L'évolution actuelle de la sécurité sociale en Suisse (1999-2000)

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L'évolution actuelle de la sécurité sociale en Suisse (1999-2000)

GREBER, Pierre-Yves

GREBER, Pierre-Yves. L'évolution actuelle de la sécurité sociale en Suisse (1999-2000).

Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 2000, no. 25, p. 119-154

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE No 25-2000 119

AUTRES ÉTUDES P.-Y. GREBER

L'ÉVOLUTION ACTUELLE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE EN SUISSE (1999-2000) *

prof Pierre-Yves GREBER, Université de Genève

1. Introduction ... 1

2. La nouvelle Constitution fédérale (1999) et la sécurité sociale ... 2

3. L'Accord entre la Communauté européenne, ses Etats membres . et la Suisse sur la libre circulation des personnes (1999) ... 11

4. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (2000) ... 23

5. La préparation de la lle révision AVS (2000) ... 27

6. Autres révisions dans le domaine de l'A VS/AI (2000) ... 32

7. Autres révisions ... 36

* Situation au 12 décembre 2000

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120 CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000

1. INTRODUCTION

1. L'objet de la présente contribution- qui n'a aucune prétention scientifique - est de fournir un état des lieux de certaines révisions principales dans le droit suisse de la sécurité sociale. Deux questions se rapportent à 1999 : la nouvelle Constitution fédé- rale et la conclusion de 1' Accord sur la libre circulation des personnes avec la Commu- nauté européenne; les autres relèvent de l'année 2000. Le recul manque évidemment pour discerner des tendances «lourdes», qui auraient des effets à long terme. Un élé- ment est en revanche clair, c'est celui de la recherche nettement plus difficile d'un consensus entre les diverses forces politiques, économiques et sociales de ce pays ; cette situation, qui voit se contredire des approches sociale-démocrate, libérale et néo- libérale, n'est bien sûr pas spécifique à la Suisse, les observations menées dans le cadre notamment de l'Organisation internationale du Travail (OIT)¹et de l'Association internationale de la sécurité sociale (AISS)²le montrent bien³^.

2. LA NOUVELLE CONSTITUTION FÉDÉRALE (1999) ET LA SÉCURITÉ SOCIALE ⁴

2. La nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2000⁵^, contient des dispositions fondamentales concernant la sécurité sociale.

Compte tenu de leur nouveauté, il peut être utile de les citer ici (sans leur disposition transitoire), précédé du nouvel art. 41 sur les buts sociaux :

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« Chapitre 3 : Buts sociaux

Art. 41

1 La Confédération et les cantons s'engagent, en complément de la respon- sabilité individuelle et de l'initiative privée, à ce que :

Rapport sur le travail dans le monde 2000. Sécurité du revenu et protection sociale dans un monde en mutation. Bureau international du Travail. Genève 2000.

ASSOCIATION INTERNATIONALE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE: Conférence internationale de recherche en sécurité sociale «an 2000 ». Helsinki, 25-27 septembre 2000.

Compte tenu de 1 'ambition très limitée de ce papier, d'ailleurs rédigé rapidement, la doctrine est, pour une fois, pratiquement laissée de côté. Le lecteur trouvera des contri- butions pertinentes notamment dans Sécurité sociale, SZS/RSAS, ASS et bien sûr dans les CGSS.

Cette subdivision est partiellement reprise d'une contribution à paraître dans les Actes du Colloque IRAL-ARPIP, Lausanne, du 9 mars 2000, «Euro-Retraites».

RO 1999 2555,2556.-Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI!Michel HOTTELIER:

Droit constitutionnel suisse (2 vol.). Stâmpfli. Bern 2000.

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000 121

a) toute personne bénéficie de la sécurité sociale ;

b) toute personne bénéficie des soins nécessaires à sa santé ; ( ... )

2 La Confédération et les cantons s'engagent à ce que toute personne soit assurée contre les conséquences économiques de l'âge, de l'invalidité, de la maladie, de l'accident, du chômage, de la maternité, de la condition d'orphelin et du veuvage.

3 Ils s'engagent en faveur des buts sociaux dans le cadre de leurs compé- tences constitutionnelles et des moyens disponibles.

4 Aucun droit subjectif à des prestations de l'Etat ne peut être déduit di- rectement des buts sociaux ».

« Art. 111 Prévoyance vieillesse, survivants et invalidité

1 La Confédération prend des mesures afin d'assurer une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité suffisante. Cette prévoyance repose sur les trois piliers que sont l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale, la pré- voyance professionnelle et la prévoyance individuelle.

2 La Confédération veille à ce que l'assurance-vieillesse, survivants et in- validité fédérale ainsi que la prévoyance professionnelle puissent remplir leur fonction de manière durable.

3 Elle peut obliger les cantons à accorder des exonérations fiscales aux institutions relevant de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité fédérale ou de la prévoyance professionnelle, ainsi que des allégements fiscaux aux assurés et à leurs employeurs sur les cotisations versées et les sommes qui sont l'objet d'un droit d'expectative.

4 En collaboration avec les cantons, elle encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales et par une politique facilitant l' accession à la propriété ».

« Art. 112 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

1 La Confédération légifère sur l'assurance-vieillesse, survivants et invali- dité.

2 Ce faisant, elle respecte les principes suivants : a) l'assurance est obligatoire ;

b) les rentes doivent couvrir les besoins vitaux de manière appropriée ; c) la rente maximale ne dépasse pas le double de la rente minimale ; d) les rentes sont adaptées au moins à l'évolution des prix.

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122 CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE No 25-2000

3 L'assurance est financée :

a) par les cotisations des assurés ; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge la moitié du montant de la cotisation ;

b) par des aides financières de la Confédération et, si la loi le prévoit, par celles des cantons.

4 Ensemble, les aides de la Confédération et des cantons n'excèdent pas la moitié des dépenses.

5 Les prestations de la Confédération sont financées prioritairement par le produit net de l'impôt sur le tabac, de l'impôt sur les boissons distillées et de l'impôt sur les recettes des maisons de jeu.

6 La Confédération encourage l'intégration des personnes handicapées et soutient des efforts entrepris en faveur des personnes âgées, des survivants et des invalides. Elle peut utiliser à cette fin les ressources financières de l'assurance- vieillesse, survivants et invalidité».

« Art. 113 Prévoyance professionnelle

1 La Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle.

2 Ce faisant, elle respecte les principes suivants :

a) la prévoyance professionnelle conjuguée avec l'assurance-vieillesse, sur vivants et invalidité permet à l'assuré de maintenir de manière appropriée son niveau de vie antérieur;

b) la prévoyance professionnelle est obligatoire pour les salariés ; la loi peut prévoir des exceptions ;

c) l'employeur assure ses salariés auprès d'une institution de prévoyance, au besoin, la Confédération lui donne la possibilité d'assurer ses salariés auprès d'une institution de prévoyance fédérale;

d) les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer au- près d'une institution de prévoyance à titre facultatif;

e) la Confédération peut déclarer la prévoyance professionnelle obligatoire pour certaines catégories de personnes exerçant une activité indépendan- te, d'une façon générale ou pour couvrir des risques particuliers.

