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Les autorités administratives indépendantes en Suisse
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Les autorités administratives indépendantes en Suisse. Annuaire européen d'administration publique , 2008, vol. 31, p. 245-274
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par François BELLANGER "
1- INTRODUCTION
Les autorités administratives indépendantes existent depuis de nombreuses années en Suisse. Elles ont traditionnellement une fonction de contrôle financier 2 ou de contrôle administratif 3. Conçues sous la forme d'une autorité indépendante rattachée à l'administration, elles accomplissent leur mission conformément à la loi qui les a créées, sous la seule réserve d'un contrôle politique ou judiciaire.
État des lois et de la jurisprudence au 20 octobre 2008.
* Avocat, Professeur à l'Université de Genève.
2 Voir, par exemple, le Contrôle fédéral des finances, la «Cour des comptes»
fédérale instituée par la Loi fédérale du 28 juin 1967 sur le Contrôle fédéral des
finance.~ (RS 614.0; « LCF »).
3 Voir, par exemple, la Commission fédérale de.~ banques chargée de la surveillance des banques, des caisses d'épargne ct des fonds de placement, conformément à la Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (RS 952.0 ; «LB»).
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Depuis quelques années, le nombre d'autorités administratives indépendantes a augmenté, de même que le type de structure juridique utilisé à cette fin a évolué. Ce changement est motivé tant par l'apparition de nouveaux besoins de régulation suite à la libéralisation de certaines activités 4 que par la volonté de 1 'État fédéral de réformer l'administration en externalisant des tâches non ministérielles et notamment les tâches de surveillance de l'économie ou de la sécurité 5.
Face à ce phénomène, il est intéressant d'analyser la notion d'autorité administrative indépendante (1.), puis leurs fonctions et pouvoirs (IL), avant d'examiner les mécanismes de contrôle sur celles-ci (III.).
Le présent rapport ne traite pas des commissions extra- parlementaires qui ont un rôle de conseil, d'expertise ou de relais de différents intérêts pour l'administration fédérale 6 de même que sa portée est limitée à l'examen des structures fédérales, à l'exclusion des autorités cantonales.
II - LA
NOTION D'AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTEL'organisation de l'administration centrale, placée sous l'autorité du gouvernement, est fondée sur le système hiérarchique.
Le pouvoir hiérarchique comprend le droit de diriger et de donner des instructions aux autorités de rang inférieur. Cette faculté concerne
4 Voir, par exemple, PoslReg ou la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer (CACF). La première contrôle si le service universel est garanti et surveille Je marché afin de pcrmetlre une concunencc efficace dans le cadre de J'ouverture progressive du marché. La seconde est chargée de juger les litiges afférents à J'octroi de l'accès au réseau ct au calcul de la redevance d'utilisation de l'infrastructure.
5 Rapport du Conseil fédéral du 13 septembre 2006 sur l'externalisation et la gestion de tâches de la Confédération (rapport sur le gouvernement d'entreprise). FF 2006 7799-7'070. Cc document est disponible à J'adresse:
www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/0 1061 /index.html ?lang=fr, ainsi que le Rapport explicatif de l'Administration fédérale des ti nances du 13 septembre 2006 concernant ce rapport du Conseil fédéral ; Ce document est également disponible à l'adresse:
www.efd.admin.ch/dokumentation/zah len/00578/0 1 061/index.html ?Jang,fr.
6 11 est possible d'avoir accès à la liste complète des commissions extra- parlementaires existant au niveau fédéral sur le site Internet de la Confédération : www.admin.ch/dokumentation/geselz/ko/indcx.html?lang=fr (état du lien au 18 octobre 2008).
aussi bien les objectifs à poursuivre que les moyens à mettre en œuvre pour les atteindre. Elle découle de la relation de subordination hiérarchique entre l'autorité exécutive supérieure et les services qui en dépendent. Dans 1' administration fédérale, les articles 1, alinéa 1, et 2, alinéa 1, de la Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration 7 posent comme principe que le Conseil fédéral est l'autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération; à ce titre, l'administration fédérale lui est subordonnée. Ce même pouvoir se retrouve à chaque niveau de la hiérarchie. Ainsi, l'article 38 LOGA prévoit qu'au «sein du département, le chef de département a toujours qualité pour donner des instructions, procéder à des contrôles et intervenir personnellement dans une affaire ... >>. Ce pouvoir se diffuse ensuite à tous les échelons de la hiérarchie. li donne au gouvernement, qui est chargé de la direction de l'administration et assume la responsabilité politique de son fonctionnement ou de ses dysfonctionnements, la possibilité d'exercer une surveillance constante et systématique de l'administration fédérale, comme l'y invite l'article 8, alinéa 3, LOG A.
Ce modèle hiérarchique n'est pas approprié à la réalisation de toutes les missions de l'État. Cela est évident pour les fonctions de contrôle de l'État lui-même. 11 n'apparaît ainsi pas concevable de charger une autorité qui serait hiérarchiquement dépendante du gouvernement de contrôler la gestion financière de ce dernier. Pour ce motif, le Contrôle fédéral des finances a été conçu dès l'origine comme une autorité fédérale indépendante du pouvoir politique. Il assiste l'Assemblée fédérale dans l'exercice de ses attributions financières constitutionnelles et de sa haute surveillance de l'administration comme de la justice fédérale ainsi que le Conseil fédéral dans l'exercice de sa surveillance de l'administration fédérale.
Il mène cette mission de manière autonome et indépendante.
