LE DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

LE DROIT DES CONTRATS D’AFFAIRES

Master 1 Daphnée Principiano

INTRODUCTION

Il y a Quatre Points à souligner en guise d’introduction:

1 ^er point : la question de l’évolution de la vie des affaires Le droit des affaires évolue rapidement, il y a quatre constantes :

- 1^er constante : le morcellement des sources du droit

Il y a des traités internationaux, la Constitution, les lois, les décrets, les arrêts et circulaires.

Plus les sources se multiplient, plus il existe un certain flou et sans vouloir mal faire, certains principes de la hiérarchie des normes se trouvent déplacés.

On parle donc plutôt de réseau de normes que de pyramide de norme.

- 2° constante : L’internationalisation des enjeux et des acteurs

Le commerce est manifestement un moyen pour les hommes de se rencontrer, d’échanger et de dépasser les frontières.

On parle et critique aujourd’hui beaucoup le commerce du fait du développement de la mondialisation ou globalisation mais il ne faut pas oublier les aspects positifs.

- 3° constante : la révolution numérique et le développement des nouvelles technologies

Dès lors que l’information circule mieux, les échanges augmentent, l’immatériel va progresser et apparait une nouvelle économie fondée sur les nouvelles technologies

- 4° constante : l’évolution des patrimoines

Au début du XIX on faisait une distinction classique : - tout ce qui était les immeubles relevait du civil

- tout ce qui était richesse mobilière relevait du commercial.

Aujourd’hui c’est toujours vrai mais on constate une dématérialisation des fortunes qui ne sont plus uniquement immobilières ou foncières.

Aujourd’hui les vraies valeurs sont les propriétés intellectuelles et les valeurs mobilières qui permettent de contrôler les sociétés commerciales (les marques, les actions).

Ces 4 constantes permettent un rapprochement entre le droit civil et le droit commercial.

A terme il y aura une intégration par le haut du droit privé ; droit civil et droit commercial ne formeront bientôt qu’une seule matière.

Les contrats d’affaires ne sont qu’une branche spécialisée du droit civil nourri des pratiques commerciales.

Cette intégration se fait aussi par le droit de la consommation ainsi que par le droit des professionnels.

Cette évolution est marquante et les pouvoirs publics en ont pris conscience : il y a une volonté de réformer les juridictions de 1^er degrés en matière commerciale

Un discours du président SARKOZY a démontré la volonté des pouvoirs publics de renforcer les juridictions commerciales pour en faire des tribunaux du contentieux économique de 1^er degré.

Les évolutions prévues sont au nombre de 8 :

- La réforme de la carte judiciaire : réduction des petits tribunaux de commerce - La spécialisation des juridictions consulaires

- La Présence renforcée du Parquet dans les juridictions commerciales - Une formation accrue des juges consulaires

- Le renforcement des procédures préventives, notamment en lien avec les difficultés des entreprises

- L’Assouplissement des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde : une loi en juillet 2005 a mis en place une procédure de sauvegarde

- la Dépénalisation du droit des affaires

- Le transfert de compétences du TGI vers les tribunaux de commerce pour les transformer en juridiction du contentieux économique.

Ces tribunaux de commerce devraient connaître de tous les différents commerciaux et de tout ce qui concerne les difficultés des entreprises et donc soulager les TGI.

2° point : idée d’un recours nécessaire à la théorie générale des contrats

La masse des contrats d’affaires est considérable, cependant le Ccom en matière de droit des contrats est très pauvre.

En 2007 on a intégré dans le code la partie réglementaire mais à droit constant, ainsi ce nouveau code reste lacunaire en droit des contrats.

Dans le même temps les contrats civils traditionnels font l’objet d’une réglementation spécifique dans le code civil.

Un certains nombre de législations particulières sont venues prévoir un certains nombre de dispositions pour d’autres contrats (contrat d’assurance, bail d’habitation, vente d’immeuble à construire).

En parallèle, la pratique des affaires a imaginé d’autres contrats qui ne sont soit pas réglementés soit réglementés à postériori ou seulement sur certains points.

Ex : le crédit-bail, le contrat d’ingénierie, le contrat d’affacturage, le contrat de maintenance, le contrat de franchise, l’ouverture de crédit, les contrats informatiques etc.…

Il est nécessaire de bien connaitre le droit commun des contrats qui leur reste applicable.

En droit des contrats d’affaires, les renvois à la théorie générale des contrats sont systématiques, ils se font pour la formation des contrats, pour la transmission des contrats, pour les effets des contrats, pour les modalités d’extinction.

Pour toutes ces notions, on renverra au droit commun.

Cependant en matière de Contrats d’affaires, les contrats types ont une importance considérable et dès lors on se réfère souvent au droit de la consommation et à la question des clauses abusives.

3° Point : l’importance des contrats d’affaires pour les théories générales des contrats Il y a un apport des contrats d’affaire à la théorie générale

A. La cause

La cause est inutile, pour autant en droit des affaires, on a sollicité la cause et l’art 1131 du cciv qui exige une cause pour l’obligation. (C’est le pourquoi du contrat).

Les juristes d’affaires ont utilisé cette référence notamment pour faire tomber les obligations contractuelles qui n’avaient pas de contre-partie directe.

Il y a trois applications :

o Concernant les dates de valeurs : ch com 6 avril 1993 Dans cet arrêt (D 310), il est dit qu’il est interdit aux banques d’antidater les retraits de leurs clients et de postdater les dépôts.

o Les arrêts Chronopost Chronopost I ch com 22 oct 1996 :

Faits : la société Chronopost s’engage à livrer un colis dans un délai déterminé et en parallèle elle limite sa responsabilité pour le cas ou elle n’acheminerait pas dans le délai.

Cette clause limitative de responsabilité peut elle jouer ? La ccass considère que la clause limitative de responsabilité qui contredit l’obligation essentielle du contrat doit être réputée non écrite par l’application de l’art 1131 du cciv.

Cette jurisprudence a connu toute une série d’étapes qui ont réduit sa portée : Chronopost II ch com 9 juillet 2002 (JCP 2002 10176) :

Dans cet arrêt la Ccas considère qu’indirectement la clause limitative de responsabilité pouvait trouver a s’appliquer parce que si la clause contractuelle est réputée non écrite, il faut appliquer le contrat type qui est prévu par décret en matière de transport terrestre de marchandise.

Dans ce contrat type, il y a une clause limitative de responsabilité identique. Cette clause prévoit que le retard ne peut pas donner lieu à une indemnisation de l’expéditeur qui excèderait le prix du transport, sauf faute lourde.

La question est donc de savoir si la faute lourde est constituée du seul fait du manquement à l’obligation essentielle du contrat ?

