AUTRES CARACTÉRISTIQUES DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES

1. LE CONTENU DES ORDONNANCES ADMINISTRATIVES

La doctrine dominante en Suisse considère que les ordonnances administratives contiennent des dispositions relatives au domaine interne de l'administration : « ... organisatorische Vorschriften für die Verwal-tung und VerwalVerwal-tungsvorschriften d.h. generelle Anordnungen, welche Interna des Verwaltungsdienstes oder einer offentlichen Anstalt regeln » 1•

Mais, pour la plupart des auteurs, ce n'est pas tant le contenu en tant que tel, mais bien le cercle des destinataires des normes insérées dans les ordonnances qui, comme nous le verrons, sert de critère de distinc-tion entre les ordonnances législatives et les ordonnances administra-tives. Cette même remarque vaut pour le Tribunal fédéral ; ainsi par exemple, dans l'arrêt ^{Gross 2} si l'arrêté du Conseil d'Etat zurichois sur les hôpitaux cantonaux a été, pour ce qui concerne son titre 3, qualifié d'ordonnance administrative et non pas de texte matériellement légis-latif, ce n'est pas en raison d'une différence qualitative relative au contenu des dispositions en cause, mais bien parce que les directives pour la marche à suivre lors de la constatation du décès et pour l'exé-cution des autopsies et des transplantations : « s'adressent avant tout au personnel des hôpitaux cantonaux ... ». Pour certains auteurs en revan-che, la nature même des normes insérées dans les ordonnances admi-nistratives permet de les caractériser. Affolter écrit dans son ouvrage ³ que, par ordonnances administratives, il faut entendre les mesures tech-niques qui régissent : « ... das kunstsgemasse oder technische Durch-führung staatlicher Aufgaben. Dahin gehüren z.B. die Vorschriften iiber Dienstbetrieb, Bureaudienst, Protokollierung, Registratur, Buchhaltung, iiber Einrichtung offentlichen Bauten und Werke und Kontrollierung

1 Fleiner Giacometti, op. cit., p. 772 ; dans le même sens, Schwarzenbach, Orundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 38; Ruck, Schweizerisches Verwaltungsrecht, t. 1, p. 85.

2 ATF 98 la 508

=

a Op. cit., p. 141-142.

84 LE CONTENU

solcher, Reglemente über militarische Instruktion, Studienpliine der staat-lichen Lehranstalten, Anordnungen über Betrieb und Benützung von Eisenbahnen, über Benützung offentlicher Anstalten, Bibliotheken etc. ».

Ce qui permet à ses yeux de caractériser les réglementations concernant les détails pratiques de l'activité administrative, c'est que leur contenu, à la différence de celui des textes législatifs y compris les normes d'organisation, ne présentent aucun intérêt pour la collectivité. En d'au-tres termes, seules les ordonnances mettant en cause, de par leur objet, l'intérêt général, sont de nature législative. Herbert Krüger, dans un article ⁴ consacré à l'étendue de la distinction entre ordonnances admi-nistratives et ordonnances législatives, a développé un point de vue qui, à certains égards, n'est pas totalement différent de celui d' Affaiter.

Après avoir rejeté la division entre domaines interne et externe de l'activité étatique, en tant qu'elle sert de fondement à la théorie de la doctrine dominante relative aux ordonnances administratives, Krüger propose, sur la base des concepts de « Rechtswert » et de « Verwaltungs-wert » de Smend, une nouvelle approche du problème. Le premier de ces concepts s'identifie avec l'idée de droit et de justice dans la mesure où cette dernière constitue non seulement un but vers lequel on doit tendre, mais encore une règle de comportement et se distingue de l'idée de bien public qui est à l'origine du « Verwaltungswert » et qui, quant à elle, n'est en définitive qu'un but. Le critère qui dicte la concrétisation de l'idée de bien public est l'opportunité. C'est en fonction de ces deux catégories de valeurs et de finalités qui sous-tendent les actes étatiques qu'il s'agit d'opérer la typologie des actes normatifs. Krüger écrit ainsi que : « Rechtssatz ist eine Norm, die dem Frieden zu dienen bestimmt und nach dem Masstab der Gerechtigkeit gebildet ist. Verwaltungssatz ist eine Norm, die die Wohlfahrt fürdern soli und nach dem Masstab der Zweckmiissigkeit gestaltet wurde ». Forsthoff dans son traité ⁰ s'inspire de cette théorie lorsqu'il relève que toute norme qui est au service de l'idée de droit est une règle de droit et que toute norme qui poursuit simplement des buts de technique administrative est une ordonnance administrative o. Pratiquement, à nos yeux, il ne fait pas de doute qu'une distinction relative au contenu des actes présente de grandes difficultés d'application 7 et n'a en dernière analyse, qu'une valeur pure-ment théorique. Pour qu'elle puisse, dans une certaine mesure, rendre compte de la réalité, il faudrait que les ordonnances administratives ne contiennent que des prescriptions techniques relatives à l'organisation

4 Op. cit.

5 Droit administratif allemand, p. 230.

o En droit suisse cette problématique n'a pas trouvé un grand écho ; Kohl dans sa thèse, op. cit., p. 82-83 fait référence aux thèses de Krüger mais ne s'y rallie pas.