L'article 1, alinéa 1, injïn.e, LCF prévoit expressément pour ce motif qu'il n'est soumis qu'à la Constitution et à la loi. De plus, pour garantir la réalité de cette autonomie, le Contrôle fédéral des finances est libre de fixer son programme de révision et peut refuser les mandats spéciaux qui compromettraient la réalisation de celui-ci (article 1, alinéa 2, LCF). De même, le Conseil fédéral nomme son directeur avec l'approbation de l'Assemblée fédérale, mais sa révocation par Je Conseil fédéral n'est possible qu'en cas de violation grave du devoir de fonction (mticle 2, alinéa 2, LCF). Enfin, il appartient au Contrôle fédéral des finances d'établir son budget, puis
7 RS 172.010 ; « LOGA )>.
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de le transmettre au Conseil fédéral, qui ne peut le modifier : il doit se limiter à le communiquer à l'Assemblée fédérale qui fixe l'effectif et la rétribution du personnel du Contrôle fédéral des finances lors de l'approbation du budget de l'administration générale de la Confédération (article 2, alinéas 3 & 4 LCF).
Le concept d'autorité indépendante vise ainsi la création d'une autorité, liée ou non à l'administration centrale, qui bénéficie d'une indépendance par rapport au pouvoir politique pour mener à bien la mission qui lui est confiée. Cette indépendance peut être faible, uniquement technique, à forte, avec l'octroi d'une complète autonomie et de la personnalité juridique. L'indépendance suppose donc en principe une rupture totale ou partielle du lien hiérarchique.
Cette rupture impose de trouver ensuite d'autres mécanismes de contrôle palliant l'absence de lien hiérarchique (voir infra IV). li convient d'examiner les structures juridiques pouvant servir à la création d'autorités indépendantes (A.) et les modalités de création de telles autorités (B.).
A. LES STRUCTURES JURIDIQUf.S DES AUTORITÉS INDHPENDANTHS
Une autorité administrative ne peut être« indépendante» que s'il elle n'appartient pas à la structure usuelle de l'administration fédérale centrale. Deux systèmes sont envisageables: l'indépendance de décision avec un rattachement administratif à l'administration ( 1.) ou la création d'une entité de droit public autonome avec une décentralisation (2.).
1. Le système d'indépendance avec rattachement à 1 'administration centrale
ll est possible d'assurer une certaine autonomie de décision à une autorité tout en la maintenant liée à l'administration centrale. Pour obtenir ce résultat, le législateur crée une structure détachée du pouvoir hiérarchique de l'exécutif mais intégrée à l'administration centrale pour les questions d'intendance, notamment les locaux, le financement et le personnel. L'unité en cause acquiert une certaine autonomie décisionnelle. Pour ce motif, ce type d'organisation est
qualifié de rapport d'indépendance avec rattachement à
1' administration.
Cette forme particulière d'organisation de l'administration centrale est admise depuis de nombreuses années pour des unités qui doivent disposer d'une large autonomie pour accomplir les tâches qui leur sont confiées, notamment pour les autorités ayant une fonction de
contrôle ou de régulation. Dans ce cas, l'unité est rattachée administrativement à un département de tutelle, qui lui fournit, contre indemnisation et dans le respecl des normes pertinentes de l'administration fédérale générale, les services logistiques nécessaires en matière de personnel, de finances, de locaux, d'équipement et d' informaLique 8.
L'autorité indépendante agit au nom et pour le compte de l'État mais sans lui être subordonnée, en dépit de son rattachement. Elle ne peut donc recevoir d'instructions sur la manière d'exécuter les tâches étatiques qui lui sont confiées. L'article 8, alinéa 2, OLOGA prévoit ainsi expressément que «Les unités rattachées administrativement sont en règle générale, en ce qui concerne la gestion des ressources, assimilées à l'administration fédérale centrale; elles exécutent leurs tâches sans être liées par des instructions». L'activité de ces commissions fait uniquement l'objet d'un contrôle judiciaire 9. Ce principe est généralement repris dans les lois spéciales. La loi peut affirmer l'indépendance de l'autorité de l'administration 10 ou affirmer expressément qu'elle ne doit prendre aucune instruction en considération pour ses décisions 11•
Au plan fédéral, il existe plusieurs unités de ce type, notamment:
- Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT; article 26, alinéas 1 & 2, de la Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données 12 : le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence est nommé par le Conseil fédéral ; il s'acquitte de ses tâches de manière autonome et est rattaché administrativement à la Chancellerie fédérale) ;
- Le Contrôle fédéral des finances (CDF), rattaché au Département fédéral des finances (OFF) ;
- L'autorité de régulation en matière de poste, PostReg, qui est chargée de contrôler si le service universel est garanti, de surveiller le marché et de permettre une concuJTence efficace dans le cadre de l'ouverture progressive du marché (article 40 de l'Ordonnance sur la poste 13). Elle est indépendante sur le plan technique (article 41, alinéa 1, OPO) et peut accomplir pour le
8 Voir par exemple pour la Commission fédérale des Maisons de Jeux les articles (47, alinéa 2) ct 97, alinéa 2, OLMJ.
9 Voir par exemple SJ 1996 363.
10 A1ticle 97, alinéa 1, OLMJ.
Il Article 55, alinéa 3, LDA 12 RS 235.1 ; « LPD ».
13 RS 783.01 ; « OPO ».
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compte de la Confédération des tâches relevant de la souveraineté (article 41, alinéa 2, OPO); PostReg est rattachée administrative- ment au Département fédéral de J'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) ;
-L'autorité de plainte en matière de radio et télévision (AlEP;
articles 82 à 85 de la Loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision 14), chargée de traiter les plaintes concernant le contenu d'émissions rédactionnelles ou des plaintes liées au refus d'accorder 1' accès à un programme ; 1 'AlEP est rattachée au DETEC;
-La Commission fédérale des banques (CFB ; articles 23 à 24 LB), rattachée administrativement au OFF. La CFB est chargée de la surveillance des banques, des fonds de placement, des bourses et des négociants en valeurs mobilières, de la publication des participations importantes et des offres publiques d'acquisition.