- Chronopost III : deux arrêts de ch mixe de la ccas 22 avril 2005 (D p 1865) Dans le 1^er arrêt, la ch com développe un raisonnement en trois temps :

1 ^er temps : reprise de Chronopost 96 : une clause qui limite le montant de la rémunération est réputée non écrite si elle est contraire à l’obligation principale

2° temps : seul une faute lourde peut mettre en échec la limitation de l’indemnité prévue dans le contrat-type.

3° temps : Une faute lourde ne peut pas résulter du seul retard à la livraison.

La faute lourde doit être caractérisée par un fait précis dont la preuve incombe au demandeur en réparation.

La Ccas définit la faute lourde : « la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur a l’accomplissement de sa mission » .

Selon la Ccass ne constitue pas une faute lourde le fait de ne fournir aucune explication sur la cause du retard.

Dans le 2° arrêt la Ccass affirme que le seul retard d’une livraison n’est pas une faute lourde.

- Chronopost 6 13 juin 2006 ch com qui refuse de faire application de la faute lourde alors même que le transport était a effectuer à 25 Km du lieu du dépôt.

Ainsi en matière de transport rapide il est difficile d’obtenir la condamnation du transporteur en cas de retard.

Les arrêts Chronopost ont influencé notamment l’arrêt FORECIA ch com 13 fev 2007 (Lamy D civ 2511) il est fondé sur 1131 cciv.

La cour de relève : « un manquement à une obligation essentiel est de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. »

Faits : il s’agissait d’un contrat entre 3 personnes, une société FORECIA, une société de conseil en informatique et la société ORACLE qui vend des logiciels.

La société FORECIA avait souscrit un contrat auprès des deux autres sociétés pour modifier son système informatique.

Les logiciels achetés étaient mauvais et la société FORECIA a refusé de payer.

Dans le contrat une clause prévoyait « l’indemnisation du client ne saurait excéder le montant payé par le client »

Cette clause était-elle opposable ?. La ccas refuse d’appliquer cette clause et ne caractérise pas la faute lourde de la société ORACLE, elle considère le manquement à l’obligation essentielle.

Cet arrêt réduit considérablement l’intérêt des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats d’affaires, puisque la faute lourde n’a plus qu’une place marginale.

On aura besoin de faire la preuve de la faute lourde que dans deux cas :

- Lorsque le manquement contractuel ne porte pas sur une obligation essentielle et donc sur une obligation simplement accessoire.

- Lorsque la clause limitative est prévue par un contrat type, (comme en matière de contrat de transport rapide).

o l’économie générale de la convention

La jurisprudence considère que la clause qui est stipulée en contradiction avec l’économie générale de la convention est sans effet ch com 15 fev 2000 (bul civ 4° partie n° 29) « est sans portée la clause contractuelle stipulée en contradiction avec l’économie générale d’une convention. »

Fait : il s’agissait d’un crédit bail : 3 personnes : le vendeur du bien, le locataire, l’organisme financier de crédit bail.

Le contrat prévoyait que pendant 4 ans un pharmacien projetterait des publicités vidéo sur un matériel financé par crédit bail.

La société qui faisait la publicité est liquidé, le pharmacien ne reçois donc plus aucune somme de location, et refuse de payer les redevances de crédit bail qui lui incombaient.

La chambre commerciale considère que:

- Les contrats de diffusions de pub et de crédit bail ont été conclus les mêmes jours

- Le crédit bailleur était informé que le matériel pris à bail était destiné à être exploité par la société publicitaire.

- Le matériel était très spécifique, la seule clause du contrat de crédit bail était constituée par le contrat de prestation d’ouvrage.

La Ccas en déduit que les deux contrats étant interdépendants, la fin du contrat d’exploitation avec la société de publicité entraine la résiliation du contrat de crédit bail et que la clause prévoyant le paiement était en contradiction avec l’économie générale du contrat, et donc elle est sans portée.

C’est une décision importante car elle permet au pharmacien de se dispenser de payer en faisait référence à l’économie générale du contrat.

Ici l’économie générale du contrat était d’avoir une opération blanche ( il payait la redevance du crédit bail avec les sommes versée par la société de publicité)

Ce type de raisonnement peut être dangereux poussé à l’extrême B. La question de l’indétermination du prix

La question est de savoir en droit des contrats si le prix devait être déterminé ou déterminable dans les contrats cadre de distribution.

Pendant longtemps la jurisprudence a considéré que oui et a annulé les contrats dans lesquels le prix n’était pas déterminé ou déterminable.

Revirement ass plé 1^er dec 95 « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ses contrats dans la convention initiale n’affecte pas la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’a la résiliation ou l’indemnisation. »

C. La question des groupes de contrat

C’est la question de savoir quelle est la nature des actions en responsabilité qui lient le maitre de l’ouvrage au sous traitant.

La Cour de cassation s’est prononcée dans cass ass plé 12 juillet 1991 BES, la ccass considère que le sous traitant n’est pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage.

Le maître de l’ouvrage ne dispose pas à l’encontre du sous traitant d’une action contractuelle, (mais il dispose d’une action délictuelle)

En revanche, dès lors que les contrats s’accompagnent du transfert d’une chose, le maître de l’ouvrage disposera d’une action contractuelle dans la mesure où l’action est accessoire à la chose transmise.

4° point : la patrimonialisation des contrats

De nombreux contrats d’affaire sont aujourd’hui générateurs pour leurs titulaires d’une véritable situation professionnelle. Ex : contrat de concession, contrat de franchise, contrat d’agence, de portage.

Dans tous ces cas, le contrat est souvent le bien principal de l’entreprise.

Si le contrat est résilié ou n’est pas renouvelé, l’entreprise est condamnée.

Il existe des contrats qui sans être aussi essentiels sont nécessaires à l’activité économique ex : le bail, le contrat de fourniture ou de maintenance informatique, le contrat de crédit.

Face à l’importance de ces séries de contrats, le droit des affaires a pris en considération l’éventuelle dépendance d’un contractant par rapport a l’autre.

Ainsi il y a une considération de l’état de dépendance économique d’un contractant sur l’autre. Cela se traduit par des solutions convergentes et des points communs de tous les contrats d’affaires :

- Au stade pré- contractuel : Les contrats d’affaires imposent une information particulière du professionnel, un conseil, une mise en garde et de plus en plus le législateur essaie de formaliser cette information.

- Sur le contenu du contrat : comme tous ces contrats sont économiquement importants pour les entreprises, ils contiennent de nombreuses clauses qui permettent d’éviter les difficultés d’exécution du contrat et une rupture trop brutale du contrat.