3 La prévoyance professionnelle est financée par les cotisations des assu- rés; lorsque l'assuré est salarié, l'employeur prend à sa charge au moins la moi- tié du montant de la cotisation.

4 Les institutions de prévoyance doivent satisfaire aux exigences minimales fixées par le droit fédéral ; la Confédération peut, pour résoudre des problè- mes particuliers, prévoir des mesures s'appliquant à l'ensemble du pays».

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«Art. 114 Assurance-chômage

1 La Confédération légifère sur 1 'assurance-chômage.

2 Ce faisant, elle respecte les principes suivants :

a) 1' assurance garantit une compensation appropriée de la perte du revenu et soutient les mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage ; b) 1' affiliation est obligatoire pour les salariés ; la loi peut prévoir des ex-

ceptions;

c) les personnes exerçant une activité indépendante peuvent s'assurer à titre facultatif.

3 L'assurance-chômage est financée par les cotisations des assurés; lorsque 1' assuré est salarié, 1' employeur prend à sa charge la moitié du montant de la cotisation.

4 La Confédération et les cantons accordent des aides financières dans des circonstances exceptionnelles.

5 La Confédération peut édicter des dispositions sur l'aide sociale en faveur des chômeurs».

«Art. 115 Assistance des personnes dans le besoin

Les personnes dans le besoin sont assistées par leur canton de domicile. La Con- fédération règle les exceptions et les compétences ».

«Art. 116 Allocations familiales et assurance-maternité

1 Dans 1' accomplissement de ses tâches, la Confédération prend en consi- dération les besoins de la famille. Elle peut soutenir les mesures destinées à pro- téger la famille.

2 Elle peut légiférer sur les allocations familiales et gérer une caisse fédé- rale de compensation.

3 Elle institue une assurance-maternité. Elle peut également soumettre à 1' obligation de cotiser les personnes qui ne peuvent bénéficier des prestations d'assurance.

4 Elle peut déclarer 1' affiliation à une caisse de compensation familiale et l'assurance-maternité obligatoires, de manière générale ou pour certaines catégo- ries de personnes, et faire dépendre ses prestations d'une juste contribution des cantons».

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« Art. 117 Assurance-maladie et assurance-accidents

1 La Confédération légifère sur l'assurance-maladie et sur l'assurance-accidents.

2 Elle peut déclarer 1' assurance-maladie et 1' assurance-accidents obligatoires, de manière générale ou pour certaines catégories de personnes ».

3. Quelques observations peuvent être formulées ici, à propos de ce cadre constitutionnel révisé :

a)

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Dans leur grand traité de droit constitutionnel suisse, AUER/MALINVERNI/

HOTTELIER relèvent que le constituant a clairement distingué les droits sociaux et les buts sociaux. L'art. 41 Cst. se réfère à ces derniers. Quel est l'enjeu?

Ces auteurs soulignent que : « Le constituant a donc voulu exclure expressément que les buts sociaux puissent donner naissance à des droits publics subjectifs.

C'est au législateur qu'il appartient de définir les moyens devant concrétiser ces buts. ( . . . ) Contrairement aux normes constitutionnelles garantissant les droits fondamentaux et à celles qui attribuent des compétences à la Confédération, la portée normative de 1' art. 41 Cst. est faible. ( . . . ) La Confédération et les cantons assument néanmoins une responsabilité en matière de politique sociale. Les objets visés à 1' art. 41 Cst. - sécurité sociale, santé ( ... ) - se réfèrent à des secteurs de la politique sociale qui ont trait à des aspects élémentaires de l'existence humaine dans la société contemporaine. ( ... ) Enfin et surtout, aux termes mê- mes de l'art. 41 Cst., la Confédération et les cantons s'engagent à réaliser les objectifs visés à l'art. 41 Cst. Le constituant les a donc chargés d'une véritable obligation de mettre en œuvre les buts sociaux. En particulier, la Confédération devra exercer ses compétences dans le domaine social (art. 108 sv Cst.) en tenant compte du mandat que le constituant lui a confié à l'art. 41 Cst. ».⁶;

Il convient de se rallier à cette analyse, à 1 'exception de la qualification attribuée à la portée normative de 1' art. 41 Cst., qui serait « faible ». En effet, si 1' individu ne peut effectivement faire valoir aucun droit, p. ex., devant une caisse de sécu- rité sociale,· sur la base de cette disposition, celle-ci attribue, comme le relèvent AUERJ MALINVERNI/HOTTELIER, une responsabilité en matière· de politique sociale, se référant explicitement à la sécurité sociale, obligeant la Confédé- ration et les cantons à agir. La direction indiquée par la Constitution ne va donc pas du tout vers une privatisation du domaine, mais elle pose une responsabilité publique en la matière, selon la même conception que celle retenue par le droit international. Dans les débats actuels ⁷, cette position est « forte » ;

Andreas AUER/Giorgio MALINVERNVMichel HOTTELIER: Droit constitutionnel suisse, cité à la note précédente, N° 1494, 1497, 1498.

Voir notamment:- ASSOCIATION INTERNATIONALE DE LA SECURITE SOCIA- LE (26e Assemblée générale, Marrakech, 1998) : Développements et tendances de la sé- curité sociale 1996-1998.- ASSOCIATION INTERNATIONALE DE LA SECURITE

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Il

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L'art. 41 Cst. a récemment fait l'objet d'une étude de Hans Peter TSCHUDI⁸.

Compte tenu de l'importance de cet auteur- architecte de notre sécurité sociale lorsqu'il était Conseiller fédéral chargé du Département de l'intérieur⁹, et l'un des grands maîtres de la sécurité sociale en Suisse¹⁰- son analyse doit être (for- tement) résumée ici. L'art. 41 Cst. - « ein Meisterstück in der neuen Bundesver- fassung » - caractérise la Suisse en tant qu'Etat social (Sozialstaat) ; c'est 1' aboutissement d'une série de révisions constitutionnelles réalisées au cours du X:Xe siècle. Le principe de subsidiarité - priorité à la responsabilité individuelle et à 1' initiative privée - inscrit à 1' art. 41 Cst. al. 1, ne vaut pas en ce qui concerne l'alinéa 2 de cette disposition, en d'autres termes, il n'est pas applicable aux assurances sociales, lesquelles couvrent de manière primaire les risques maladie, accidents, maternité, vieillesse, décès, invalidité et chômage; ici, l'initiative privée n'a qu'un rôle complémentaire¹¹. L'art. 41, tel que formulé, représen- te une nouveauté dans la Constitution fédérale. Sur le fond, il reprend des idées exprimées dans 1' ancien texte (art. 2 et 31 bis, al. 1, a. Cst.) ; dans son alinéa 2, il adopte une vision globale et explicite en matière d'assurances sociales¹². L'art.

41 Cst. sert de guide au législateur et il est à prendre en considération par les tri- bunaux lorsqu'il s'agit d'interpréter et d'appliquer des dispositions légales. Le législateur bénéficie d'une grande liberté dans la concrétisation de la disposition constitutionnelle et il doit tenir compte des aspects économiques et financiers¹³.