Dès le 1er janvier 2009, la CFB sera intégrée à la nouvelle Autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA ; voir ci-après 2.)
-La Commission de la concurrence (ComCo ; articles 18 à 25 de la Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels 1\ rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie (DFE);
- La Commission fédérale de la communication (ComCom ; articles 56 et 57 de la Loi du 30 avril 1997 sur les télé- communications 16), rattachée administrativement au DETEC;
-La Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ ; articles 46 à 53 de la Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu 17), rattachée administrativement au Département fédéral de justice et police (DPJP);
-Le préposé à la surveillance des prix (articles 3 à 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix 18), rattaché administrativement au DFE.
Ce modèle d'organisation limite la flexibilité de l'unité administrative en matière de personnel ou de financement, à la différence de ce qui est possible avec le second type de structure
14 RS 7R4.40; « LRTV >>.
15 RS 251 ; « LCart >>.
16 RS n4.10; « LTC >>.
l7 RS 935.52; «LM.!>>.
18 RS 942.20 ; « L'>Pr >>.
marqué par un détachement complet de l'administration. En effet, l'autorité indépendante et rattachée a généralement un statut du personnel similaire à celui de l'administration centrale mais bénéficiera de son propre budget. De plus, elle n'est pas dotée de la personnalité morale, ce qui limite également sa capacité d'action 19• Cette structure est également utilisée pour des commissions consultatives ou d'experts 20.
En outre, ces autorités bénéficient généralement de l'appui d'un secrétariat permanent qui prépare et exécute leurs décisions. À titre d'exemple, pour remplir sa mission, la CFMJ est dotée d'un secrétariat permanent 21, qui prépare les affaires de la commission, lui soumet des propositions et exécute ses décisions 22. Il en va de même de la ComCo, laquelle est assistée d'un secrétariat qui prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes, prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure, fait des propositions à la commission, exécute ses décisions et traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités 23. Le Conseil fédéral désigne uniquement la direction du secrétariat 24• Au surplus la Commission est compétente pour nommer son personnel dont le statut est régi par la législation applicable au personnel de l'administration fédérale 25.
L'ensemble des membres de la ComCo et du secrétariat sont soumis au secret de fonction 26•
2. La création d'une entité de droit public
Dans le cadre de la réforme de 1' administration fédérale, la Confédération a, dès les années 1990, décentralisé des services de 1' administration afin de les rendre plus efficients 27 et indépendants
19 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7833.
20 Voir, par exemple, 1' article 9 de la Loi fédérale du 5 octobre 1990 sur l'information des consommatrices ct des consommateurs (LIC, RS 944.0), à teneur duquel le Conseil fédéral institue une commission fédérale de la consommation qui comprend des repré~entants des consommateurs, de l'économie et de la science, et qui est chargée d'assister, à titre consultatif, le Conseil fédéral et les département~
dans les questions touchant à la consommation.
21 Article 47, alinéa 3, LMJ. Les membres du personnel du secrétariat ne sont pas soumis au plafonnement du montant affecté aux rétributions du personnel de la Confédération (article 98, alinéa 3, OLMJ).
22 Article 98, alinéa 1, OLMJ. 23 Article 23, alinéa 1, LCart.
24 Article 24, alinéa 1, LCarl.
25 Article 24, alinéa 2, LCart.
26 Article 25 1 ,Cart.
27 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7813.
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financièrement. ll a ensuite appliqué la même approche pour des autorités de régulation. La forme organisationnelle de l'établissement autonome est désormais systématiquement préconisée pour les entités chargées de la surveillance de l'économie ou de la sécurité lorsque l'entité se doit d'être autonome sur le plan juridique 28.
Créé en 1995, l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (lFPT) est chargé de la gestion des droits de propriété intellectuelle (brevets, marques) (article 2 de la Loi fédérale sur le statut et les tâches de l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle du 24 mars
1995) 29.
Une entité intercantonalc chargée de contrôler l'importation et la mise en vente de médicaments en Suisse a été également
«fédéralisée» à la même époque sous la forme d'un établissement public autonome, dénommé « SWlSSMEDlC » 30.
Depuis le 1er septembre 2007, l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) est chargée d'agréer les réviseurs et d'exercer la surveillance des organes de révision de sociétés ouvertes au public31• Dotée d'un statut d'établissement public autonome, l' ASR est indépendante dans son organisation et dans la conduite de son exploitation.
Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale du 22 juin 2007 créant l'Inspection fédérale de la sécurité nucléaire (IFSN) 32. Ce nouvel établissement de droit public a succédé à l'ancienne Division principale de la Sécurité des Installations Nucléaires, rattachée à l'Office fédéral de l'énergie.
Le 1er janvier 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FTNMA) a pris ses fonctions 33. Cet établissement de droit public regroupe les organes qui exerçaient la surveillance étatique des intermédiaires financiers, soit la Commission fédérale des banques (CFB), une autorité déjà indépendante, ainsi que l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) et l'Autorité de contrôle en
28 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7851.
29 LIPI, RS 172.010.31.
30 L'Institut suisse des produits thérapeutiques, SwissMedic, est l'autorité chargée de l'autorisation de mise sur le marché, du contrôle de la fabrication et de la qualité ainsi que de la surveillance du marché des produits thérapeutiques, en application de la Loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux du 15 décembre 2000 (l.PTh, RS 8 L2.21 ).
31 Voir la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (Loi sur la surveillance de la révision, LSR, RS 22 L.302).