Ainsi dans ces contrats, il y a des clauses de conciliation, de médiation, de renégociation qui permettent de remodeler le contrat dans le temps.

S’il y a une obligation de renégociation, la jurisprudence exige que les parties mettent tout en œuvre pour l’exécuter de bonne foi.

Certains auteurs et décisions de juge du fond imposent une obligation de motivation en cas de rupture du contrat.

- Sur la continuation du contrat :

Il y a la possibilité d’introduire des clauses de suspension ; c’est une clause qui prévoit qu’en cas d’impossibilité momentanée d’exécuter le contrat, pour un cas de force majeure, le contrat n’est pas rompu mais simplement suspendu c'est-à-dire que l’exécution du contrat devra reprendre lorsque l’impossibilité cessera.

Il existe d’autres clauses dites d’avenir : c’est les clauses qui prépare la poursuite de la relation contractuelle au delà du terme initialement prévue, ce sont les clauses de tacite reconduction qui permettent de faire partir un nouveau contrat qui part a compté de la fin du 1^er.

Les clauses de prorogation par contre maintiennent le même contrat en en allongeant la durée initiale.

La loi sur les procédures collectives a prévu la possibilité pour les organes de la procédure d’exiger la continuation d’un contrat, même lorsqu’il s’agit de contrats bancaires.

PARTIE I/ LES CONTRATS : FONCTION DE LA PERSONNE DU CONTRACTANT

Le contrat va avoir un régime juridique distinct selon que l’une des parties au contrat est commerçante, consommatrice, ou une société.

TITRE I : LES CONTRATS AVEC LES COMMERCANTS

Section I : L’acte entre commerçants

De plus en plus de textes parlent de professionnels et non pas de commerçants .ex : concernant la clause compromissoire depuis la loi NRE peut être stipulée dans un contrat entre professionnels alors qu’elle concernait jusque là que les commerçants.

Cependant l’acte entre commerçants applique l’application du droit commercial.

§1 L’application du droit commercial

Il y a 6 conséquences liées à la qualification de commerciale : - La compétence du tribunal de commerce

- La prescription commerciale raccourcie.( 10 ans art L 110-4au lieu de 30 ans)

- Question de la mise en demeure du débiteur : en droit commerciale cette mise en demeure peut se faire sans formalité (il peut y avoir preuve par témoins d’une mise en demeure verbale.

Cette mise en demeure fait courir les intérêts, interrompt la prescription et permet de transférer les risques de la chose ;

- Application des usages commerciaux : ex un catalogue avec tarif vaut volonté de contracter - La solidarité entre codébiteurs : art 1202 cciv qui pose comme principe que la solidarité ne se

présume pas. Une coutume contra légem admet une solidarité entre codébiteurs commerçants.

- La question de la preuve : en droit commercial il y a liberté de la preuve L 110-3 ccom alors qu’en matière civile la preuve doit forcément être préconstituée art 1341 cciv pour tout ce qui dépasse 1000 €. Ainsi la conclusion d’un contrat commercial n’est soumise à aucune solennité, on peut faire la preuve d’un contrat verbal, par téléphone, par fax.

Il ne faut pas exagérer la porté de ce principe, car le code de commerce exige souvent un écrit pour les contrats les plus importants (ex : vente de fonds de commerce, constitution de sociétés statut par écrit, le bail commercial doit être écrit, souscription d’actions, contrat de transport, il y a aussi une exigence de facture. Il y a donc souvent un commencement de preuve par écrit grâce à la facture obligatoire.

La liberté de la preuve est tout de même un principe intéressant. Par exemple un contrat commercial sous seing privé ne doit pas forcément être rédigé en autant d’exemplaire que les parties, il peut y avoir un seul exemplaire, il peut y avoir une copie sans qu’il soit exigé un original.

Un autre exemple concerne la date portée sur le titre. Cette date va être opposable aux tiers sans forcement qu’elle ait fait l’objet d’un enregistrement.

Comme il n’y a pas d’exigence d’écrit, on est toujours capable de prouver outre et contre l’écrit produit, alors qu’en droit civil pour cela un autre écrit est nécessaire.

Cette liberté de la preuve permet de contourner les règles strictes du cciv.

§2 La spécificité du droit commercial des contrats.

Les commerçants sont attachés à une certaine rapidité et sécurité, c’est la double exigence du droit commercial des contrats. Cela conduit à assouplir un certains nombre de règles juridiques ;

1) Une souplesse de principe du droit commercial des contrats

Pour assouplir les règles juridiques du droit des contrats civils, le droit commercial des contrats offre essentiellement 3 possibilités notables :

- L’acceptation par le silence circonstancié :

En droit civil, vous acceptez une offre soit de façon expresse ou tacite mais cela doit être une manifestation de volonté. En droit civil le seul silence, ne vaut pas acceptation. En droit commun qui ne dit mot ne consent pas !

En droit commercial ont écarte parfois cette règle de principe.

Lorsque les parties se sont mises d’accord sur le principe du contrat, les modalités proposées ultérieurement (par lettre de confirmation ou facture) pourront être considérées comme acceptées à raison du silence gardé par le destinataire de l’offre.

Idem si les parties sont en relations d’affaire continue. Une offre de renouvellement restée sans réponse, peut être considérée comme acceptée.

En fonction du contexte, compte tenu des relations des parties un silence peut valoir acceptation s’il est circonstancié.

- La possibilité d’une réfaction :

Dans la vente commerciale, le juge reconnait le droit a une des parties de diminuer le prix dû par l’acquéreur en considération de l’inexécution partielle du contrat par le vendeur, notamment s’il y a insuffisance de qualité ou de quantité dans les marchandises vendues

En droit civil en cas de non satisfaction, on peut demander la résolution du contrat, réserver le prix, mais il faut saisir le juge.

En droit commercial les choses sont plus simples, car on peut d’autorité diminuer le prix versé au vendeur

En droit civil cette réfaction existe pour le contrat de mandat et d’entreprise, mais pas pour la vente.

- La possibilité d’un remplacement :

C’est la possibilité pour un commerçant qui n’est pas livré des marchandises commandées de se procurer ces marchandises auprès d’un tiers et ensuite de se faire rembourser par son cocontractant défaillant.

En droit civil c’est prévu par 1144 mais cet article subordonne ce remplacement a une autorisation judiciaire préalable. En matière commerciale, l’autorisation judiciaire peut venir a postériori. Le remplacement peut se faire dans l’urgence.

2) Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats

La liberté des commerçants n’est pas totale, les commerçants peuvent créer de nouveaux concepts (ex la franchise) mais les commerçants sont soumis a des règles d’ordre public même si le droit des clauses abusives ne s’applique pas entre professionnels. Il y a certaines obligations impératives prévues par les textes. Il y a deux grandes séries de contraintes :

- Les contraintes du droit de la concurrence. Trois exemples :

o La pratique de la restitution des cuves dans les contrats d’approvisionnement exclusif de carburant qui ont été jugés illicites car portant atteinte au droit de la concurrence Certains contrats d’approvisionnement exclusif de carburant prévoyaient qu’en cas de désir de passer à la concurrence, il fallait rendre les cuves. Cela représente des frais importants. Par cette clause le fournisseur de pétrole s’assurait de l’impossibilité pour le détaillant de changer de fournisseur.

Le droit de la concurrence a sanctionné l’utilisation de telles clauses.

o Les clauses de non concurrence : elles sont soumises a certaines conditions notamment de proportionnalité pour qu’elle ne porte pas de façon trop importante atteinte au jeu de la concurrence

o La théorie des facilités essentielles : théorie développée par les institutions communautaires. C’est la théorie selon laquelle une entreprise qui contrôle une facilité, (une infrastructure, un équipement, un produit, un service) qui la place en position dominante, peut être contrainte de permettre l’accès a un conçurent à la facilité dont elle dispose quant cela s’avère indispensable à l’exercice d’une activité sur un marché. Ici le contrat sera obligé.

Ex : installation portuaire : obligation de contracter avec les entreprises qui ont besoin de passer Ex 2 : idem pour des Listing d’abonnés, ou pour l’accès a certains logiciels

Arrêt 12 juillet 2005 (JCP 2005 2° partie 10121) qui prévoit qu’un logiciel peut constituer une infrastructure essentielle. En l’espèce elle a considéré que ce n’était pas le cas car le concurrent pouvait développer un logiciel comparable dans des conditions économiques raisonnables.

Jugement du TPI des CE affaire Microsoft 17 jan 2007 : la société Microsoft a été condamnée par la commission européenne a payer une amende car elle refusait de laisser des concurrents accéder à ses codes sources, on a jugé que cela renforçait la position dominante de Microsoft au risque d’éliminer la concurrence.

Microsoft de plus donnait un lecteur multimédia de façon gratuite et cela portait atteinte à la concurrence.

- Les obligations légales spécifiques en matière contractuelle

On peut en distinguer 3 qui montrent que le droit commercial est assez contraignant:

o La communication des conditions générales de vente :

Prévue par L 441-6 ccom : cet article prévoit que tout producteur prestataire de service (grossiste ou importateur) doit communiquer a tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service pour une activité professionnelle ses conditions générales de vente si la demande lui en est faite.

Les CGV est le socle de la négociation commerciale il y a :

 Les conditions de ventes

 Les barèmes de prix à l’unité

 Les réductions de prix sur les volumes

 Les conditions de règlement

Cela oblige une transparence. Celui qui refuse de fournir ses CGV risque une amende de 15 mille €.

En 2005 la loi du 2 aout 2005 sur les PME a un peu modifié cet art L 441-6 ccom en précisant que ces CGV peuvent être différenciées par catégories d’acheteurs notamment entre grossistes et détaillants.

o La rédaction par écrit des accords de coopérations commerciales

Art L 441-7 ccom :ce contrat de coopération commerciale est une convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de service s’oblige envers un fournisseur a lui rendre à l’occasion de la

revente de ses produits au consommateur des services propres a favoriser leur commercialisation et qui ne relève pas des obligations d’achat et de vente.

Ces accords doivent être obligatoirement rédigés par écrit pour éviter les abus.

Ils existent entre les distributeurs et fournisseurs ; ils consistent à prévoir toutes sorte de prestation que le distributeur va facturer pour mettre en avant le produit (mise en valeur du produit, assistante de dégustation, promotion des produits)

o Obligation d’établir des factures

Cette obligation pèse sur les commerçants pour tous les achats de produits qui sont rendus pour une activité professionnelle.

Ces factures sont aujourd’hui utiles pour contrôler le seuil de la revente à perte.

La facture doit être établie en deux exemplaires dont un doit être remis au client.

L’administration fiscale ou la DGCCRF peuvent demander cette facture au commerçant ou a son client.

Il y a des mentions obligatoires :

 Désignation des parties

 Indication de la date

 Prix unitaire

 Condition de règlement et éventuellement la date de règlement

 La possibilité d’un escompte en cas de règlement antérieur : un escompte : est lorsque l’on propose de faire une ristourne en cas de paiement comptant.

 Les pénalités applicables en cas de retard de paiement.

Section II : L’acte mixte (passé entre un commerçant et un non commerçant)

Cet acte est commercial pour l’une des partie et civil pour l’autre. Tous les actes de commerces peuvent être des actes mixtes.

Il y a une distributivité du droit : Le droit commercial s’applique à la partie commerçante et le droit civil à la partie non commerçante.

Le principe : la distributivité

Chacun garde le bénéfice du droit qui lui est théoriquement applicable : le non commerçant garde le bénéfice pour lui-même du droit commun le commerçant garde le bénéfice du droit commercial.

Cependant, des nuances existent. Le tableau suivant tente de les résumer :

Non Commerçant Commerçant

Bénéfice du : droit commun droit commercial Règles sur la

capacité du : droit commun

(18 ans sauf exceptions) droit commercial (18 ans)

Comment prouver contre le :

droit commun

Le commerçant devra apporter une preuve contre le non commerçant en respectant les règles indiquées dans la code civil

droit commercial

Le non commerçant peut apporter une preuve contre le commerçant librement.

Où assigner le :

Tribunaux civils Tribunaux civils ou

Tribunal de commerce (En effet le non commerçant dispose du droit d'opter entre ces juridictions pour assigner son adversaire commerçant)

Ex : Le commerçant doit se ménager les règles de preuve prévue dans le code civil.

Il y a des atténuations :

- Le cocontractant non commerçant bénéficie toujours du choix, il peut décider de se soumettre au droit commercial ou au droit civil

- Il existe des exceptions à la règle de la distributivité, elles sont au nombre de trois :

o 1^er exception : les clauses de compétences territoriales, ou les clauses compromissoire qui sont soit nul soit non opposable dans les actes mixtes. Depuis la loi NRE 15 mai 2001 on a admit la validité des clauses compromissoire dans les contrats conclut a raison d’une activité professionnelle.

La clause compromissoire est la clause qui prévoit qu’en cas de litige il y aura recours a l’arbitrage o 2° exception : La prescription commerciale : elle est de 10 ans : comment l’appliquer

aux actes mixtes ?