La reconnaissance du bénéfice de la sécurité sociale pour toute personne n'auto- rise pas à exclure de la protection certaines parties du pays ou certains groupes de population, ni une limitation aux seuls nationaux ; 1' inspiration vient ici de BEVERIDGE et non de BISMARCK¹⁴. Cette reconnaissance signifie d'abord la libération du besoin, l'accès aux soins et elle va jusqu'au maintien du niveau de vie antérieur (art. 113, al. 2, Cst.). Les moyens résident dans les assurances so- SOCIALE: Sécurité sociale, famille, individu : un nouveau partage des responsabilités. Réunion régionale européenne de Luxembourg, 1999. AISS. Genève 1999.

Hans Peter TSCHUDI: Die Sozialziele der neuen Bundesverfassung. SZS/RSAS 1999, pp. 364 sv.

Et par là, responsable en Suisse de la sécurité sociale (de 1959 à 1973). Voir: Hans Peter TSCHUDI : lm Dienste des Sozialstaates. Politische Erinnerungen. Friedrich Reinhardt Verlag. Basei!Berlin 1993.

Voir notamment : - Hans Peter TSCHUDI : Sozialstaat. Arbeits- und Sozialversiche- rungsrecht. Schriften aus den Jahren 1983 bis 1995. Schulthess Polygraphischer Verlag.

Zürich 1996. - Nombreuses études publiées dans la SZS/RSAS, Stâmpfli. Bem. - Une dans les CGSS : Die Geschichtliche Entwicklung der Sozialversicherungen. Numéro spécial en l'honneur de l'Institut européen de sécurité sociale. Cahiers genevois de sécu- rité sociale, N° 7-1990, pp. 53 sv.

Hans Peter TSCHUDI : Die Sozialziele der neuen Bundesverfassung, cité à la note 8, p.

364.

Idem, p. 365.

Idem, p. 366.

Voir: - Jean-Jacques DUPEYROUX!Rolande RUELLAN : Droit de la sécurité sociale.

13e éd. Dalloz. Paris 1998, pp. 36 sv., 52 sv. - François-Xavier MERRIEN: L'Etat- providence. Presses universitaires de France. Paris 1997.- Le rapport Beveridge, 50 ans après :un numéro double spécial. Revue internationale de sécurité sociale, 1-211992.

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ciales, les prestations complémentaires sous condition de ressources (Ergan- zungsleistungen) et l'assistance¹⁵.

4. Il convient également de se rallier à cette analyse. Peut-être peut-on ajouter que le début de l'art. 41 Cst. exprime un compromis politique. D'une part, un grand pas en avant est fait, dans la mesure où, pour la première fois, les termes même de sécurité sociale entrent dans la Constitution. C'est se référer à un grand concept et à son histoire sur le plan international ; or, pendant longtemps, ces mots n'ont été employés que dans les conventions conclues par la Suisse avec une série d'Etats, principalement européens, dans le domaine de la coordination¹⁶, ainsi que par une minorité de la doctrine ⁷. De plus, l'art. 41, al. 1, Cst. rattache la sécurité sociale à l'universalité («toute personne bénéficie ... » ), qui est un principe fondamental, apporté par BEVERIDGE comme l'a judicieusement rappelé TSCHUDI et qui représente le stade le plus développé du champ d'application personnel¹⁸. Mais, d'autre part, un grand pas en arrière est fait, dans la mesure où la responsabilité individuelle et l'initiative privée sont prioritaires, la sécurité sociale étant placée« en complément». C'est alors se rattacher à la conception la plus faible de l'Etat-providence, libéral ou résiduel¹⁹, pour ne pas dire néo-libéral. Quid? Il convient de se référer à l'art. 41, al. 2, Cst., qui fait échapper le cœur de la sécurité sociale à la subsidiarité²⁰- les régimes d'assurance sociale- ainsi qu'aux art. Ill à 117 Cst. qui portent respectivement sur la protection vieillesse, survivants et invalidité, 1' assurance-chômage, l'assistance, les allocations familiales, les assurances sociales consa- crées à la maternité, la maladie et les accidents, dispositions qui contiennent des normes substantielles, développées, en matière de protection sociale. C'est ainsi que 1' art 41 Cst. prend sa véritable portée.

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Hans Peter TSCHUDI :Die Sozialziele der neuen Bundesverfassung, cité à la note 8, p.

368.

Assurances sociales et frontières nationales. Perspectives suisses et européennes. Publié par Bettina KAIDL-WOLFF/Jean-Louis DUC. IRAL. Lausanne 1998.- Jean MEYER: Le statut des travailleurs immigrés dans la sécurité sociale suisse. Helbing & Lichten- hahn. Basel/Frankfurt am Main 1990.

Alfred MAURER: Bundessozialversicherungsrecht. Helbing & Lichtenhahn. Basel/

Frankfurt am Main 1993, pp. 9-12.-Pascal MAHON: Constitutionnalité d'une réforme de la sécurité sociale en Suisse orientée vers un régime universel et une conception fonctionnelle. In : Concurrence et assurance-maladie sociale/Faut-il réorganiser la sécu- rité sociale suisse? Publié par Jean-Louis DUC. IRAL. Lausanne 1994, pp. 137 sv. - Pierre-Yves GREBER: Remarques sur l'apport de la théorie générale et du droit international à la réforme de la sécurité sociale en Suisse. Idem, pp. 107 sv.

Guy PERRIN : Les nouvelles frontières de la sécurité sociale. Revue belge de sécurité sociale 1977, pp. 214 sv. (pp. 216-223).- Pierre-Yves GREBER: Les principes fondamentaux du droit international et du droit suisse de la sécurité sociale. Réalités sociales.

Lausanne 1984, pp. 94 sv.- Gérard VELDKAMP : L'e"iension de la protection sociale aux catégories de personnes autres que les travailleurs : dynamique de l'Etat-providence et relations industrielles. Droit social 1977, pp. 108 sv.

Voir François-Xavier MERRIEN: L'Etat-providence, cité à la note 14, p. 88. Voir l'analyse de TSCHUDI: N° 3, lettre c.

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CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE No 25-2000 127

5. Si l'on met en parallèle les nouveaux articles 111 à 113 Cst. et l'ancien art. 34 quater a.Cst., quelques éléments peuvent être proposés :

a) La rédaction générale a changé : trois dispositions relatives respectivement à l'architecture des pensions (art. 111 Cst.), au régime public de base (art. 112 Cst.) et aux régimes complémentaires (art. 113 Cst.) ont remplacé un article qui traitait 1' ensemble de la matière ;

b) L'architecture générale des pensions, fondée sur trois étages de protection- pu- blic, professionnel, individuel - est en revanche maintenue (cf art. 111 al. 1 Cst.

et art. 34quater al. 1 a.Cst.). C'est un élément fondamental pour toute discussion sur les problèmes actuels de la protection retraite, décès, invalidité en Suisse.