32 l.oi sur l'Inspection fédérale de la sécurité nucléaire (LJFSN, RS 732.2).
33 Loi sur l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LFlNMA, RS 956.1).
matière de lutte contre Je blanchiment d'argent (Autorité de contrôle LBA), qui étaient deux services de l'administration fédérale.
L'établissement de droit public constitue la forme ordinaire de la décentralisation. Il est défini comme une unité juridique distincte disposant d'un ensemble de moyens en personnel et en matétiel affectés durablement à l'exécution d'une tâche publique, consistant en général à fournir des prestations aux administrés 34• En principe, une telle entité doit avoir la personnalité juridique. La personnalité morale permet à une entité décentralisée de mener une existence juridique indépendante et devenir titulaü-e de droits et d'obligations. Elle lui confère son autonomie juridique. À défaut de personnalité morale, 1 'entité décentrai isée n'a aucune existence juridique propre. La personnalité morale lui garantit donc une existence propre mais la rend en même temps responsable de ses engagements 35•
Les établissements publics sont généralement dotés d'un conseil d'administration, d'un organe de direction et d'un organe de révision externe.
Le conseil d'administration est l'organe de surveillance interne de J'établissement.
n
est compétent pour élaborer Je budget, l'organisation de l'établissement et pour assurer sa surveillance. Font notamment partie de ses activités l'examen de toutes les questions importantes qui touchent l'établissement et la ratification des contrats importants que l'établissement pourrait conclure. Ses membres sont Je plus souvent nommés par le Conseil fédéral 36•L'organe de direction de l'établissement public dispose d'une compétence générale et exerce ainsi tous les pouvoirs non expressément conférés ex lege à un autre organe. Ses membres sont généralement nommés par le conseil d'administration, le Conseil fédéral disposant selon les cas d'un pouvoir d'approbation 37.
Par exemple, les organes de SwissMedic sont le conseil de 1' Institut, composé de sept membres au plus, le directeur et l'organe de révision 38. Le Conseil de l'Institut est chargé de la haute-direction de 1' Institut 39. Tl le représente dans le cadre des négociations du mandat et du contrat de prestations. TI est également chargé de surveiller l'exécution de ces accords. ll approuve le plan de gestion et le budget, compte tenu du mandat de prestations et du contrat de
34 ATF 98/1972 Tb 63/67, J\rchitektura.
35 Voir, par exemple, l'article 80 LPTh.
30 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7837.
37 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7837.
38 Article 71, alinéa 1, LPTh. 39 Article 72 1 .PTh.
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prestations. 11 propose au Conseil fédéral le montant de l'indemnisation versée par la Confédération à l'Institut pour ses prestations d'intérêt général. Il doit également approuver Je règlement d'organisation de l'Institut ainsi que le rapport d'activité et les comptes annuels. Il établit les tarifs des émoluments pour les prestations de l'Institut sous la forme d'une ordonnance 40. Il nomme enfin les autres membres de la direction sur proposition du directeur.
Le directeur a, quant à lui, la responsabilité opérationnelle de l'Institut 41• Il préside la direction, gère avec celle-ci 1 'Institut selon les principes de la délégation et de la définition concertée des objectifs, répond de sa gestion devant le conseil de l'Institut et représente l'Institut à l'extérieur.
L'organe de révision vérifie la comptabilité, le rapport sur 1' exécution du mandat de prestations et du contrat de prestations, ainsi que le bon fonctionnement des systèmes de planification, de contrôle de gestion, de pilotage et de reporting de l'Institut. Tl fait rapport au Conseil fédéral et au conseil de 1 'Institut 42•
Généralement, l'usage de la structure de l'établissement de droit public permet à la Confédération d'appliquer des règles particulières pour la gestion du personnel. Ainsi, SwissMedic engage son personnel en tant qu'employeur de droit public. li peut conclure des contrats selon Je code des obligations si cela est justifié 43. Le Conseil fédéral édicte sous la forme d'une ordonnance les dispositions régissant le statut du personnel 44• La situation est identique pour l'IFPI, qui dispose d'un statut du personnel particulier, soumis au droit public, adopté par le Conseil fédéral sous la forme d'une ordonnance 45. II dispose de toutes les compétences pour engager et gérer son personnel 46. Pour 1' ASR, le législateur a fait un choix différent.
L' ASR peut engager son personnel selon les règles du droit privé 47.
La loi exige qu'il évite dans ce cadre les conflits d'intérêts conformément aux règles fixées par le Conseil fédéral 48. En dépit de
40 Ordonnance sur les émoluments de l'Institut suisse des produits thérapeutiques (RS 812.214.5 - «Ordonnance sur les émoluments des produits thérapeutiques»,
«OEPT».
41 Article 73 LPTh.
42 Article 74 LPTh.
43 Article 75, alinéa l, LPTh.
44 Article 75, alinéa 2, LPTh ; Ordonnance du 28 septembre 2001 sur le personnel de l'Institut suisse des produits thérapeutiques, RS 812.215.4.
45 Article 8, alinéa 1, LI PI.
46 Article 8, alinéa 2, LI PI.
47 Article 30, alinéa 1, LSR.
48 Article 30, alinéa 2, LSR.
cet engagement selon les règles ordinaires du droit privé, l'article 34 LSR soumet le personnel au secret de fonction. Ce mélange des règles du droit privé avec une contrainte propre au droit privé illustre la difficulté de recourir au seul droit privé pour une tâche publique de contrôle.
