1. La surveillance
Traditionnellement, le pouvoir de surveillance, moins contraignant que le pouvoir hiérarchique, consiste principalement en un contrôle de la légalité des actes de l'entité indépendante de l'administration et ne comprend que le droit de donner des directives générales sur son fonctionnement. Les principales formes du pouvoir de surveillance sont les suivantes:
-Le droit de nommer certains organes, ce qui permet d'exercer un contrôle indirect sur la direction et la gestion de l'entité ;
- Le droit de prendre des directives générales, qui n'inclut pas celui de donner des instructions spécifiques concernant des cas particuliers ;
- Le droit d'exiger des rapports d'activité ou de procéder à des inspections ;
-Le droit d'approuver de manière constitutive les prescriptions édictées par l'entité, afin d'assurer le respect du droit supérieur;
-Le droit de s'opposer à certaines décisions, dans la mesure où elles ne seraient pas conformes au droit supérieur et, en particulier, où elles excéderaient les limites de l'autonomie ; - Le droit de contrôle en matière financière;
-Le droit d'examiner des plaintes relatives à l'activité de l'autorité . dé d 142
m pen ante ;
141 ATF 123 TT 577; ATF 120 lb 248; ATF 1191b 208; ATF 118 lb 163.
142Voir, par exemple, I'ATF 107/1981 Il 385/388 ss, Dieter Rachmann, ainsi que l'article 71 PA qui institutionnalise le droit de plainte au plan fédéral ainsi que l' ATF 128/2002 Il 156/158, R. relatif aux possibilités de recours contre un refus d'entrer en matière sur une plainte.
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-Le droit plus général de veiller au respect du droit par l'autorité indépendante, qui permet uniquement à l'autorité de surveillance de sanctionner une violation des règles applicables à l'entité. Il n'autorise pas l'autorité de surveillance à agir à la place de l'autorité indépendante.
ll est important de relever que cette liste des pouvoirs dont peut disposer une autorité de surveillance n'est pas impérative ou exhaustive. Dans chaque cas, les pouvoirs de cette autorité sont différents afin d'être adaptés aux besoins de contrôle de l'entité en cause. Le choix des mesures de surveillance est effectué lors de la création de l'entité par le législateur.
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lui appartient de doter 1' autorüé de surveillance des moyens de contrôle à la mesure de l'importance de la mission confiée à J'entité.Cela dit, Je Conseil fédéral invite désormais Je législateur à prévoir des bases uniformes lui permettant d'exercer un contrôle efficace : rappott du conseil d'administration ou du conseil d'institut sur 1' atteinte des objectifs stratégiques, rapport de gestion de l'établissement destiné à la publication, rapp01t de l'organe externe de révision et rapport du CDF sur les examens éventuels menés pendant 1 'année sous revue. Le Conseil fédéral entend également exercer la surveillance au travers de la possibilité de révoquer pour des motifs impérieux et pendant la durée de leur mandat les membres des organes nommés par lui, de même qu'en cas de doute sur le bon exercice des compétences, il entend pouvoir refuser la décharge, voire intenter des actions en dommages et intérêts contre les organes concernés 143.
S'agissant des autorités indépendantes, la surveillance comprend toujours la nomination des organes de direction. Ainsi, le PFPD est nommé par le Conseil fédéral144• Pour Swissmedic, le Conseil fédéral nomme les membres du conseil de J'Institut et son président ainsi que le directeur 145• Pour ce dernier, il entend au préalable le conseil de 1 'Institut. Le Conseil fédéral désigne enfin l'organe de révision 146• Parfois, la loi prévoit des exigences de qualification pour les personnes appelées à être nommées ou des règles d'incompatibilité destinées à assurer leur indépendance. Les membres de la CMJ doivent, par exemple, être des experts indépendants, de plus, pour garantir leur indépendance, ils ne peuvent être ni membres du conseil d'administration, ni employés d'une maison de jeu, d'une entreprise
143 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7845.