C'est un rejet aussi bien d'une solution entièrement publique que d'une privatisation de la protection. Des logiques sociales et financières, à la fois différentes et complémentaires, s'enchaînent. Elles sont en harmonie générale avec ce qui se pratique toujours davantage sur le continent européen. Un premier niveau, public, est fondé sur la technique financière de la répartition, sur les principes d'universalité et de solidarité. Un deuxième niveau, professionnel, recourt essen- tiellement à la capitalisation (contrairement à l'exemple français) et est partiellement généralisé aux salariés, en équivalence. Un troisième niveau, individuel, fonctionne également en capitalisation et en équivalence ;

c) «La Confédération prend des (les) mesures» : elle représente l'acteur essentiel.

En effet, la mise en place et le pilotage de régimes de protection dépasseraient en principe les forces des Cantons. Acteur principal, mais pas unique: le deuxième étage implique, par définition, l'intervention des partenaires sociaux et le troisiè- me, celle des intéressés, c'est le statu quo;

d) La Constitution, pour les divers étages de protection (ou « piliers » ), se réfère aux trois éventualités vieillesse ou retraite, décès ou survivants et invalidité. El- les sont habituellement groupées sous le terme de pensions. Elles sont incluses dans la conception classique de la sécurité sociale, telle que formulée par la Con- vention OIT N° 102 concernant la norme minimum de la sécurité sociale. Ces éventualités ne sont pas définies par le Constituant ; c'est donc la législation qui les précisera ;

e) L'architecture est destinée à durer (art. 111 al. 2 Cst., art. 34quater al. 4 a.Cst.).

Les étages de protection ont reçu un mandat et ils doivent garder la capacité de le réaliser, leur équilibre. C'est un élément à considérer par le législateur à chaque révision des lois sur l'assurance-vieillesse et survivants (AVS), sur l'assurance-invalidité (AI), sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) ;

f) La Constitution prévoit des mesures fiscales en faveur des caisses appliquant le régime public de pensions A VS/ AI et de celles gérant les régimes complémen- taires professionnels, de même qu'en faveur des assurés et de leurs employeurs

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(art. Ill al. 3 Cst., art. 34quater al. 5 a.Cst). La Confédération a la compétence d'aménager son système fiscal et la Constitution lui permet également d'obliger les Cantons à consentir des exonérations et des allègements ;

La prévoyance individuelle vieillesse, survivants et invalidité est encouragée par la Confédération et par les cantons, au moyen de mesures fiscales et d'un encouragement à l'accession à la propriété (art. 111 al. 4 Cst, art. 34quater al. 6 a.Cst.).

Il convient de soutenir l'effort, facultatif et individuel, soit une expression de la responsabilité individuelle. Certes, mais il faut simultanément se souvenir que ces soutiens diminueront les impôts encaissés et seront comblés ailleurs. Il faut vouloir accéder à cette forme de protection, mais aussi en avoir la capacité ; La Constitution fixe un cadre, des principes, valant pour le régime public de pensions AVS/ AI (art. 112 Cst., art. 34quater al. 2 et al. 7 a.Cst.). Ils ne sont pas modifiés par le nouveau texte. Ledit régime est ainsi fondé sur le principe de l'universalité, soit la protection de l'ensemble de la population (l'art. 112 al. 2, lettre a, Cst. doit se lire en tenant compte de 1' art. 41 al. 2 Cst.), de manière obligatoire. C'est l'orientation la plus développée, indiquée par les textes de principes du droit international²¹. Le niveau de protection réside dans la couverture des besoins vitaux. L'optique est ici minimale; et pourtant, l'inscription de cette fi- nalité dans le texte constitutionnel a représenté le résultat d'un long développe- ment historique²². De plus, le mandat n'est pas atteint en toutes circonstances, d'où l'intervention, sous condition de ressources, des prestations dites complé- mentaires à 1' A VS/ AI (art. 196, ch. 10, Cst.

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³^.Le principe de l'intégration des personnes handicapées, du soutien des personnes âgées ou qui ont perdu leur soutien de famille a également rang constitutionnel ; il est en concordance avec le droit international²⁴. D'autres règles, moins importantes sont incluses dans le texte;

La Constitution fixe un cadre, des principes, valant pour les régimes complé- mentaires de pensions (art. 113 Cst., art. 34quater al. 3 a.Cst.). Si la rédaction est modifiée, la substance demeure la même. Il s'agit ici d'un deuxième niveau de

Guy PERRIN : Les fondements du droit international de la sécurité sociale. Droit social [Paris] 1974, pp. 479 sv. -Pierre-Yves GREBER: Les principes directeurs de la sécu- rité sociale. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N° 20-1998, pp. 7 sv. (pp.

13 sv.).

Hans Peter TSCHUDI: Das Drei-Saulen-Prinzip. SZSIRSAS 1987, pp. 1 sv.

Voir Jean-Louis DUC : La 1

oe

révision de 1 'A VS et la Constitution fédérale. SZSIRSAS 1990, pp. 57 sv.

Singulièrement avec la Convention OIT N° 159 concernant la réadaptation professionnelle et l'emploi des personnes handicapées (1983), ratifiée par la Suisse en 1985 (RO 1986 967), et complétée par la Recommandation OIT N° 168 (mêmes titre et date), ainsi qu'avec le Protocole additionnel à la Charte sociale européenne (1988) (§ 4 et art. 4), non ratifié - comme la Charte - par la Suisse (cf. Rapport annuel du Conseil fédéral sur les activités de la Suisse au Conseil de l'Europe en 1999, du 12 janvier 2000. Feuille fé- dérale 2000, pp. 921 sv. (p. 1089).

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pensions, de nature professionnelle. Le principe est celui de la généralisation aux salariés, avec des exceptions pouvant être prévues par la loi. L'impression est ici un peu trompeuse : les petits salaires, situés en dessous d'un montant dit de co- ordination25, ne sont pas inclus dans 1' affiliation obligatoire - dans la conjonc- ture actuelle, il leur est difficile d'accéder à la protection facultative, les cotisations étant paritaires - et cette règle écarte pratiquement la moitié des femmes de la prévoyance professionnelle obligatoire. Le niveau de protection, compte tenu des prestations du régime de base A VS/ AI réside dans le maintien, de manière appropriée, du niveau de vie antérieur. Il s'agit d'un objectif élevé, qui est pro- posé p. ex. par la Recommandation communautaire relative à la convergence des objectifs et politiques de protection sociale (1992). Le texte constitutionnel pré- voit des obligations pour les employeurs, un accès facultatif pour les indépen- dants, le partage des cotisations, la fixation d'exigences minimales à remplir par les institutions d'application.

6. Ainsi, le cadre constitutionnel est très développé dans le domaine des pensions, singulièrement au regard des questions fondamentales que sont la détermination du champ d'application personnel et du niveau de la protection. Les garanties peuvent aussi bien jouer le rôle de « garde-fou » contre d'éventuels projets de démantèlement26 (p. ex.

privatisation) que d'indications pour le développement de la législation.

7. En ce qui concerne l'assurance-maladie et l'assurance-accidents, le nouvel art.

117 Cst est pratiquement la reprise de l'ancien art. 34bis a.Cst. Le nouveau texte n'a plus besoin de donner mandat à la Confédération « d'introduire » les deux régimes (ce qui était nécessaire en 1890), ils existent, ni lors de cette opération, de tenir compte des caisses. L'alinéa 2 a la même teneur dans les deux dispositions. La base constitutionnelle est extrêmement large et seul le passage éventuel à un système national de santé (qui n'est pas une« assurance» demanderait une modification de la Constitution; cette question n'est, de toutes façons, pas actuelle en Suisse.