Du point de vue de la gestion, Je législateur peut aussi imposer à l'entité décentralisée d'être gérée selon des principes similaires à ceux s'appliquant aux entreprises privées. Il peut en outre être exigé de l'entité décentralisée qu'elle applique les règles de la société anonyme dans la présentation de son rapport de gestion 49. Ainsi, la transformation de l'ancien Office fédéral de la propriété intellectuelle en un établissement public autonome a rendu possible l'adoption de règles de gestion propres à l'économie privée dont la mise en œuvre est très difficile, voire impossible au sein de 1 'administration centrale.
L'article 1, alinéa 3, LIPI prévoit que cet établissement de droit public est géré selon les principes de l'économie d'entreprise.
B. LK~ MODALJTP~'i DE CRÉATION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES lNDb:PENDANTES
La création d'une autorité adnùnistrative indépendante est régie par les mêmes conditions que toute opération de décentralisation.
Quatre conditions cumulatives doivent être remplies: l'existence d'une base légale, le respect de l'intérêt public, l'application du principe de la spécialité et l'existence d'une surveillance adéquate.
Le principe de la légalité exige que, dans le cadre du droit public, l'administration respecte les lois et n'agisse que si et dans la mesure où une loi l'y autorise. Conformément à ce principe, applicable également à l'organisation des pouvoirs publics, pour que l'exécution de tâches publiques soit confiée à des organismes indépendants de l'administration centrale ou externes à celle-ci, le législateur doit avoir prévu ce transfert dans une loi 50, voire dans un article constitutionnel si la disposition attribuant à la Confédération la compétence de légiférer excluaü ce mode d'organisation.
Au surplus, le législateur est libre de choisir la forme qu'il souhaite donner à l'autorité indépendante pour autant que les tâches publiques confiées à J'autorité soient clairement délimitées et que la loi prévoie les éléments essentiels de l'autorité en cause, soit son financement, son mode de fonctionnement, ses pouvoirs, la composition de ses organes ainsi que les modalités de la surveillance.
49 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7846.
50 ATF 100/1974 la 169/170, Stump; ATP 104/1978 la 440/446-447, Gabathuler.
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En outre, la délégation d'un pouvoir de décision devra toujours être prévu dans la loi 51.
L'exigence d'intérêt public est respectée si la création de l'autorité indépendante ne rend pas l'exécution de la tâche publique déficiente, moins efficace ou plus coûteuse pour les particuliers. Sous cet angle, la continuité du service ne doit pas être remise en cause.
Le principe de la spécialité signifie que l'autorité ne doit pas disposer de la compétence de définir ses propres compétences. En conséquence, la loi délimitera clairement son champ d'action.
Enfin, comme l'autorité indépendante exerce une tâche étatique, un contrôle de son activité est nécessaire. ll prendra la forme d'une surveillance, consistant principalement en un contrôle de la légalité des actes de l'entité indépendante. En revanche, la surveillance ne comprend pas le droit de donner des directives particulières ou obligatoires sur son fonctionnement de l'entité indépendante.
ill- LES FONCTIONS ET POUVOIRS DES AUTORITÉS INDÉPENDANTES
A. LES TYPOI ,QGIES DES FONCfiONS
Les autorités administratives indépendantes exercent des fonctions variées allant du contrôle du respect des lois à des activités de régulation en passant par le contrôle financier.
1. Le respect des droits des citoyens
Deux autorités indépendantes fédérales sont actives dans le domaine des droits des citoyens : le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) est chargé de la protection des données ainsi que l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio et télévision (AlEP). Dans les deux cas, ces autorités ont un rôle de contrôle des actes des autorités fédérales ou de personnes privées soumises à des obligations par le droit fédéral. Elles assurent tout à la fois une médiation et un contrôle sur ces actes, lequel aboutit à la prise d'une décision en cas d'absence d'accord. La particularité de cette procédure est son accessibilité. Contrairement à ce qui est exigé en cas de recours, un intérêt général peut suffire à certaines conditions.
51 ATF 128/20021 113/114 ss, Vcrcin des Bündner Staatspersonals und Mitb.
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1
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En application de la LPD, le PFPDT est chargé de la protection des données au plan fédéral 52. li accomplit notamment les tâches suivantes: la surveillance des organes fédéraux et des personnes privées, le conseil aux personnes privées 53, le soutien et conseil aux organes fédéraux et cantonaux, la fourniture d'avis sur les projets législatifs de la Confédération, la collaboration avec les organes de protection des données nationaux et internationaux, l'information du public et la tenue comme la publication du registre des fichiers 54. ll agit d'office ou à la demande de tiers 55. Aux fins d'établir les faits, il peut exiger la production de pièces, demander des renseignements et se faire présenter des traitements. Les organes fédéraux sont tenus de collaborer à l'établissement des faits 56. Dans ce domaine, il dispose uniquement d'un pouvoir de recommandation 57. Si une recomman- dation est rejetée ou n'est pas suivie, il peut porter l'affaire pour décision auprès du département ou de la Chancellerie fédérale. La décision de cette autorité est communiquée aux personnes concernées 58. Le Préposé a la qualité pour recourir contre cette décision ainsi que contre celle de l'autorité de recours 59.
De plus, le PFPDT est chargé de J'application de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l'administration 60• Il conduit la procédure de médiation en cas de désaccord sur 1' accès à des documents.
Enfin, le PFPDT a des attributions particulières en matière de recherche médicale 61• il conseille la Commission d'experts du secret professionnel dans ce domaine. De plus, si cette commission a autorisé la levée du secret professionnel, il surveille le respect des charges qui grèvent l'autorisation. ll peut également recourir auprès
52 Article 16, alinéa 1, LPD.
53 Article 28 LPD.
54 Article 31 LPD.
55 Articles 27, alinéa 2, ct 29 LPD.
56 Article 27, alinéa 3, LPD.
57 Article 27, alinéa 4, LPD: «S'il apparaît que des prescriptions sur la protection des données ont été violées, le préposé recommande à l'organe fédéral responsable de modifier ou de cesser le traitement. Il informe le département compétent ou la CbanceUcrie fédérale de sa recommandation ».
