on peut songer aussi aux textes qui émanent de l'Assemblée fédérale et qui organisent le secrétariat du Parlement. Ces textes peuvent matériellement être assimilés à des circulaires à contenu organique.
5 Cf. à ce sujet l'étude de H. Koller, Budget und Norm, in Festgabe zum Schweizerischen juristentag, Bâle 1973, p. 89 ss. et les références citées ; Aubert, Traité, t. 11, N° 1339 SS.
6 Cf. R. Baumlin, Die Kontrolle des Parlements über die Regierung und Verwaltung, RDS 1966, II, p. 165 ss. (297 ss.).
7 RS 171.11.
B Aubert, Traité, t. II, N° 1117.
un droit ou imposer une charge aux particuliers, les recettes et les dépenses ayant leur fondement dans des actes législatifs, cela ne signifie pas forcément qu'il s'agit, comme l'écrivait Dubs 9 : « d'une simple expo- sition numérique de demandes qui découlent des lois et décrets ordi- naires». Le budget, au même titre qu'une norme, limite l'exécutif dans l'exercice de ses compétences 10. Giacometti note que l'arrêté approuvant le budget assume principalement, en regard des lois servant de base aux dépenses, la même fonction que celle que les ordonnances d'exé- cution ont en regard des autres lois 11. Par ailleurs, il ne fait aucun doute que son contenu est relativement concret, ce qui le rapproche de l'acte administratif. Du point de vue de ses destinataires, il n'est pas à proprement parler un acte individuel. S'il ne possède pas le même degré de généralité que les normes visant les particuliers, il reste néan- moins qu'il doit être respecté dès son adoption par l'ensemble des organes de l'Etat et leurs agents et qu'en tant que tel, il constitue sans aucun doute un acte à destinataires multiples 1 2 • A la lumière de ce qui précède il n'est en conséquence pas inconcevable de considérer que dans cette perspective, le législateur peut être l'auteur de circulaires.
2.2. Circulaires émanant des autorités juridictionnelles.
Il ne fait aucun doute que l'activité principale des tribunaux et, il en va de même du Tribunal fédéral, réside dans le fait de rendre des jugements. Notre haute cour s'est cependant vu déléguer des compé- tences matériellement législatives dont la portée est certes restreinte, mais dont il faut cependant souligner l'existence. Sur la base notam- ment des articles 14, ch. 1, 125 et 160 OJF, le TF, respectivement le TF A, ont édicté des ordonnances régulièrement publiées concernant l'or- ganisation interne et le tarif relatif aux frais de justice. En outre, le législateur dans le cadre des prescriptions concernant la poursuite pour dettes et faillite, a expressément investi le TF de la compétence d'édicter
«les règlements et ordonnances d'exécution nécessaires» 13, Nanti de cette habilitation, ce dernier a élaboré une série d'ordonnances 14 qui, comme le note Favre 15, ont à l'instar de la LP, force obligatoire géné-
9 Le droit public de la Confédération suisse, p. 95.
10 Cf. notamment H. Rupp, Verfassungsgerichtliche Überprüfung des Haus- haltsgesetzes im Wege der abstrakten Normenkontro\,Je; Koller, op. cit., note 5, p. 95.
11 Allgemeine Lehren, p. 242.
12 Giacometti parle expressément d'ordonnance administrative à propos du budget; Allgemeine Lehren, p. 156.
13 Art. 15, al. 2 de la LP. RS. 281.1.
14 Pour la liste de ces ordonnances, cf. Jaeger, Daeniker, Schuldbetreibung und Konkurs, 9' éd., Zürich 1973, p. 420 ss., et récemment ROLF 1976, I, p. 852.
15 Droit des poursuites, 3' éd., Fribourg 1974, p. 56.
4 DISTINCTION SELON L'ORGANE
raie. Il sied de noter que l'on retrouve une situation analogue dans Je cadre des normes concernant l'expropriation ; c'est ainsi que sur la base des articles 15 al. 2 et 63 LEX 16, ont vu le jour, respectivement l'or- donnance du TF concernant les demandes d'indemnités formulées en vertu de l'art. 15 LEX du 22 mai 1931 et l'ordonnance concernant les commissions fédérales d'estimation du 24 avril 1972 17. Ce qui revêt plus d'importance dans le cadre de ce travail, c'est que parallèlement à ces actes matériellement législatifs et dans ces mêmes matières, notre haute cour a édicté des circulaires destinées respectivement aux autorités can- tonales de surveillance de la LP et aux commissions fédérales d'esti- mation de la LEX. Ces circulaires sont publiées dans le Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral 18, celles ayant trait à la LP étant en outre insérées dans la Feuille fédérale 10. En élaborant ces circulaires, le Tribunal fédéral, dans les deux matières susmentionnées, exerce en réalité la haute surveillance qui lui est confiée et qui implique de la volonté même du législateur, la compétence de « donner des instructions aux autorités cantonales de surveillance » 20, et de fournir « des direc- tions générales au président et à la commission » d'estimation 21•