L 110-4 ccom dans sa rédaction fait ressortir que cette prescription s’applique aux deux parties de l’acte ( civile et commerçante). Rédiger l’article

1^er ch civ ccas 29 avril 1997 décision de principe en TD

1^er ch civ ccas 27 juin 2006 : un non commerçant a assigné une banque pour invoquer la nullité absolue d’un prêt consentie 18 ans plus tôt. Le banquier avait soulevé la prescription décennale.

La cour de cass lui donne raison en appliquant la prescription décennale.

Or en principe en matière de nullité absolue la prescription est trentenaire

o 3° exception : Le droit de la consommation et des clauses abusives : il efface le droit commercial puisqu’il s’impose aux professionnels dans ses rapports avec un consommateur

TITRE II : LES CONTRATS AVEC LES CONSOMMATEURS

Une grande partie de l’activité des entreprises a pour objet de satisfaire les consommateurs car ce sont les acheteurs finaux des produits et services des entreprises.

Le consommateur bénéficie de la protection du droit de la consommation dont les professionnels doivent tenir compte. Le droit de la consommation protège le consommateur, car le droit commun n’est pas suffisamment protecteur des intérêts du consommateur.

Le code de la conso fixe certains moyens aux consommateurs pour défendre leur intérêt, il y a des organismes publics comme le CNC (conseil national de la consommation) ou l’(INC) institut national de la conso

L’essentiel de la protection des consommateurs est assuré par les associations agrées des consommateurs qui disposent de certains moyens juridiques pour agir en justice.

§1 Le droit actuel

Il y a quatre actions : L 421-1s du code de la consommation

- Action civile d’intérêt collectif : c’est la possibilité pour une association d’exercer une action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect a l’intérêt collectif des consommateur.

- Action en intervention : action qui permet aux associations d’intervenir dans une instance engagée par un consommateur devant une juridiction civile pour des faits qui ne sont pas constitutif d’infractions pénales.

- Action principale en suppression des clauses abusives qui permet de demander la suppression d’une clause dans les conventions proposées habituellement aux consommateurs par les professionnels.

Cela permet de réguler la pratique habituelle des professionnels en faisant la chasse aux clauses abusives dans les contrats.

Il faut réduire la portée car les associations de consommateur ont peu de moyens et intentent assez peu des actions.

Arrêt 1^er février 2005 (JCP 2005) deux arrêts ou ont se rend compte des limites pratique de cette action en suppression des clauses abusives.

Le fait pour un professionnel de prévoir une clause abusive est une faute. Pour autant cela ne suffit pas pour faire présumer l’existence d’un préjudice a l’intérêt collectif des consommateurs, dès lors quant bien même la faute est caractérisée, l’intérêt collectif des consommateurs n’étant pas prouvé il n’y aura lieu a aucune indemnisation spécifique.

Il n’y a donc aucun intérêt financier à débusquer ces clauses, il y aura donc de moins en moins d’actions.

- Action en représentation de conjoint : elle permet aux associations de consommateurs qui sont représentatif sur le plan national d’agir comme mandataire des consommateurs, mais elles ne peuvent réclamer que la réparation du préjudice individuel subit par les consommateurs.

C’est une action collective mais elle est très peu appliquée en France car elle nécessite d’obtenir des mandats des consommateurs avant d’agir.

L’association doit identifier les victimes et demander un mandat, cela ne concerne donc qu’un petit groupe de victime, en aucune façon on pourra réparer le préjudice subit par l’ensemble des consommateurs.

Aux USA il y a de véritables class action, les associations se font réparer l’intégralité du préjudice subit par l’intégralité des consommateurs concerné. L’association réparti ensuite la somme entre les différentes victimes déterminées.

§2 L’évolution du droit

En 2005 Jacques Chirac avait proposé de mettre en place une classe action ; un projet a été réalisé mais il n’a pas été suivi d’effet.

Ce projet devait être intégré dans la loi Breton qui n’a jamais été voté.

Le groupe UMP qui avait la majorité ne voulait pas du projet car le lobbie des assureurs s’est élevé contre ce projet.

Le nouveau Président a fait valoir que la class action devait être réétudiée.

Aucun projet n’a été pour l’instant publié, mais si ce projet voit le jour il prendra surement la forme du projet Breton.

Le plus simple aurait été d’élargir l’action en réparation de conjoint en supprimant le mandat.

Mais cela n’a pas été accepté.

On a donc prévu un système mixte avec une action nouvelle qui serait enclenché par une association de consommateurs auquel seraient associés les victimes sans forcement avoir donné un mandat.

1^er remarque : cette association devra être agrée et représentative au niveau national

2° remarque : le champ d’action de ces actions collectives ne serai pas général mais ne concernerait que la matière contractuelle, elle permettrait la réparation des préjudices matériels et des troubles de jouissance des consommateurs mais d’un manquement d’un professionnel à ses obligations contractuelles. (le préjudice moral ne serait pas réparé).

La demande d’un consommateur ne doit pas excéder 2000 € : c’est donc réservé aux petits contentieux 3° remarque : ces actions collectives seraient confiées a des TGI désignés et selon une procédure spécifique avec plusieurs étapes :

o Le juge se prononcerait sur la responsabilité du professionnel mais sans se déterminer sur le préjudice subit par les consommateurs. Si le professionnel est déclaré irresponsable, l’affaire n’a pas de suite. En cas de reconnaissance de la responsabilité, le juge sursoit a statuer sur le préjudice. Les associations de conso vont procéder à une

publicité, les consommateurs concernés doivent se manifester et demander une indemnisation. Le juge peut forcer le professionnel à faire une offre d’indemnisation.

A la fin du délai plus aucune demande d’indemnisation ne serait recevable.

4° remarque : cette action serait introduite devant le juge civil et paralyserait l’action pénale.

Ces actions de groupes est une question importante car les professionnels suivent ce dossier de près.

Section I : La protection contractuelle générale des consommateurs

§1 prohibition des clauses abusives

Le droit français prohibe ces clauses depuis la loi de 10 jan 1978. Au niveau communautaire il y a une directive 5 avril 93 sur ce thème. Cette directive communautaire a été transposée par la loi du 1^er fev 1995 qui constitue le droit positif.

En droit positif, l’art L 132-1 code de la consommation prévoit « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

A. Le champ d’application de l’art L 132-1 cconso

Le champ d’application est difficile à déterminer. Il y a plusieurs notions :

- Notion de professionnel : c’est celui qui contracte en l’exercice d’une activité industrielle, artisanale, libérale ou agricole.