58 Article 27, alinéa 5, LPD.
59 Article 27, alinéa 6, LPD.
60 Article 31, alinéa 1, liLL g LPD cl article 18 à 20 de la Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la transparence, L Trans).
61 Article 32 LPD et l'Ordonnance du 14 juin 1993 concernant les autorisations de lever le secret professionnel en matière de recherche médicale (RS 235.154 -
«OALSP »).
~8 ~UD~
du Tribunal administratif fédéral contre les décisions de la commission d'experts. Dans tous les cas, il fait en sorte que les patients soient informés de leurs droits.
L'AlEP, composée de neuf membres, est instituée par l'article 82 de la Loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision 62. Elle statue sur les plaintes relatives à des émissions de radio et de télévision qui ont été diffusées par des diffuseurs suisses. En particulier, elle vérifie si les émissions respectent les principes applicables au contenu des programmes, comme l'obligation de respect des droits fondamentaux 63• Peut déposer plainte contre une émission ou contre le refus d'accorder l'accès à un programme toute personne 64 qui était partie à la procédure de réclamation devant l'organe de médiation et qui prouve que l'objet de l'émission contestée le touche de près ou que sa demande d'accès au programme a été refusée 65• Les personnes physiques qui n'apportent pas la preuve que l'objet de l'émission contestée les touche de près ont aussi ~ualité
pour agir si leur plainte est co-signée par 20 personnes au moins 6. Dans l'exercice de son mandat, l'AlEP n'est liée par aucune instruction émanant de l'Assemblée fédérale, du Conseil fédéral ou de l'administration fédérale 67.
Cette autorité exerce une forme très accessible de contrôle puisqu'une plainte collective y est possible alors que dans la suite de la procédure, à caractère juridictionnel, seuls peuvent recourir les personnes ayant un intérêt digne de protection 68•
2. Le contrôle administratif de certaines activités
Les autorités indépendantes ont un rôle majeur en matière de contrôle administratif de certaines activités. Elles sont investies par la loi de la mission d'assurer son application par l'usage d'instruments
62 RS 784.40; « LRTV ».
63 Voir les articles 4 à 8 LRTV.
64 Articles 83 et 92, alinéa l, LRTV.
65 Article 94. alinéa 1, LRTV.
66 Article 94, alinéa 2, I.RTY.
67 Article 84 LRTV.
6g Voir, par exemple, l' ATF 2C_749/2007 du 21 février 2008 dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le recourant ne se trouve pas en ce qui concerne le sujet de l'émission dans un rapport plus étroit ct plus spécial que n'importe quel autre téléspectateur, de sorte qu'il n'a pas qualité pour intc•jctcr un recours en matière de droit public contre la décision de l'Autorité de plainte alors même que sa plainte avait été recevable et examinée par cette autorité.
classiques du droit administratif comme la décision ou des mesures d'enquêtes. La Confédération a plusieurs autorités de ce type.
L'Institùt suisse des produits thérapeutiques ou Swissmedic 69,
créé par l'article 68 LPTh est chargé de l'application de la LPth, notamment de la délivrance des autorisations de fabriquer, mettre sur le marché, importer ou encore distribuer des produit<> théra- peutiques 70. Il est l'un des organes de surveillance du marché des médicaments. À ce titre, il vérifie les produits thérapeutiques mis sur Je marché ; il contrôle également gue les médicaments soient conformes à l'autorisation de mise sur le marché et gue les dispositifs médicaux satisfont aux exigences légales. En outre, il est chargé de surveiller la sécurité des produits thérapeutiques 71• Outre ces tâches légales, l'Institut peut se voir confier d'autres missions dans le cadre d'un mandat quadriennal de prestations, complété par un contrat annuel de prestations, conclu avec le Conseil fédéral 72. Le Conseil fédéral peut aussi lui donner le mandat de participer à la préparation d'actes législatifs touchant le domaine des produits thérapeutiques 73•
L'Institut Fédéral de la Propriété Tntellectuelle 74, créé par 1' article J de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Tntellectuelle 75 doit notamment préparer les textes législatifs dans Je domaine de la propriété intellectuelle pour autant qu'ils ne relèvent pas de la compétence d'autres unités administratives de la Confédération, exécuter, conformément à la législation spéciale, les actes législatifs dans ce domaine ainsi que les traités internationaux du domaine de la propriété intellectuelle 76. TI a également pour mission de conseiller le Conseil fédéral et les autres autorités fédérales dans le domaine de t'économie générale sur les questions relatives à la propriété intellectuelle. li représente la Suisse, le cas échéant en collaboration avec d'autres unités administratives de la Confédération, dans le cadre des organisations et conventions internationales du domaine de la propriété intellectuelle. Enfin, il peut fournir dans le domaine relevant de sa compétence, des prestations de service sur la base du droit privé;
il s'occupe notamment de la diffusion d'informations sur les systèmes
69 Article 2 de J' Ordonnance du 28 septembre 2001 sur l'organisation de l'Institut suisse des produits tbérapeutiques, RS 812.216.
70 Articles 5, 9, 18 et28 LPTh.
71 Article 58, alinéas 2 & 3 LPTI1.
72 Articles 69, alinéa 2, et 70 LPTh.
73 Article 69, alinéa 3, LPTh.
74 « IFPJ >>.
75 RS 172.010.31 ; << LlPI >>.
76 Article 2 LJPT.
260 ÉTUDES
de protection des biens immatériels, les titres de protection et l'état de la technique. Le Conseil fédéral a en outre la possibilité de lui confier d'autres tâches.