2.3. Les circulaires émanant du pouvoir exécutif.
L'administration est sans conteste à l'origine de la plupart des cir- culaires. Dans le cadre des divers organes qui la composent et qui édictent ces circulaires, il faut opérer une première distinction entre ceux qui, outre des compétences purement administratives, disposent ou peuvent disposer sans qu'une habilitation spéciale du législatif soit requise, du pouvoir d'élaborer des normes sous forme d'ordonnances d'exécution 22 et ceux qui, au contraire et sous réserve d'exceptions devant résulter expressément de la loi ou d'un arrêté de portée géné- rale, ne peuvent édicter de normes ayant un caractère obligatoire général 2s.
16 RS. 711.
17 RS. 711.2 et 711.l.
18 Cf. récemment ATF 101 lb 171 ss. ; pour la liste des circulaires en matière de LP cf. jaeger, Daeniker, op. cit., note 14, p. 612 ss.
10 Cf. à titre d'exemple FF 1953 1 p. 769; FF 1955 II p. 1525; FF 1958 II p. 772; FF 1960 1 p. 18; FF 1961 II p. 967; FF 1962 1 p. 381.
20 Art. 15, al. 3 LP.
21 Art. 63 LEX.
22 Cf. Orisel, Droit administratif ,p. 81.
211 Cf. l'art. 7 de la loi fédérale du 12 mars 1948 sur le Recueil des fois, RS 170.513.1.
5 2.3.1. Circulaires émanant du Conseil fédéral ou d'un département.
Ainsi qu'il sera démontré dans les développements ultérieurs, le Conseil fédéral en tant qu'autorité directoriale et exécutive supérieure de la Confédération (article 95 Cst.) et sur la base des attributions qui lui sont conférées, notamment par les chiffres 5 et 13 de l'art. 102 Cst., est habilité à édicter des circulaires. Comme le note Grise! 24, il assume un double rôle ; en tant qu'organe directorial il a des compétences gou- vernementales et en tant qu'organe exécutif il administre. Il sied de souligner que le Conseil fédéral conformément à l'art. 103 Cst. a ten- dance à déléguer aux départements une part importante des fonctions administratives et se réserve l'exercice des attributions gouvernemen- tales, parmi lesquelles on trouve notamment la surveillance des can- tons 2 5. Ceci explique en partie le fait que le nombre de circulaires émanant du Conseil fédéral lui-même est, proportionnellement à celles émanant des autres organes fédéraux, peu élevé, et que parmi celles-ci, une partie importante soit adressée aux gouvernements cantonaux. A titre d'exemple, l'on peut citer notamment les directives sur la gestion des affaires administratives de la Confédération du 28 août 1974 26, les directives concernant la procédure préliminaire en matière de légis- lation du 6 mai 1970 21, les directives touchant l'institution et le mode de travail des commissions extraparlementaires, ainsi que la surveil- lance à exercer sur elles du 3 juillet 1974 28, et les instructions ayant trait au congédiement des agents de la Confédération indignes de confiance 29 • Dans d'autres matières, l'on peut mentionner les instruc- tions à l'administration fédérale, aux entreprises en régie de la Confé- dération et aux écoles polytechniques fédérales concernant la réduction de l'utilisation d'huile de chauffage et d'essence du 21 novembre 1973 so, les instructions complémentaires aux services de l'administration fédé- rale de la Direction générale des PTT et de la Direction générale des CFF chargés des achats de marchandises et de matériel 31, Parmi les circulaires destinées aux cantons, outre celles émises régulièrement et ayant trait aux élections et aux votations 32 , l'on relèvera entre autres
24 Droit administratif, p. 109 ; cf. aussi Aubert, Traité, t. Il, N°• 1553 et 1581 SS,
25 Aubert, Traité, t. II, N• 1559.
26 FF 1975 II p. 1017.
21 FF 1970 1 p. 1002 ss., modifiées le 14 juin 1976, FF 1976 II p. 925.
28 FF 1974 II p. 467.
20 FF 1950 II p. 801.
30 FF 1973 II p. 1058 et FF 1975 1 p. 17.
a1 FF 1973 1 p. 1121.
32 A titre d'exemples parmi d'autres, cf. la circuJ,aire du Conseil fédéral aux gouvernements cantonaux concernant les élections pour le renouvellement inté- gral du Conseil national, FF 1975 II p. 18 ; concernant les votations, FF 1975 Il p. 1450 et 2100; FF 1974 Il p. 1457; FF 1973 II p. 547.