- Notion de consommateur : c’est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux - Notion de non professionnel : il y a deux analyses possibles :

o Une conception stricte du consommateur non professionnel qui conduit a le définir comme celui qui se procure ou utilise des biens et des services pour un usage non professionnel

o Une conception large du consommateur non professionnel : c’est le professionnel qui n’agit pas dans sa sphère d’activité.

Après une période d’incertitude c’est plutôt la conception large qui a été consacrée par les tribunaux pour les tribunaux, le professionnel peut être considéré comme un consommateur dès lors que « la convention conclue est sans rapport avec son activité professionnelle.

La difficulté est alors de définir la notion de rapport direct avec l’activité professionnelle.

La cour de cass est venue dire qu’il peut exister un rapport direct entre : - Un contrat de fourniture d’eau et une activité de verrerie

- Un contrat qui consiste a acheter une machine d’arrosage lorsque l’on est exploitant agricole - L’activité de fabriquant de bracelet de cuir et le contrat de location téléphonique.

C’est trois exemple donne l’impression que la Cour de cassation adopte une conception extensive du rapport direct ce qui réduit la porté du choix d’une conception large de la notion de consommateur non professionnel.

Ainsi dès lors que le rapport direct est établit entre le contrat et l’activité, un professionnel qui sort de sa spécialité ne peut pas être assimilé a un consommateur peu importe qu’il ait une compétence particulière pour contracter.

D’une certaine façon entre professionnels, la protection des clauses abusives ne va pas souvent jouer.

B. La portée de l’art L 132-1 cconso

La clause est abusive lorsqu’il y a un déséquilibre significatif au déterminent du consommateur entre les droits et obligations des parties. C’est le consommateur qui doit être lésé.

Il faut pour déterminer le caractère abusif se référer au moment de la conclusion du contrat.

Il faut également se référer à toutes les circonstances qui entourent la formation du contrat et a toutes les autres clauses du contrat. C’est donc une appréciation large.

Les textes prévoient même que le caractère abusif de la clause peut s’apprécier par rapport aux clauses d’un autre contrat dès lors que la conclusion ou l’exécution des contrats dépendent l’un de l’autre.

Ces clauses considérées comme abusives vont être réputées non écrite. Seule le conso peut faire valoir le caractère abusif de la clause.

La clause réputée non écrite est inopposable et le contrat va subsister sans cette clause a condition que le contrat ne perd pas tout sa raison d ‘être avec al disparition de a clause litigieuse.

Le législateur en 1978 avait confié l’élimination des clauses abusives à une commission administrative : la commission des clauses abusives.

Aujourd’hui c’est le juge judiciaire qui a un rôle déterminent dans cette politique d’élimination des clauses abusives.

L’administration après avis de la commission des clauses abusive peut prendre des décrets qui prohibent certaines clauses un décret du 24 mars 1978 fixe une liste indicative de clauses.

La commission des clauses abusives émet également des recommandations qui incite les professionnels a faire disparaitre certaines clauses abusive.

Ces recommandations ne sont pas obligatoires mais un avis de la commission des clauses abusive a cependant souvent une influence.

Ex : recommandation de synthèse qui fixe les clauses les plus facilement stigmatisable.

Au titre de cette recommandation est jugée abusive

- la clause qui fait varier le prix en fonction de la volonté arbitraire du professionnel.

- La clause qui prévoit au moment de la signature un engagement immédiat et définitif du consommateur et un engagement seulement éventuel du professionnel

- La clause qui rend inopposable au professionnel les informations et les documents publicitaires remis au consommateur alors qu’il s’agit d’éléments qui sont de nature a déterminer son consentement.

- La faculté laissée au professionnel de résilier le contrat de façon discrétionnaire sans accorder la même faculté au consommateur.

- La clause qui stipule dans le contrat que la date de livraison ou d’exécution est donnée a titre facultatif

- Les clauses qui obligent le consommateur sans motif valable a paye rune part excessive du prix avant tout commencement d’exécution du contrat

- Les clauses qui modifient les règles régissant la preuve (qui allège la charge de la preuve a l’ égard du professionnel)

- Les clauses qui dérogent aux règles légales de compétence des tribunaux

Face à l’importance de ces clauses abusives dans les contrats type proposé par les professionnels, le juge s’est d’autorité reconnu le pouvoir de déclarer une clause abusive et de la réputer non écrite.

Le juge peut même d’office relever le caractère abusif d’une clause dans un contrat. Pour éviter une dérive judiciaire, la cour de cassation se réserve le contrôle de la qualification de la clause.

Le juge peut aussi saisir pour avis la commission des clauses abusives.

Les associations de consommateurs peuvent également demander la suppression de ces clauses dans les modèles-types de clause. Ex contrat de téléphonie, de prestation internet, de vente de voiture.

§2 Le renforcement de l’information du consommateur.

Le consommateur comme tout contractant bénéficie de la protection du droit commun des contrats (vice du consentement) mais le droit de la consommation fixe à la charge des professionnels et au profit des consommateurs des obligations d’information.

A. Les dispositions générales

Ces dispositions générales se trouvent dans le code de la consommation et sont au nombre de trois : - L 111-1 cconso : Cet article prévoit que tout professionnel, vendeur ou prestataire de service

doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

Ce texte ne prévoit aucune sanctions spécifiques ont applique les sanctions de droit commun (nullité, résolution)

Cet article vise le professionnel vendeur ou prestataire de service. La Question qui se pose est de savoir s’il y a une obligation d’information si le professionnel est en situation d ‘acquéreur ?

Sur cette question arrêt BALTUS 3 mai 2000 : 3° ch civ : une personne avait achetée des photos de Baltus qui était très connu a un bas prix. Le venderesse retrouve l’acquéreur du 1^er lot de photos et lui propose de nouvelles photos. La venderesse agit en nullité pour le second lot de photo. La cour de cassation considère qu’il n’y avait aucune obligation d ‘information pour l’acheteur.

Arrt 3° civ cass 17 jan 2007 : un marchant de bien avait acheté a un agriculteur un pavillon peu cher.

La cour de cassation considère qu’il n’y a aucune obligation d’information même pour l’acquéreur professionnel au profit du vendeur sur la valeur du bien acquit. L’arrêt se fonde sur l’art 1116 civ (le dol).

Cela semble contradictoire avec l’art 111-1 cconso qui fixe une obligation importante d’information à la charge du vendeur.

- L 133-2 cconso : cet art prévoit que « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ».

- L 134-1 cconso « les professionnels vendeurs ou prestataires de service doivent remettre a toute personne intéressée qui en fait la demande un exemplaire des conventions qu’ils proposent habituellement »

B. Les dispositions spéciales On va en étudier 5 :

- Information sur le prix d’un produit ou d’un service , et sur les conditions de vente L 113-3 : Cet article prévoit que le vendeur ou le prestataire de service doit par voie de marquage d’étiquetage d’affichage ou par tout autre procédé approprié informer le consommateur sur les prix les limitations éventuelles de responsabilité et les conditions particulières de vente.