La FINMA exerce la surveillance conformément aux lois sur les marchés financiers et assume les tâches internationales liées à son activité de surveillance (article 6 LPTNMA). Dans le domaine de la surveillance des banques, des fonds de placement, des bourses et des négociants en valeurs mobilières, elle a notamment le droit de prendre toutes les décisions nécessaires pour assurer Je respect des prescriptions légales. Sur cette base, elle peut notamment prendre des mesures préventives contre les banques, afin que celles-ci respectent la loi. Elle a également le droit, lorsqu'elle apprend qu'une infraction aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités ont été commises, de prendre les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des irrégularités. Elle peut aller jusqu'à révoquer une licence bancaire. La FlNMA peut également entretenir des relations directes avec ses homologues étrangers dans la mesure où cela est nécessaire pour sa mission de surveillance.
La CFMJ 77 assure la surveillance des maisons de jeu, veille à ce que les dispositions légales soient respectées et prend les décisions nécessaires à l'application de la loi 78• Elle a notamment pour mission de contrôler la gestion et 1 'exploitation des maisons de jeu, de veiller à ce que les obligations découlant de la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent 79 soient respectées, de veiller à ce que le programme de mesures de sécurité et le programme de mesures sociales soient mis en œuvre 80. Pour mener à bien ses tâches, la CFMJ a de larges pouvoirs. Elle peut exiger des maisons de jeu, des entreprises de fabrication ou de commerce d'installations de jeu et des organes de révision de ces établissements tous les renseignements et documents nécessaires, mandater des experts, confier des mandats spéciaux à l'organe de révision, instaurer des liaisons en ligne permettant le contrôle des installations informatiques des maisons de jeu 81, et prendre les mesures nécessaires au rétablissement de 1' ordre légal ou à la suppression d'infractions ou d'inégularités 82. Elle a
77 «CMJ >>.
78 Article 48, alinéa 1, de la Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (RS 935.52; <<Loi sur les maisons de jeu>>, << LMJ >>) et 96 de l'Ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (RS 935.521 - <<Ordonnance sur les maisons de jeu>>,« OLMJ >>.
79 RS 955.0.
80 Article 48, alinéa 2, LMJ.
81 Article 48, alinéa 3, LMJ.
82 Article 50 LMJ.
également un pouvoir d'instruction et de sanctions H3
. Elle peut recourir devant le Tribunal fédéral contre les décisions rendues par le Tribunal administratif fédéral en application de la présente loi et de ses dispositions d'exécution 84. Pour remplir sa mission, la CFMJ est dotée d'un secrétmiat permanent 85, qui prépare les affaires de la commission, lui soumet des propositions et exécute ses décisions H6
•
L'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision est chargée de l'agrément et la surveillance des personnes qui fournissent des prestations en matière de révision conformément à l'article 28 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l'agrément et la surveillance des réviseurs 87•
On mentionne enfin également la ComCo 88, qui met en œuvre des obligations découlant de la Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence 89. Elle prend à ce titre des décisions et peut émettre des recommandations, préavis ou avis 90.
La ComCo est indépendante des autorités administratives et est rattachée administrativement au Département fédéral de l'économie 91. Elle est assistée d'un secrétmiat qui prépare les affaires de la comrnission, mène les enquêtes, prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure, fait des propositions à la commission, exécute ses décisions et traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités 92• Le Conseil fédéral désigne uniquement la direction du secrétariat 93. Au surplus la Commission est compétente pour nommer son personnel dont le statut est régi par la législation applicable au personnel de 1 'administration fédérale 94.
L'ensemble des membres de la ComCo et du secrétariat sont soumis au secret de fonction 95.
83 Article 51 LMJ.
84 Article 48, alinéa 3, LMJ.
85 Article 47, alinéa 3, LMJ. Les membres du personnel du secrétariat ne sont pas soumis au plafonnement du montant affecté aux rétributions du personnel de la Confédération (article 98, alinéa 3, OLMJ).
86 Article 98, alinéa J, OLMJ.
87 RS 221.302; « Loi sur la surveillance de la révision»,<< LSR ».
88 Voir le site Internet de la ComCo: http://www.weko.admin.chl?lang=fr.
89 RS 251 ; «Loi sur les cartels»,« LCart >>.
90 Article 18, alinéa 3, LCart.
91 Article J 9 LCart.
92 Article 23, alinéa 1, LCart.
93 Article 24, alinéa 1, LCart.
94 Article 24, alinéa 2, LCart.
95 Article 25 LCart.
262 ÉTUDES
3. Les fonctions de régulation
La libéralisation de certaines activités économiques, auparavant soumises au monopole de l'État, a transféré des domaines importants comme les télécommunications ou les transports de la sphère de contrôle de l'État pour les faire entrer dans le giron du marché. Ce changement a naturellement provoqué un retrait de l'État qui a abandonné certaines activités au marché. Toutefois, pour éviter des dysfonctionnements du marché, comme pour assurer un accès équitable à tous les concurrents, le législateur fédéral a prévu une régulation de celui-ci. li a systématiquement confié la mission de régulateur à une autorité indépendante.
Nous avons déjà mentionné le rôle de PostReg dans ce domaine.
Cette autorité a une fonction particulière, car elle s'est vue attribuer une mission étendue correspondant au double rôle de l'État:
propriétaire de la Poste et régulateur du marché postal 96• À ce titre, PostReg examine d'une part les questions de régulation et, d'autre part, à l'instar d'un office fédéral, elle accomplit les tâches qui, en matière de poste, relèvent de la souveraineté de l'État. PostReg est donc bien plus qu'un simple régulateur du marché, à la différence des autres autorités indépendantes. Cette confusion des pouvoirs a pour conséquence que son indépendance est plus limitée que celle des autres autorités. PostReg n'est indépendante que sur le plan technique.