144 Article 26, alinéa 1, LPD.
145 Article 71, alinéa 2, LP'Th.
146 Article 71, alinéa 3, LPTh.
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de lotetie, d'une entreprise de fabrication ou de commerce spécialisée dans le secteur des jeux ou d'une entreprise proche 147•
Généralement, lorsque 1' autorité perçoit des émoluments, 1' autorité de surveillance approuve le montant des émoluments prélevés. il en va de même lorsque l'autorité adopte des règles d'organisation complétant les dispositions légales. La ComCo édicte un règlement interne qui fixe les détails de son organisation et notamment ses propres compétences, mais qui est soumis à l'approbation du Conseil fédéral 148.
L'autorité de surveillance reçoit de chaque entité un rapport annuel d'activité. Par exemple, le DFJP, qui est l'autorité de surveillance administrative de la Commission arbitrale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins, reçoit chaque année un rapport de la Commission arbitrale sur ses activités 149• Parfois, ce rapport doit être communiqué également à l'Assemblée fédérale 150•
Au niveau financier, les autorités administratives indépendantes fédérales sont soumises au contrôle de leurs états financiers et de leur gestion par le Contrôle fédéral des finances. Cette survei lian ce découle du champ d'application de la LCF qui soumet au contrôle les unités centrales ou décentra1isées de l'administration fédérale 151. Tl peut également être prévu dans une disposition spéciale de la loi instituant l'autorité indépendante. Tel est le cas pour l' ASR 152.
2. Le contrôle juridictionnel
Nous avons vu que la législation confère très fréquemment aux autorités indépendantes des compétences de décision au sens de l'article 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative 153, soit la possibilité de prendre des actes juridiques unilatéraux modifiant la situation juridique des administrés. Prises en vertu d'un pouvoir délégué, ces décisions sont susceptibles de recours selon les règles ordinaires de recours au niveau fédéral, soit d'abord au Tribunal
147 Article 46 LMJ.
148 Article 20 LCarl.
149Artiele 58 LDA.
ISO Article 38 LSR.
151 À l'exception de la Banque nationale suisse et de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents selon l'article 19 LCF ou d'autres entités en vertu de réglementations spéciales.
152 Article 32 LSR.
153 RS 172.021 ; «PA>>.
administratif fédéral 154 et, ensuite, si les conditions de recevabilité sont remplies auprès du Tribunal fédéral.
Ce contrôle complète la surveillance exercée par l'administration fédérale.
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assure le respect de la légalité et, en particulier de la loi qui gouverne leurs activités, par les autorités indépendantes.3. Le contrôle parlementaire
Le contrôle parlementaire des autorités indépendantes est limité dans la mesure de l'autonomie appattenant à celles-ci 155• Pour les autorités rattachées à l'administration, ce contrôle s'exerce principalement lors de l'adoption du budget ou de l'examen de rapports d'activité. Pour les autorités autonomes, sous réserve de dispositions légales particulières prévoyant la communication d'un rapport à l'assemblée fédérale, il n'y a pas de contrôle parlementaire.
L'activité de l'assemblée fédérale intervient en amont lors de la création de l'autorité indépendante dans la mesure où c'est l'assemblée fédérale qu.i crée l'autorité et définit ses compétences.
V -CONCLUSION
Les autorités indépendantes sont nombreuses et avec des caractéristiques et compétences variées. Aucune autorité ne ressemble exactement à une autre dès lors que chacune est conçue pour une mission particulière. Toutefois, les autorités fédérales recherchent désormais une certaine uniformité dans les structures retenues. Ainsi, le choix du mode de constitution de ces autorités se fonde sur une recherche d'efficience. Pour les autorités de «petite taille», la structure de rattachement est parfaitement appropriée car elle évite de créer une organisation administrative lourde: l'autorité est indépendante tout en bénéficiant de la logistique de l'administration.
En revanche, pour les autorités «lourdes», la forme de l'établissement de droit public garantit l'autonomie tout en permettant des modes de gestion différenciés et, en particulier, un financement assuré par les destinataires de l'activité de l'autorité et non de J'impôt.
Le lien entre ces autorités est leur indépendance du pouvoir central. Elles fonctionnent sans être assujetties au pouvorr
154 Voir la Loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005, « LATF »; RS 173.32.
155 Rapport sur le gouvernement d'entreprise, p. 7847.
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hiérarchique. C'est leur caractéristique principale qui fait d'elles des autorités « indépendantes ».