8. L'art. 114 Cst sur l'assurance-chômage reprend la substance de l'ancien art. 34 novies a.Cst, tant en ce qui concerne les finalités de ce régime (prévention, indemnisation, réadaptation) que pour ce qui a trait au champ d'application personnel (obligatoire pour les salariés ; accès facultatif pour les indépendants - non concrétisé sur le plan lé- gal), le financement (par cotisations ; intervention publique seulement dans des circonstances exceptionnelles). Cependant la phrase« La loi fixe le montant maximum du revenu soumis à cotisation, ainsi que le taux maximum» (art. 34novies, al. 4, 2e phr. a.Cst)

25 26

Actuellement CHF 24'120.-- par an (voir art. 7 LPP).

L'art. 191 Cst reprend les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 a.Cst. Le Tribunal fédéral est obligé d'appliquer les lois fédérales ; mais il ne s'interdit plus d'en examiner la confor- mité à la Constitution et le cas échéant de constater dans sa décision une violation. Voir AUER/ MALINVERNIIHOTTELIER: Droit constitutionnel suisse, cité à la note 5, vol. I, pp. 641 sv.

(13)

n'a pas été reprise; à juste titre, elle n'est pas de rang constitutionnel et cela permettrait au législateur d'introduire une solidarité entre revenus (absence de plafond pour les cotisations).

9. L'art. 116 Cst concernant les allocations familiales et l'assurance maternité dif- fère quelque peu dans sa rédaction de l'ancien art. 34quinquies a.Cst, mais la substance est reprise. L'on sait que l'intervention de la Confédération, sur le plan législatif, est li- mitée dans ces deux secteurs, liés, et que celle des Cantons varie selon les sensibilités sociales. Depuis les années cinquante, l'agenda fédéral comprend régulièrement un projet en la matière. L'art. 115 Cst sur l'assistance des personnes dans le besoin est, comme

l'ancien art. 48 a. Cst. une norme de compétence. La protection continue de relever des Cantons. L'abandon de cette forme traditionnelle d'aide au profit d'un revenu minimal d'insertion fédéral (en s'inspirant p. ex. du RMI français) nécessiterait donc une révi- sion de la Constitution.

10. D'une manière générale, l'exercice peut être considéré comme réussi. Au contraire de ce qui avait été envisagé lors des longs travaux préparatoires, la série des principes de rang constitutionnel valant en matière de sécurité sociale a été maintenue. Cela représente une garantie générale de stabilité- or les systèmes de sécurité sociale travaillent sur le long terme - et de protection pour la population. Les articles susmentionnés sont en cohérence avec le Préambule («un esprit de solidarité», «la force de la com- munauté se mesure au bien-être du plus faible de ses membres») et avec l'art. 2 sur le But (« prospérité commune» et « cohésion interne » ). Il appartient à la législation de concrétiser.

3. L'ACCORD ENTRE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE, SES ÉTATS MEMBRES ET LA SUISSE SUR LA LffiRE CIRCULATION DES PER- SONNES (1999)

11. A titre liminaire, il convient de rappeler que :

27

le peuple suisse a refusé, le 6 décembre 1992, l'Accord sur l'Espace économique européen (EEE) (du 2 mai 1992?⁷ ^;

Message relatif à l'approbation de l'accord sur l'Espace économique européen, du 18 mai 1992. Feuille fédérale 1992, lV, pp. 1 sv. Voir également: -Feuille fédérale 1992, lV, pp. 657 sv. (protocoles, accords complémentaires).- Feuille fédérale 1992, V, pp. 1 sv. (Message 1 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de I'EEE). - Feuille fédérale

1992, V, pp. 506 sv. (Message II sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE). - Feuille fédérale 1993, 1, pp. 757 sv. (Message sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE). -Accord EEE. Commentaires et réflexions. O. Jacot-Guillarmod (édi- teur). Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich/Stâmpfli, Bem, 1992.

(14)

la Suisse a, par la suite, commencé des négociations bilatérales avec la Commu- nauté européenne ;

le résultat desdites négociations réside dans la conclusion de sept accords sectoriels : sur la coopération scientifique et technologique, sur certains aspects rela- tifs aux marchés publics, sur la reconnaissance mutuelle en matière d'évaluation de la conformité, sur les échanges de produits agricoles, sur le transport aérien, sur le transport de marchandises et de voyageurs par rail et par route, sur la libre

. 1 . d ²⁸

c1rcu atlan es personnes ;

le Conseil fédéral a adressé son Message relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la Communauté européenne, le 23 juin 1999, à l'As- semblée fédérale²⁹^,laquelle l'a accepté;

le peuple suisse, à son tour, a accepté ces accords, lors de la votation populaire du21 mai 2000, par 1'497'093 oui contre 730'980 non30; . lorsque le processus de ratification des accords sectoriels par les Etats membres de la Communauté européenne sera achevé, ces accords pourront entrer en vigueur (2001 ou 2002 ?).

12. L'instrument qui porte, en autres, sur la sécurité sociale est l'Accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 199931.

13. Le but, large, est décrit à l'art. 1 de l'Accord :

28 29

30

31

«Art. 1 Objectif

L'objectif de cet accord, en faveur des ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse, est :

a) d'accorder un droit d'entrée, de séjour, d'accès à une activité économi- que salariée, d'établissement en tant qu'indépendant et le droit de demeu- rer sur le territoire des parties contractantes :

b) de faciliter la prestation de services sur le territoire des parties contractantes, en particulier de libéraliser la prestation de services de courte du- rée;

c) d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays d'ac- cueil ;

Voir la référence indiquée dans la note 29.

Message relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la Communauté européenne, du 23 juin 1999. Feuille fédérale 1999, pp. 5440 sv.

Arrêté du Conseil fédéral constatant le résultat de la votation populaire du 21 mai 2000 (Accords bilatéraux avec l'UE), du 27 juin 2000. Feuille fédérale 2000, pp. 3538-3539.

Feuille fédérale 1999, pp. 6319 sv. (le texte de l'Accord est reproduit dans les annexes au Message cité à la note 29).

(15)

d) d'accorder les mêmes conditions de vie, d'emploi et de travail que celles accordées aux nationaux ».

14. C'est une disposition qui va bien au-delà de la sécurité sociale et qui concerne d'abord les domaines administratif et du travail ; la lettre d) intéresse notre domaine.

15. L'art. 8 de l'Accord est, lui, spécifique à la matière exposée :

«Art. 8 Coordination des systèmes de sécurité sociale

Les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe Il, la coordination des systèmes de sécurité sociale dans le but d'assurer notamment :

a) l'égalité de traitement;

b) la détermination de la législation applicable ;

c) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes périodes prises en considé- ration par les différentes législations nationales ;

d) le paiement des prestations aux personnes résidant sur le territoire des parties contractantes ;

e) 1' entraide et la coopération administratives entre les autorités et les institutions».