7 Forsthoff lui-même avoue les difficultés inhérentes à l'application des thèses de Krüger, Droit administratif allemand, p. 230.

85 interne du travail de l'administration ; c'est-à-dire par exemple, des réglementations concernant la « Hausordnung » (usage des bureaux et bâtiments administratifs par les fonctionnaires) ou des « Kanzleivor-schriften » telles qu'elles ont été décrites dans l'essai de typologie qui figure en tête de ce travail. Nous savons qu'en réalité tel n'est pas le cas et que, outre celles qui contiennent de véritables normes pri-maires, les ordonnances administratives ont souvent pour objet d'éta-blir, à l'intention des organes d'exécution, des principes régissant l'ap-plication des textes matériellement législatifs. Or, ces ordonnances admi-nistratives que l'on peut qualifier « d'interprétatives » ne sauraient être sans autre assimilées à des actes concernant exclusivement l'ordre interne de l'appareil étatique. Sans vouloir à ce stade exposer une question qui sera examinée plus en détail dans les développements ulté-rieurs, il faut souligner que, si ces ordonnances administratives ont certes pour but d'assurer le bon fonctionnement de la machine admi-nistratives par l'effort de rationalisation qu'elles impliquent aux fins de garantir l'unité et la cohérence de la pratique administrative, elles contribuent de manière indéniable au respect par les divers organes éta-tiques, du principe de l'égalité de traitement.

2. ¹LA COMPÉTENCE

La question qui surgit à ce stade de l'analyse consiste à déterminer dans quelle mesure, ainsi que l'affirment certains 9 , le fondement juri-dique, en d'autres termes la compétence sur laquelle s'est fondée l'au-torité pour édicter l'acte, constitue un élément décisif dans l'analyse des ordonnances administratives.

2.1. Doctrine.

Les auteurs sont unanimes à considérer que les autorités adminis-tratives ont une compétence générale qui leur permet d'élaborer des ordonnances administratives indépendamment de toute habilitation du législateur. Ainsi, par exemple, cette idée a été développée en ces termes dans l'ouvrage de Fleiner et Giacometti 10 : « jede Verwaltungsbehorde, welche für die Vollziehung eines Gesetzes zustandig ist, besitzt auch die

s Cf. Fleiner, Principes généraux du droit administratif allemand, p. 46 ; Ruck, Schweizerisches Verwaltungsrecht, t. !, p. 23.

9 Cf. notamment, Reimann, Zuppinger, Scharrer, Kommentar zum zürcher Steuergesetz, t. l, Berne 1969, p. 23.

10 Op. cit., p. 772.

86 LA COMPÉTENCE

Kompetenz zum Erlass von Verwaltungsverordnungen, ohne dass ihr diese Befugnis vom Gesetz besonders zugesprochen zu werden braucht. Diese Zustandigkeit ist ais Mittel zum Zweck in der Vollziehungskompetenz der Verwaltungsbehürden stillschweigend enthalten. » Ruck 11 voit dans le pouvoir général de commandement dont disposent les autorités admi-nistratives supérieures le fondement de cette compétence ; il souligne en outre que ces dernières, contrairement à ce qui vaut pour les ordon-nances législatives, n'ont pas besoin à cet effet d'une délégation spé-ciale du pouvoir normatif. Schwarzenbach écrit, quant à lui, dans son manuel 12, que chaque autorité qui est compétente pour l'exécution des lois a la compétence d'édicter des ordonnances administratives, même lorsque la loi qui doit être exécutée ne le prévoit pas expressément, car l'exécution est la fonction constitutionnellement principale de l'ad-ministration. Jagmetti souligne que la compétence d'élaborer ce qu'il qualifie de « Verwaltungs und Organisationsverordnungen » découle de la séparation même des pouvoirs et est en quelque sorte le correspondant du principe de la réserve de la loi pour les règles de droit 13 • Enfin, Marti 14 met en lumière le fait que cette compétence n'appartient pas exclusivement au Conseil fédéral, mais que chaque service peut édicter des instructions générales et abstraites destinées à ses fonctionnaires, ceci dans le cadre de ses tâches. Lorsqu'un service est chargé de tâches déterminées, il acquiert, sans autre, et en même temps, la compétence d'émettre les instructions de service nécessaires.