- Information sur les délais de livraison : L 114-1 cconso dès lors que la vente ou la prestation de service dépasse un certains montant le professionnel doit fixer une date limite a laquelle il s’engage a livrer le bien ou a exécuter sa prestation.

- Information sur les pièces détachées L 111-2 conso : Le professionnel qui vend des biens meuble doit indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables a l’utilisation du bien seront disponible sur le marché.

- Tout ce qui concerne la publicité : il faut que la publicité n’induise pas en erreur le consommateur. Certaines publicités sont interdites, lorsqu’elles poussent à la consommation de produit dangereux (tabac alcool). La publicité trompeuse est érigée en infraction pénale c’est l’art L 121-1 du code de la conso qui interdit toute publicité qui comprend sous quelques forme que ce soit des allégations indications ou présentation fausse de nature à induire en erreur.

- Information sur le renouvellement du contrat : le consommateur est destinataire d’une information sur sa faculté de résiliation des contrats de prestations de service qui sont conclut avec une clause de reconduction tacite. C’est une nouvelle loi Châtel du 28 jan 2005 (Rapport de M. Luc-Marie Châtel, au nom de la commission des affaires économiques, n° 1770 qui a été codifié à l’art L 136-1 du code de la consommation. )

Ce texte prévoit que le professionnel prestataire de service informe le consommateur par écrit au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

La sanction en cas de violation de cet art et de non information est que le consommateur peut mettre fin gratuitement au contrat a tout moment et toutes les avances effectuées seront remboursées dans un délai de 30 jours.

La loi prévoit que cet article ne s’applique pas aux contrats régis pas le code des assurances, le code de la mutualité ou de la sécurité sociale.

L’idée de la loi du 28 jan 2005 est d’encadrer la tacite reconduction des contrats qui souvent vont être reconduit au de la de la période initiale pour une période assez longue.

La tacite reconduction est lorsque le contrat ne prévoit rien au delà du terme.

Ce n’est pas non plus une résiliation dans la mesure où l’hypothèse de L 136-1 permet de penser que le contrat qui continue est un nouveau contrat.

Cependant il y a une mauvaise analyse des contrats aujourd’hui proposé aux consommateurs.

Les contrats proposés sont prévus pour une durée déterminé et qui a l’échéance de la durée initial se transforme en contrat a durée indéterminé et qui prévoit un préavis en cas de rupture du CDI plus ou moins long ( un ou 2 mois) La rupture peut donc se faire a tous moment sauf a respecter le préavis et a payer des frais de dossier.

On trouve également fréquemment les clauses qui prévoient un renouvellement par reconduction tacite mais pour des périodes très limités (30 jours) cette reconduction conduit également à l’application d’un délai plus long que la période de reconduction. Ici aussi il y a des frais de résiliation et de dossiers qui souvent sont dégressif en fonction de la durée du contrat.

Dans quel cas la loi Châtel va- elle s’appliquer concrètement. ? :

Vont être concernés pour l’essentiel les contrats d’entretien (chauffage, sécurité, carte de crédit). Cette loi ne concerne que les prestations de service ne sont pas concerner tous els contrats de vente de livre ou de disc.

En fait ce texte a un champ d’application très restreint.

§3 La qualité et sécurité des produits et services

Le professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualité et prévenir les accidents liés à la vente de produits dangereux. Le cconso et la jurisprudence ont fixés des règles et des contraintes

A. Le contrôle des produits et services

Il existe des procédures mises en œuvre par la DGCCRF (direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes)

Cette protection s’exerce dans deux directions :

- Le développement de la normalisation : il existe une norme ARFNOR ( association française de normalisation ) qui conduit à la délivrance de la norme NF qui indique la conformité d’un produit à la norme française.

Ces normes ont un rôle important car on assimile ces normes de plus en plus aux règles de l’art et elles ont souvent valeur d’usage pour les professionnels.

Cette norme ne se confond pas avec le marquage CE qui est un marquage communautaire qui n’est pas une norme.

Dans le marquage CE, le professionnel ne s’est pas obligé à respecter un certains nombre de contraintes dans sa fabrication , mais il indique seulement que le produit a été soumis aux procédures d’évaluation prévues par le droit communautaire.

- La sanction des fraudes et des falsifications

Elle date d’une loi du 1^er aout 1905 qui sanctionnait les fraudes. Le principe est que sont sanctionnés au titre des fraudes et falsifications toutes les tromperies ou tentatives de tromperies sur un bien ou prestation de service au détriment des consommateurs.

La loi vise à la fois la qualité des produits et leur composition. Il importe peu que le consommateur n’ait pas subi de préjudice.

Les falsifications sont les altérations des denrées et substances B. La sécurité du consommateur

La jurisprudence a créé au profit du consommateur et à la charge du professionnel, une obligation générale de sécurité.

Arrêt 1^er civ 17 jan 95 (Dalloz 95 p 350) La cour pose « le vendeur professionnel et tenu de livrer des produits exempt de tous vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, il en est responsable tant à l’égard des tiers que de son acquéreur. »

Directive 25 juillet 85 sur la responsabilité du fait des produits défectueux reprise par une loi de 1998 dans le cciv français.

Ces textes sont codifiés aux art 1386-1 et s cciv qui prévoient que tout producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime.

Le Produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

Dans le code de la conso L 221-1 résume une loi du 21 juillet 83 qui prévoit « les produits et les services doivent dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes »

En vertu de ces textes et de différentes directives communautaires, il existe une obligation de suivi des produits à la charge des professionnels qui peut leur imposer parfois de faire procéder au rappel des produits qui se révèlent défectueux.

Section II : La protection contractuelle spéciale des consommateurs

On va focaliser sur deux séries de contrats.

§1 Les ventes dérogatoires et les pratiques interdites liées à la vente A. Ventes soumises a des règles particulières

il s’agit des contrats spéciaux de vente. Il existe également un droit spécial de la vente au consommateur. Directive euro 27 mai 99 sur certains aspects de al vente et des garanties des biens de consommation. Cette directive à été transposé en droit français par une ordonnance du 17 fev 2005.

Cette directive abolie la distinction entre vice caché et défaut de conformité dans les ventes entres un consommateur et un professionnel.

Il existe des contrats de ventes plus spéciaux a des consommateurs régit par des règles particulières.