16. Trois dispositions générales de l'Accord qui trouveront bien sûr une application dans le domaine de la sécurité sociale, méritent d'être reproduites ici :

«Art. 16 Référence au droit communautaire

1 Pour atteindre les objectifs visés par le présent accord, les parties contractantes prendront toutes les mesures nécessaires pour que les droits et obliga-:

tions équivalant à ceux contenus dans les actes juridiques de la Communauté eu- ropéenne auxquels il est fait référence trouvent application dans leurs relations.

2 Dans la mesure où 1' application du présent accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature du présent accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence ».

(16)

CAIDERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000 133

«Art. 17 Développement du droit

1 Dès qu'une partie contractante a entamé le processus d'adoption d'un projet de modification de sa législation interne, ou dès qu'il y a un changement dans la jurisprudence des instances dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne dans un domaine régi par le présent accord, la partie contractante concernée en informe 1 'autre partie par le biais du comité mixe.

2 Le comité mixte procède à un échange de vues sur les implications qu'une telle modification entraînerait pour le bon fonctionnement de l'accord».

«Art. 19 Règlement des différends

1 Les parties contractantes peuvent soumettre tout différend relatif à l'in- terprétation ou à l'application du présent accord au comité mixte.

2 Le comité mixte peut régler le différend. Tous les éléments d'information utiles pour permettre un examen approfondi de la situation en vue de trouver une solution acceptable sont fournis au comité mixte. A cet effet, le comité mixte examine toutes les possibilités permettant de maintenir le bon fonctionnement du pré- sent accord ».

17. L'art. 8 de l'Accord est complété par l'art. 20 du même texte :

«Art. 20 Relation avec les accords bilatéraux en matière de sécurité sociale

Sauf disposition contraire découlant de l'annexe Il, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté euro- péenne sont suspendus dès 1' entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord».

18. L'Accord comprend une Annexe Il, consacrée à la sécurité sociale:

« Coordination des systèmes de sécurité sociale Art.1

1 Les Parties contractantes conviennent d'appliquer entre elles, dans le domaine de la coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes communautaires auxquels il est fait référence tels qu'en vigueur à la date de la signature de 1' accord et tels que modifiés par la section A de la présente annexe ou des règles équivalentes à ceux-ci.

(17)

2 Le terme« Etat(s) membre(s) » figurant dans les actes auxquels il est fait référence à la section A de la présente annexe est considéré renvoyer, en plus des Etats couverts par les actes communautaires en question, à la Suisse.

Art. 2

1 Aux fins de l'application de la présente annexe, les parties contractantes prennent en considération les actes communautaires auxquels il est fait référence et tels qu'adaptés par la section B de la présente annexe.

2 Aux fins de 1 'application de la présente annexe, les parties contractantes prennent acte des actes communautaires auxquels il est fait référence à la section C de la présente annexe.

Art. 3

1 Le régime relatif à 1' assurance-chômage de travailleurs communautaires bénéficiant d'un titre de séjour suisse d'une durée inférieure à un an est prévu dans un protocole à la présente annexe.

2 Le protocole fait partie intégrante de la présente annexe.

( ... ) »

19. La section A de l'Annexe II énumère le droit applicable :

32 33

il s'agit d'abord du Règlement (CEE) N° 1408171 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à 1 'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à 1' intérieur de la Communauté, règlement mis à jour plusieurs fois. Les annexes du Règlement N° 1408/71 sont complétées ~ar des mentions relatives au droit suisse et au droit international liant la Suisse³ ;

il s'agit ensuite du Règlement (CEE) N°. 574172 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) N° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, également mis plusieurs fois à jour. Les annexes du Règlement N°

574/72 sont aussi adaptées au droit suisse³³;

Feuille fédérale 1999, pp. 6343 sv.

(18)

CAlllERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000 135

il s'agit enfin de la Directive 98/49/CE du Conseil du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté³⁴.

20. La section B de l'Annexe II indique une série d'actes communautaires auxquels il est fait référence et qui servent à l'application du droit de la coordination ; il s'agit de décisions³⁵. La section C se réfère à des recommandations, également pour l'application ainsi qu'à des mises à jour de déclarations d'Etats membres de la Communauté³⁶. Le Protocole à l'annexe II contient des dispositions transitoires en matière d'assurance-chô- mage, d'allocations pour impotents A VS/AI, de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (versement de la prestation de sortie)³⁷.

21. Sur le plan suisse, ces textes sont complétés par la loi fédérale sur l'Accord entre, d'une part la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes, du 8 octobre 1999³⁸. Cette loi fédérale introduit dans les lois suisses de sécurité sociale (LAMai, LAA, LA VS, LAI, LPC, LPP, LFLP, LAF, LACI) une mention concernant l'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes et modifie quelques dispositions (accès à l'A VS facultative, financement exclusivement public des allocations pour impotent AVS et AI, etc.).

22.

a)

34

35 36 37 38 39

En quelques lignes, la synthèse suivante peut être proposée³⁹:

L'Accord Communauté européenne/Etats membres- Suisse sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999 (non encore en vigueur en 2000), contient des dispositions en matière de sécurité sociale. Certaines sont d'application directe : elles vont donc modifier la pratique quotidienne notamment des institutions de sécurité sociale, changer la situation des personnes protégées, des employeurs. Les effets peuvent donc être concrets, importants ;

Feuille fédérale 1999, p. 6358. La Directive (JOCE du 25 juillet 1998, N° L 209/46) a été incluse dans le CGSS N° 23-1999, pp. 103 sv.

Feuiiie fédérale 1999, pp. 6359 sv.

Feuiiie fédérale 1999, pp. 6366-6367.

Feuiiie fédérale 1999, pp. 6368-6369.

Feuiiie fédérale 1999, pp. 7841 sv.

Sécurité sociale, revue de l'Office fédéral des assurances sociales, a publié un grand dossier intitulé «Réglementation en matière de sécurité sociale dans l'accord avec l'Union européenne sur la libre circulation des personnes», 3/1999, pp. 120 sv. Voir, d'une manière générale, ladite revue (p. ex. synthèses de J. DOLESCHAL), également la Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (RSAS/SZS) (notamment E. MURER, R. LANGER, B. KAIDL-WOLFF, E. IMHOF), le Bulletin de la prévoyance professionnelle (OF AS), la revue Schweizer Personalvor- sorge/Prévoyance professionnelle suisse.