Le point de vue selon lequel les autorités disposent, sans qu'une délégation législative soit nécessaire, d'un pouvoir autonome leur per-mettant d'élaborer des ordonnances administratives est partagé par la doctrine allemande. L'on peut notamment citer Forsthoff 15 qui écrit que :

« le pouvoir de prendre des règlements intérieurs est inclus dans le pouvoir général de commandement de l'administration. Une autorisation particulière n'est donc pas nécessaire» et Wolff 16 pour lequel ce pou-voir est inclus dans le « Geschaftsleitungsgewalt ». Dans le commen-taire de la Orundgesetz de Maung Dürig 11, an chapitre consacré à l'article 80, cette même idée est formulée comme suit : « Der Erlass von Verwaltungsvorschriften ist an sich ohne besondere Ermachtigung zulassig. Es genügt die allgemeine Zustandigkeit der erlassenden Stelle, Angelegenheiten dieser Art zu regeln, sofern nicht im Grundgesetz oder im Gesetzen besondere Zustiindigkeitsregelungen getroffen sind. »

11 Schweizerisches Verwaltungsrecht, t. 1, p. 90-91.

12 Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 38.

1s Op. cit., notamment p. 382, note 4.

14 Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 119.

15 Droit administratif allemand, p. 231.

16 Op. cit., t. 1, § 24 Il d.

11 Op. cit., ad. article 80 ch. 16.

2.2. jurisprudence.

De manière constante, le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence, considère qu'une ordonnance prise par une autorité à laquelle le pouvoir législatif n'a pas été expressément délégué, bien que nulle en tant qu'ordonnance législative, peut valoir ordonnance administrative, recon-naissant par là que ces dernières peuvent être édictées par l'adminis-tration sans autorisation spéciale. Dans l'arrêt Ministère public du canton de Neuchâtel contre Gilardi 18 il a ainsi jugé qu'une réglemen-tation émanant du Département fédéral de justice et police ne pouvait avoir force de loi, notamment faute d'habilitation du législateur ou du Conseil fédéral en faveur de cet organe ; il a admis en revanche que le texte en cause pouvait, à certains égards, valoir avis et directive à l'adresse des autorités administratives. Plus récemment, outre les arrêts E. Bohlen et Sofid SA rn l'on peut mentionner l'arrêt Newo AG du 30 juin 1972 20. Le TF avait dans cette dernière affaire à se pencher sur la nature de dispositions émanant du préposé à la stabilisation du marché de la construction. Après avoir fait référence à l'article 7 de la loi sur la force obligatoire du Recueil des lois, qui prévoit que les services des départements n'ont compétence pour édicter des ordon-nances matériellement législatives que si une loi ou un arrêté fédéral de portée générale le prévoit, la haute cour s'est penchée sur l'arrêté fédéral du 25 juin 1971 concernant la stabilisation du marché de la construction. Ayant constaté que ce dernier ne contenait pas de délé-gation en faveur du préposé susmentionné, le Tribunal fédéral en a conclu que la réglementation en cause ne pouvait valoir qu'ordonnance administrative. C'est à ce même raisonnement qu'a eu recours le TF dans l'arrêt Oranges, Guérin, Roduit, du 16 novembre 1973 21 • Il a en effet souligné qu'un règlement de la Direction générale des douanes du 1"' janvier 1967 ne saurait valoir ordonnance législative d'exécution, faute de délégation de la compétence législative à cet organe. Il a en revanche admis que ce règlement pouvait être traité comme des instruc-tions ayant rang d'ordonnance administrative. Dans l'arrêt Gross du 28 juin 1972 ²² relatif à un arrêté du Conseil d'Etat du canton de Zlirich sur les hôpitaux cantonaux, la haute cour de notre pays, après avoir qualifié ce texte d'ordonnance administrative, a relevé que le grief invo-qué par le recourant relatif à la séparation des pouvoirs était infondé.