Dans ce cadre, elle garantit le contrôle indépendant de la qualité des prestations du service universel et de l'accès à ce dernier, garantit le contrôle du respect des principes de la comptabilité analytique et de J'interdiction des subventions croisées et traite les dénonciations à l'autorité de surveillance relatives au service universel 97. Elle reste toutefois soumise au pouvoir hiérarchique du Conseil fédéral. De plus, elle accomplit en outre pour le compte du département les tâches qui, en matière de poste, relèvent de ]a souveraineté de l'État ; en particulier, elle répond de l'exécution en matière de concession, prépare les décisions du département en matière de prix ct évalue la libéralisation progressive du marché 98•
Les vrais régulateurs interviennent dans les domaines des chemins de fer, des télécommunications et de l'électricité.
La Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer a été créée à la suite de la réforme des chemins de fer lancée en 1999, dont le point fort était l'introduction du 1ibre accès au réseau. Elle est
96 Voir le site Internet: http://www.postreg.admin.ch/fr/.
97 Article 41, alinéa 1, OPO.
98 Article 41, alinéa 1, OPO.
chargée par l'article 40a de la Loi fédérale sur les chemins de fer 99 de juger les litiges afférents à l'octroi de l'accès au réseau et au calcul de la redevance d'utilisation de l'infrastructure par l'Office fédéral des transports 100.
La Commission fédérale de la communication (ComCom), instituée par l'article 56 de la Loi sur les télécommunications 101 est l'autorité indépendante de régulation du marché des télé- communications. Elle octroie les concessions de service universel et celles relatives à la téléphonie mobile et aux autres services de radiocommunication nécessitant une mise au concours. Elle fait également office d'instance arbitrale en cas de litige en matière d'interconnexion. Enfin, elle approuve les plans de numérotation et d'attribution des fréquences.
La Commission de l'électricité ou EICom, prévue par J'article 21 de la Loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité 102 surveille le respect des dispositions de cette loi, prend les mesures et rend les décisions nécessaires à son exécution. Elle est notamment compétente 103 pour statuer, en cas de litige, sur l'accès au réseau, sur les conditions d'utilisation du réseau, sur les tarifs et la rémunération pour l'utilisation du réseau ainsi que sur les tarifs de l'électricité; les redevances et les prestations fournies à des collectivités publiques sont réservées ; elle peut accorder J'accès au réseau à titre provisionnel.
Elle a aussi pour mission de vérifier d'office les tarifs et la rémunération pour l'utilisation du réseau ainsi que les tarifs de l'électricité; les redevances et les prestations fournies à des collectivités publiques sont réservées ; elle peut ordonner une réduction ou interdire une augmentation. En outre, l'E!Com observe et surveille l'évolution des marchés de 1 'électricité en vue d'assurer un approvisionnement sûr et abordable dans toutes les régions du pays. À cet effet, elle vérifie notamment l'état et l'entretien du réseau de transport ainsi que l'adéquation régionale des investissements de la société nationale du réseau de transport. Si la sécurité de 1' approvisionnement du pays est sérieusement compronùse à moyen ou à long terme, l'E!Com propose au Conseil fédéral de prendre les mesures pour augmenter l'efficacité de l'utilisation de 1 'électricité, acquérir de l'électricité, notamment au moyen de contrats d'achat à
99 RS 742.101; « LCdF ».
lOO Articles 5 à 9b LCdF.
101 RS 784.10; « LTC ».
102 RS 734.7; <<LApE!>>.
103 Article 22 LApE!.
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long terme et du développement des capacités de production ou encore renforcer et développer les réseaux électriques 104.
4. Les fonctions d'inspection
Le droit fédéral a créé plusieurs autorités indépendantes en partenariat avec des associations professionnelles, en leur confiant des missions d'inspection dans des domaines très techniques.
Conformément à 1 'article 21, alinéa 2, de la Loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant 105 loi sur les installations électriques, l'Inspection fédérale des installations à courant fort ou EST! est l'organe de contrôle pour les installations à courant fort et les installations à courant faible et l'organisme de certification suisse pour le matériel électrique non soumis à agrément selon l'ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension 106• Cet organe est géré comme service spécial au nom de l'État fédéral par Electrosuisse SEV, Association pour l'électrotechnique, les technologies de 1 'énergie et de 1' information 107•
De même, l'Inspection fédérale des pipelines contrôle, en Suisse et au Liechtenstein, la planification, la construction el l'exploitation d'installations de transport par conduites pour des combustibles et carburants liquides ou gazeux, à condition que celles-ci soient soumises à la loi sur les installations de transport par conduites 108.
L'inspection est un service particulier de l'Association suisse d'inspection technique (ASlT), dont l'intervention pour le compte de la Confédération est réglée, outre les règles légales, par contrat entre l'office et l' ASIT w9. L'inspection traite directement avec les entreprises, les autorités et les tiers. Toutefois, en cas de différend, elle n'a pas de compétence décisionnelle, c'est l'office qui tranche 110•
104 Article 9 LApEI.
105 RS 734.0; << LIR ». 106 RS 734.26; << OMBT ».
107 Site internet de la Confédération: www.esti.admin.ch/fr/esti_organisalion.htm.
108 Article 4 de l'Ordonnance sur les installations de transport par conduites, RS 746.11
109 Article 34, alinéa 1, de l'Ordonnance sur les installations de transport par conduites.
li 0 Article 34, alinéa 2, de l'Ordonnance sur les installations de Lransport par conduiles.