(19)

136 CAIDERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000

b) Cependant, le droit apporté par l'Accord relève uniquement de la coordination. Le règlement CEE N° 1408/71, son règlement d'application 574/72, les autres actes auquel se réfère l'Accord (voir ci-dessus), la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, n'ont pas pour but ni pour effet de modifier les politiques sociales et les systèmes de sécurité sociale. Ce n'est pas leur contenu qu'il vise. Le législateur suisse demeurera compétent pour défi- nir les grandes composantes de la sécurité sociale applicable dans ce pays, sa portée quant aux personnes, aux éventualités, aux prestations, à l'organisation administrative, financière et contentieuse. Le droit communautaire de la sécurité sociale est développé en matière de coordination (domaine repris par 1' Accord) et limité en matière d'harmonisation et de convergence (domaine non repris par l'Accord ; à cet égard, 1 'EEE - refusé en 1992 par la Suisse - a une portée plus étendue);

c) La coordination s'intéresse à l'égalité de traitement entre nationaux et non- nationaux (but : éliminer les discriminations), ainsi qu'aux situations qui ex- cèdent le territoire d'un seul Etat (situations transfrontières) (but : apporter les liens nécessaires entre des systèmes différents, pour éviter les conflits de lois et donc désigner le droit/système applicable, pour accompagner en quelque sorte une personne qui se déplace, une personne qui a acquis des droits, qui est en train d'en acquérir. Quid d'un besoin de soins en dehors de l'Etat compétent, quid de paiements de cotisations à plusieurs régimes, quid du départ d'un Etat d'un pensionné, quid de l'indemnisation d'un chômeur qui recherche un emploi dans un autre pays, quid des membres d'une famille ne séjournant pas dans le même pays? etc.). Une situation qui reste interne n'est donc pas touchée par le droit de la coordination ;

d) L'art. 8 de l'Accord se réfère aux principes de la coordination (la terminolo- gie peut varier quelque peu selon les instruments ou les auteurs) : l'égalité de traitement entre nationaux et non-nationaux, la désignation du système (légis- lation et institutions) applicable, le maintien des droits en cours d'acquisition, le maintien des droits acquis, la coopération administrative. Ces principes peuvent rendre nécessaires la lutte contre les discriminations directes et indirec- tes, la totalisation des périodes accomplies sous plusieurs législations, le paiement des prestations hors de l'Etat compétent, l'octroi des soins de santé égale- ment hors de celui-ci. La coordination, qui peut être très technique, est l'ac- compagnement indispensable de la libre circulation des personnes. Si elle n'existait pas, cette circulation serait notamment exposée à des pertes de droits ou à des non-acquisitions de droit. C'est pourquoi le Traité instituant la Commu- nauté européenne comprend, déjà à son niveau, des règles tant de libre circulation que de coordination ;

e) Jusqu'à présent, la Suisse a pratiqué le bilatéralisme en matière de coordination : choix d'un Etat, négociation avec celui-ci d'une convention de sécurité sociale, donc négociation des dossiers (régimes) à inclure dans l'instrument, de l'importance à donner aux principes de la coordination, accord protégeant les

(20)

f)

g)

h)

40

ressortissants des parties contractantes (certains textes ont des règles applicables aux citoyens d'Etats tiers), interprétation de l'accord par les juridictions du pays, maîtrise de l'évolution (révisions);

A l'égard des pays membres de la Communauté européenne, la Suisse change donc complètement sa position : elle a convenu d'appliquer avec eux des instruments de droit communautaire - au centre de ceux-ci, les deux Rè- glements N° 1408/71 et 574/72- éclairés par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (art. 1 de l'annexe 11). Certes, les conventions bilatérales se réfèrent déjà aux principes de la coordination, mais la réalisa- tion de ceux-ci est nettement plus poussée en droit communautaire. Lesdites conventions seront donc suspendues, sous réserve d'exceptions (art. 20 de l'Ac- cord), à l'égard des Quinze. Et le Tribunal fédéral des assurances ne pourra _plus dire le droit de façon autonome (art. 16 de l'Accord) ;

En ce qui concerne le champ d'application personnel, des modifications concernent l'assurance-maladie et l'assurance-vieillesse et survivants. La première, en vertu de l'assujettissement au lieu de travail prévu par le Règlement No 1408/

71, devra dorénavant assurer obligatoirement pour les soins des personnes rési- dant dans un Etat de la Communauté européenne et qui travaillent en Suisse ou reçoivent une rente de la Suisse ou des indemnités d'assurance-chômage LACI, ainsi que les membres de la famille de ces personnes s'ils sont sans activité ré- munérée (le tout, sous réserve d'exceptions). L'accès à l' AVS facultative sera ouvert sur pied d'égalité aux Suisses et aux Communautaires, mais à des conditions plus strictes ;

En matière de prestations, la protection maladie bénéficiera du maintien des droits acquis ou, selon d'autres termes, d'une entraide pour les prestations en nature. Si une personne tombe malade alors qu'elle séjourne dans un autre Etat partie à l'Accord, elle reçoit de cet Etat les prestations de soins nécessaires, aux mêmes conditions que les personnes protégées par cet Etat, à la charge de l'assureur compétent. Une solution analogue vaut pour l'assurance-accidents. Les rentes de l'A VS/ AI suisse seront calculées selon le droit suisse, au prorata; la totalisation des périodes de cotisations sera pratiquée dans les autres Etats contrac- tants pour ouvrir et calculer le droit aux pensions. Les prestations de la pré- voyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité continueront d'être calculées selon le droit suisse. Après un délai de cinq ans (période transitoire), le paiement en espèces de la prestation de sortie LPP obéira à des conditions très restrictives ; cela ne concerne pas la prévoyance surobligatoire ni les versements au titre de l'encouragement à la propriété du logement. Les prestations de chô- mage sont soumises à un régime transitoire pendant sept ans. En matière d'allocations familiales, les prestations pour les enfants résidant dans la Communauté devront être servies aux mêmes conditions que pour les enfants vivant en S . ⁴⁰

UlSSe .

Pour continuer l'analyse, voir les notes 29 et 39.

(21)

138 CAIITERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE No 25-2000

4. LA LOI FÉDÉRALE SUR LA PARTIE GÉNÉRALE DU DROIT DES

ASSURANCES SOCIALES (2000)

23. L'Assemblée fédérale a adopté le 6 octobre 2000 la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)⁴¹. L'origine réside dans des travaux de la Société suisse de droit des assurances (SSDA) : un groupe de travail de la SSDA, présidé par Hans NAEF⁴², avait rédigé en 1984 un rapport sur une gartie géné- rale du droit suisse des assurances sociales, accompagné d'un projet de loi ³. Ce document a constaté le développement de la législation suisse en la matière, sa complexité croissante et l'absence de conception globale sur le plan législatif. Il a écarté l'idée d'une codification : «La structure des assurances sociales est en Suisse diversifiée. Cependant, aucun milieu n'exige la fusion des différentes branches d'assurance dans un système unique. Une telle entreprise serait sans autre condamnée à l'échec à cause des difficultés objectives et des résistances « cumulées » de différents milieux. Même une révision des lois spéciales sur les assurances sociales et leur classification dans un code général, selon le modèle allemand, serait à peine envisageable. Dans une telle hypo- thèse, le législateur doit également se prononcer sur chaque partie du code. Il est dou- teux que le parlement se contente d'une« réforme matérielle limitée» ; une telle limitation ne pourrait dans tous les cas lui être imposée. De plus, il serait possible de lancer un référendum contre une partie spéciale et toute décision populaire négative ébranlerait l'ensemble du projet. Une telle codification générale ne se justifierait d'ailleurs que pour autant que des modifications structurelles y soient liées; l'harmonisation et la coordination, exigées en priorité, des lois sur les assurances sociales peuvent être égale- ment réalisées - comme cela va être démontré - de manière plus simple. C'est pourquoi le groupe de travail est arrivé à la conclusion qu'il faut renoncer à une codification gé- nérale ».⁴⁴A la place, le groupe de travail de la SSDA a donc proposé une partie géné- rale: «Selon l'opinion du groupe de travail, l'harmonisation demandée des notions, des institutions juridiques et des règles de procédure des différentes branches des assurances sociales peut être réalisée par une partie générale du droit des assurances sociales. Ce serait la manière la plus adéquate. Cela signifie du point de vue de la technique législa- tive qu'il faut éliminer des lois spéciales, les règles de validité générale et celles qui appartiennent à plusieurs systèmes, et les rassembler dans une loi spéciale ; le système n'est pas, il est vrai, très orthodoxe, mais il n'offre aucune difficulté fondamentale.