Le TF a en effet noté que : « Ais oberste Vollzugsorgan des Tragers der

18 ATF 64 l 66.

19 ATF 97 l 879; ATF 99 lb 306.

20 A TF 98 lb 252.

21 ATF 99 lb 462.

22 ATF 98 la 508

=

88 LA COMPÉTENCE

kantonalen Krankenanstalten ist der Regierungsrat befugt, die dienst-lichen Obligenheiten des Anstaltspersonals auf dem Verordnungsweg zu umschreiben. Da § 44 (cela vise la partie de l'arrêté du Conseil d'Etat relative aux autopsies et aux prélèvements d'organes) nach dem Gesagten keine « gesetzliche », d.h. allgemein verbindliche Todesdefinition enthalt sondern bloss eine an die Arztenschaft gerichtete anstaltsrechtliche Dienstanweisung darstellt, in welcher sinngemass auf die arztliche Berufs-und Sorgfaltspflichten hinweisen wird, verstosst das Vorgehen des Regierungsrat somit weder gegen den Grundsatz der Gewalten-trennung noch gegen die politischen Rechte des Beschwerdeführers. » Mention doit être faite enfin de l'arr,êt Blum du 21 janvier 1976 23 • Dans cet arrêt, le TF avait à se pencher sur les compétences du Conseil de l'éducation dans le cadre de la législation cantonale zürichoise sur les écoles. La question se posait en particulier de savoir si celui-ci était régulièrement investi de compétences matériellement législatives. Dans le cadre de l'examen de ce problème, le TF a noté qu'on était en droit de se demander si la compétence d'édicter les principes généraux ne se limitait pas à celle d'élaborer des ordonnances administratives, cette question devant être examinée car, ainsi qu'il l'a mis en évidence :

« ... hierzu sind die Verwaltungsbehë>rden auch ohne gesetzliche Dele-gation zustandig ».

A la lumière de ce qui précède et avant d'examiner plus en détail quel est le fondement de la compétence qui permet aux autorités d'éla-borer des ordonnances administratives, l'on doit se demander si le fait que l'administration soit en mesure d'édicter de tels actes sans qu'une autorisation ad hoc du législateur soit requise peut être considéré comme une caractéristique propre à ce type d'ordonnances.

2.3. Nature du pouvoir réglementaire du Conseil fédéral.

Comme nous l'avons mentionné dans nos développements anté-rieurs ²4, l'article 102 chiffre 5 de la Constitution fédérale autorise le Conseil fédéral à édicter des actes normatifs. Cette compétence, le gou-vernement fédéral est en mesure de l'exercer sans que la loi doive dans chaque cas venir expressément confirmer l'attribution constitu-tionnelle. En d'autres termes, il s'agit d'une compétence qui lui est propre, ne découlant pas d'une délégation du législatif. Une partie de la doctrine ²⁵ considère cependant que l'exécutif ne peut faire usage de la prérogative qui lui incombe en vertu de la Constitution que lorsque le législatif en manifeste la volonté par l'entremise d'une clause

d'exé-23 A TF 102 la 62 ss. (67).

24 Cf. supra, p. 52.

25 Voir à ce sujet l'analyse détaillée dans Jagmetti, op. cit., p. 277, note 102.

cution. Si d'aucuns sont d'avis qu'une telle manifestation peut être implicite, il n'en reste pas moins que l'exercice du pouvoir d'exécution reste indirectement, dans cette perspective, subordonné à la volonté du législateur. C'est à juste titre, à notre sens, que Renaud a combattu cette thèse, car le principe de la séparation des pouvoirs postule l'indé-pendance fonctionnelle de la compétence exécutive « il importe que l'organe investi de cette compétence puisse édicter des règlements d'exé-cution sans l'accord d'aucune autorité, les modifier de même, car il est le seul juge de l'opportunité des mesures d'exécution de la loi» 26• Il faut néanmoins noter à l'instar de Grise! 21 que l'ordonnance d'exé-cution dépend, dans une certaine mesure, de la loi qui détermine son contenu et son sort. Il ne fait en effet pas de doute qu'en détaillant le contenu de la loi, le Parlement limite la possibilité du Conseil fédéral de faire usage de ses prérogatives. Nous l'avons dit, le pouvoir régle-mentaire ne saurait être restreint à la faculté d'élaborer à l'intention des organes étatiques subordonnés des ordonnances administratives. Une conception étroite du pouvoir réglementaire propre de l'exécutif est insoutenable en droit positif suisse. Aubert 28 écrit que l'article 102 chiffre 5 Cst. permet au Conseil fédéral de décréter des ordonnances non seulement administratives, mais encore législatives, c'est-à-dire adressées aux particuliers aussi bien qu'aux fonctionnaires. Jagmetti note clairement que : « Beide Normarten kônnen auf Grund der betref-fenden Kompctenzbestimmungen ergehen, und zwar in gleicher Weise 29 • » D'un avis analogue, Giacometti relève dans son traité 30 que les ordon-nances législatives d'exécution comme les ordonordon-nances administratives et à l'instar de l'acte administratif, assument la même fonction de concrétisation des lois, dans la mesure où elles en permettent la mise en œuvre, et ont le même fondement constitutionnel dans la norme attribuant au gouvernement la responsabilité de pourvoir à l'exécution des lois. Sans qu'il soit nécessaire de procéder à de plus longs déve-loppements sur ce point, il est évident que, pour ce qui concerne le Conseil fédéral, il ne saurait être question de considérer que les ordon-nances administratives qu'il élabore, se distinguent par le fait qu'elles n'ont pas besoin de reposer sur une habilitation spéciale du législatif.