Avec cette démarche, il y a politiquement beaucoup moins d'obstacles à surmonter qu'avec une codification générale; il est vrai que différentes opinions peuvent se défen- dre quant aux règles générales, par exemple sur la restitution de prestations indûment versées ou sur la procédure administrative. Il est cependant beaucoup plus facile d' arrê-

41 42 43

44

Feuille fédérale 2000, pp. 4657 sv. (expiration du délai référendaire: 25 janvier 2001).

A 1 'époque Directeur suppléant de l'Office fédéral des assurances sociales.

Rapport sur une partie générale du droit suisse des assurances sociales et Projet de loi.

Contribution d'un groupe de travail de la Société suisse de droit des assurances en vue d'améliorer la coordination en matière d'assurances sociales. Supplément à la Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle (RSAS/SZS). Stampf- li. Bern 1984.

Idem, p. 24.

(22)

CAIDERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE N° 25-2000 139

ter une solution à ces problèmes qu'en matière de réorganisation du système des cotisations et des prestations. Le système allemand en est un exemple frappent : la codification des dispositions générales et cie celles sur la procédure a progressé assez rapidement, alors que celle des dispositions de droit matériel a enregistré des retards considé- rables. Une «Partie générale» n'exclut d'ailleurs pas un code complet de droit des assurances sociales, mais en constitue plutôt une condition ; le groupe de travail prévoit au reste que le Conseil fédéral soit autorisé à publier un tel code ». ⁴⁵ Le rapport de la SSDA a prévu une application à la totalité du droit fédéral des assurances sociales, pour obtenir « 1' effet désiré de coordination et de transparence » ⁴⁶, la partie générale ne ré- glant en revanche pas les assurances complémentaires supralégales. Une ordonnance était prévue pour certains problèmes de détail⁴⁷,48

.

24. Le projet de la SSDA a été repris dans le cadre de l'Assemblée fédérale, par le moyen de l'initiative parlementaire (Josi Meier, conseillère aux Etats) en 1985. Il a fait l'objet de procédures de consultation, d'avis du Conseil fédéral⁴⁹, puis d'une loi (LPGA), le 6 octobre 2000.

25. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) présente les caractéristiques suivantes :

a)

b)

45 46 47 48 49

Le but de cette nouvelle loi est exprimé à 1 'art. 1 LPGA :

« La présente loi coordonne le droit fédéral des assurances sociales :

a. en définissant les principes, les notions et les institutions du droit des assurances sociales ;

b. en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans le domaine des assurances sociales ;

c. en harmonisant les prestations des assurances sociales ;

d. en réglant le droit de recours des assurances sociales envers les tiers». ; La loi va moins loin que ce qui est exprimé dans cet art. 1 LPGA : elle ne contient guère de véritables principes et il est difficile de repérer une harmonisation des prestations. Les autres éléments sont en revanche effectivement traités ;

Idem, pp. 24-25.

Idem, p. 26.

Idem, p. 27.

Pour le projet rédigé- un grand travail- voir les pp. 63-103 du rapport.

Initiative parlementaire Partie générale du droit des assurances sociales. Rapport de la Commission du Conseil des Etats, du 27 septembre 1990. Feuille fédérale 1991, 85.227.

-Initiative parlementaire Droit des assurances sociales. Avis approfondi du Conseil fé- déral. Feuille fédérale 1994 V, pp. 897 sv.- Le projet n'a avancé que lentement, priorité étant donnée aux révisions dans les domaines de 1' assurance-maladie, de 1' A VS/ Al et de 1 'assurance-chômage

(23)

140 CAHIERS GENEVOIS ET ROMANDS DE SÉCURITÉ SOCIALE No 25-2000

c)

d)

e)

t)

g)

50

Un point essentiel réside dans la relation entre la loi sur la partie générale et les lois existantes en matière d'assurances sociales. A cet effet, l'art. 2 LPGA dispose que :

« Les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient ». ;

En d'autres termes, la LPGA a vocation à s'appliquer au droit fédéral des assurances sociales, mais il appartient aux différentes lois relevant de ce domaine - qualifiées ici de« lois spéciales» -de spécifier si c'est le cas et dans quelle am- pleur, avec quelles exceptions. La LPGA contient ainsi, in fine, une annexe in- titulée « modification du droit en vigueur »⁵⁰. Les différentes lois d'assurances sociales (et d'autres) sont révisées partiellement. Les lois LAMai, LAA, LAVS, LAI, LPC, LACI, LFA, LAM et LAPG reçoivent toutes un nouvel art. 1, dis- posant que la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales s'applique à l'assurance sociale considérée (assurance- maladie, etc.) sauf dérogations prévues par lesdites lois. Une telle disposition fait défaut dans la LPP, laquelle ne sera donc pas soumise à la nouvelle partie générale (à l'exception d'une application dans la coordination et la prise en charge provisoire des prestations, art. 34a LPP) ;

Les art. 3 sv. LPGA contiennent des « définitions de notions générales ». On y trouve la définition de quatre éventualités (maladie, accident, maternité, invali- dité), de trois notions connexes (incapacité de travail, incapacité de gain, impo- tence), de trois statuts professionnels (salarié, employeur, indépendant), la défi- nition du domicile (référence aux art. 23 à 26 CC) et de la résidence habituelle.

Ainsi, la LAMai et la LAI ne définissent plus les éventualités qu'elles couvrent (l'art. 2 LAMai est abrogé; l'art. 4 al. 1 LAI se limite à disposer que l'invalidité, au sens de l'art. 8 LPGA, peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident) ;

Les art. 14 à 26 LPGA contiennent des« dispositions générales concernant les prestations et les cotisations ». Y figurent par exemple, l'appréciation du taux d'invalidité (art. 16), la réduction et le refus de prestations (art. 21), l'extinction du droit à des prestations (art. 24), les intérêts moratoires et rémunératoires (art.

26);

Les art. 27 à 62 LPGA concernent la procédure. Ils portent d'abord sur «l'information, l'assistance administrative et l'obligation de garder le secret» (ren- seignements et conseils par les assureurs sociaux et les organes d'exécution, exercice du droit aux prestations, avis en cas de modification de situation, etc.), ensuite sur la procédure (parties, compétence de l'assureur social, délais, droit d'être entendu, instruction, expertise, consultation du dossier, décision, transac- tion, opposition, révision et reconsidération de décisions, exécution, etc.), enfin

L&#039;évolution actuelle de la sécurité sociale en Suisse (1999-2000)

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