Si l'ordonnance administrative constitue l'expression d'une compétence propre de l'exécutif fédéral qu'il s'agira d'analyser, et en tant que telle peut être classée parmi les ordonnances autonomes ⁸¹ du

gouver-26 Op. cit., p. 74.

21 Droit administratif, p. 80.

28 Traité, t. II, N° 1525 ; cf. aussi Eichenberger, Die oberste Gewalt im Bund, p. 71.

29 Op. cit., p. 371.

80 Allgemeine Lehren, p. 163.

31 Cf. notamment Marti, Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 119.

90 LA COMPÉTENCE

nement à l'instar des ordonnances d'exécution, cela ne signifie cependant pas que l'on puisse sans autre, et pour ce seul motif, les assimiler globalement à ces dernières. Il s'ag:it de définir préalablement la nature et l'étendue de la compétence autonome dont est investi l'exécutif pour ce qui a trait aux ordonnances administratives, ce d'autant qu'il en existe une quantité non négligeable qui contiennent de véritables normes pri-maires ayant pour but de se substituer à la carence du législateur 32 •

Il convient, en effet, d'avoir présent à l'esprit qu'une des limites inhé-rentes à la reconnaissance d'un pouvoir matériellement législatif du Conseil fédéral fondé sur l'article 102 chiffre 5 réside dans le fait que ce pouvoir ne peut s'exercer que par l'élaboration de normes secondaires d'exécution, le gouvernement ne pouvant, sans habilitation législative, édicter des normes primaires.

2.4. Pouvoir réglementaire des organes subordonnés au Conseil fédéral.

De constitutione Lata les départements et leurs services ne disposent pas d'un pouvoir réglementaire autonome ; contrairement au Conseil fédéral, ils sont privés de la faculté d'édicter des ordonnances législa-tives d'exécution. Cela signifie, en d'autres termes, qu'ils ne peuvent élaborer des actes matériellement législatifs que moyennant attribution de compétence expresse émanant des organes investis par la Consti-tution de la prérogative qui consiste à décréter des dispositions ayant force obligatoire générale. Ainsi que nous l'avons déjà mis en évidence dans nos développements précédents, le Conseil fédéral n'est, de lui-même, autorisé à procéder à une telle habilitation qu'en faveur des départements. En ce qui concerne les services des départements, le gouvernement ne peut le faire que moyennant l'autorisation du légis-latif, c'est-à-dire du Parlement et du peuple, l'autorisation devant être contenue dans une loi ou un arrêté fédéral de portée générale. Comme le relève le Conseil fédéral dans son message relatif à la refonte de la législation sur l'organisation de l'administration fédérale 33,

cette règle, contenue à l'article 7 de la loi sur la force obligatoire du Recueil des lois et que l'exécutif a l'intention d'intégrer dans la nouvelle LOAF (article 64 alinéa 5 du projet), assure la sécurité juridique et permet de maintenir la qualité de la législation. Ces prin-cipes valent aussi bien pour le cas où le Conseil fédéral voudrait attri-buer une compétence qui lui a été elle-même déléguée par le législatif que dans celui où il désire se décharger en faveur d'une autorité qui lui est subordonnée d'une compétence qui lui est propre, soit celle d'éla-borer des prescriptions d'exécution. :Dans ce dernier cas, l'on pourrait

cette règle, contenue à l'article 7 de la loi sur la force obligatoire du Recueil des lois et que l'exécutif a l'intention d'intégrer dans la nouvelle LOAF (article 64 alinéa 5 du projet), assure la sécurité juridique et permet de maintenir la qualité de la législation. Ces prin-cipes valent aussi bien pour le cas où le Conseil fédéral voudrait attri-buer une compétence qui lui a été elle-même déléguée par le législatif que dans celui où il désire se décharger en faveur d'une autorité qui lui est subordonnée d'une compétence qui lui est propre, soit celle d'éla-borer des prescriptions d'exécution. :Dans ce dernier cas, l'on pourrait