Il y a essentiellement 3 ventes ;

1) Les ventes par démarchages à domicile

Ces ventes font l’objet d’un régime super spécial puisque le dispositif de ces ventes et codifié aux arts L 121-21 et s du code de la consommation. Ce dispositif résulte d’une loi du 22 dec 72 : L’hypothèse est que le démarcheur va se rendre dans un lieu qui n’est pas destiné à la commercialisation du bien ou du service proposé.

C’est souvent au domicile mais pas seulement, il peut s’agir du bureau, ou le lieu ou est attiré le conso lors d’un démarchage téléphonique, idem pour les excursions captives en bus : on offre a des personne âgée une excursion dans un site historique et ils se soumettent a certaines démonstrations de produits ou de services.

L’objectif du législateur est de brider ces ventes car elles sont considérées comme trop agressives et peuvent conduire à des engagements excessifs et inconsidérés. Il y a donc des dérogations par rapport au droit commun de la vente.

Le consommateur va disposer d’un délai de rétractation dans les 7 jours qui suivent la signature du contrat qui permet au consommateur de renoncer à sa commande.

Le cconso prévoit que le contrat doit comporter toute une série de mentions obligatoires sous peine de nullité, doit notamment figurer l’indication de la faculté de renoncer à l’achat.

Il est également prévu que le démarcheur ne peut pas recevoir un paiement ou une contre partie avant l’expiration du délai de rétractation sous peine de sanction pénale.

2) Les ventes à distances

Ce sont des ventes qui se forment sans contact directe entre le vendeur et l’acquéreur, c’est essentiellement les ventes par correspondance par téléphone, internet.

Le consommateur va disposer d’une faculté de retour pour pouvoir échanger ou se faire rembourser le produit dans les 7 jours de la livraison L 121-16 CConso. Ce droit de retour est discrétionnaire pour le consommateur, il n’a pas a se justifier.

Le droit français a été modifié par une directive communautaire 20 mai 1997 sur les contrats a distance. (Sur internet) En droit français et communautaire le droit du commerce électronique se superpose aux règles des ventes à distances (voir supra)

3) Les ventes promotionnelles

Elles sont réglementées car elles faussent le marché et peuvent inciter les consommateurs a des achats inutiles.

IL était question de réformer ces règles mais cela n’a pas été fait.

Le droit positif est la loi du 5 juillet 96 et une circulaire de 97.

On distingue 4 séries de ventes :

- Les ventes qui sont réalisées par les magasins ou les dépôts d’usine soumis à des règles spécifiques.

- Les ventes en liquidation : c’est lorsqu’il y a un écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie des marchandises d’un établissement commercial qui est accompagné ou précédé de publicité et cette écoulement accéléré doit être justifié par une décision soit de cessation d’activité, soit de suspension saisonnière d’activité, soit de changement d’activité , soit de modification substantielles des conditions d’exploitations.

Pour pouvoir procéder a une vente en liquidation il faut une autorisation préfectorale.

- Les ventes au déballage : ce sont les ventes des marchandises qui sont effectuées dans des locaux ou sur des emplacements qui ne sont pas destinés en principe à la vente au public.

Ce peut être des ventes à partir de véhicule spécialement aménagé pour ces ventes Ce sont également les ventes organisées dans les foires, et manifestation de ce type.

Selon l’importance de la vente, ces ventes doivent être autorisées soit par la préfecture soit par la municipalité.

Il y une circulaire du 13 avril 2006 qui fixe les critères les régimes de ces ventes en déballages - Les ventes en soldes

C’est l’écoulement accéléré de marchandises en stock accompagné ou précédé de publicité. Ce stock doit être prédéterminé et non renouvelable. Cela concerne les marchandises en stock depuis au moins un mois avant la période des soldes.

Les périodes de soldes sont en principe fixées par arrêté préfectoral.

B. Les ventes interdites

Il y a essentiellement 4 procédés de vente interdites aux professionnels dès lors que la vente est a destination des consommateurs.

- La vente a la boule de neige : c’est la vente qui consiste pour le professionnel a offrir des marchandises au public en faisant espérer l’obtention a titre gratuit ou en subordonnant la vente au placement de bons , de tickets a des tiers, ou a la collecte d’adhésion et d’inscription.

Cette pratique est interdite car on estime que les possibilités de placement des bons des professionnels se trouvent limités et donc l’avantage mis en avant pour le consommateur est illusoire.

La pratique est constitutive d’un délit pénal prévu par le code de la conso L 122-7 CConso - La vente multi niveau : pyramidale

Ces ventes ne sont pas complètement interdites mais elles sont très encadrées,

C’est lorsque des sociétés proposent à des personnes d’intégrer un réseau de vente de produit a domicile. Chaque membre qui intègre le réseau doit recruter de nouveaux adhérents et alors l’adhérent est rémunéré par une commission sur ses ventes et également par une commission réalisé sur les ventes des vendeurs qu’il a recruté.

Pour éviter les abus,

o Il est interdit par le CConso d’exiger du nouvel adhérent un droit d’entré. Il n’est pas possible non plus d’exiger l’acquisition de matériel ou de service a vocation pédagogique.

o Il est interdit l’acquisition d’un stock de marchandise sans que l’on propose la reprise du stock déduction éventuellement d’une somme n’excédant pas 10% du prix du stock L 122-6 CConso

- Les ventes par envois forcé, ou sans demande préalable

Elles ne sont pas directement condamné par le CConso mais l’art R 635-2 cpénal prévoit une sanction : est prohibé le fait d’adresser à une personne sans demande préalable de celle-ci un objet quelconque accompagné d’une correspondance indiquant que cet objet peut être accepté moyennant le payement d’un prix ou renvoyé a l’expéditeur. Il y aura vente forcée même si l’envoi peut être fait sans frais

- Les ventes avec primes

Ce sont les ventes qui conduisent à offrir de produits ou des biens en complément de la prestation acquise.

Elle fausse le calcul du prix et vont susciter des achats inconsidérés, il y a aussi un effet anti concurrentiel.

Ce genre de vente est très encadré par L 121-35 qui prévoit qu’ « est interdite toute vente ou toute prestation de service faite au consommateur et donnant droit a titre gratuit immédiatement ou a terme a une prime consistant en produits, biens ou service, sauf s’il sont identiques a ceux qui font l’objet de la vente ou de la prestation. »

L 121-35 poursuit en précisant que cette disposition ne s’applique pas aux menus objets ou services de faibles valeurs ni aux échantillons.

La question qui se pose est de savoir si L 121-35 interdit l’octroie de bons d’achat. A priori ce procédé est licite car il ne s’agit pas de primes a proprement parler. Il y a toutefois une façon de détourner les dispositions légales.

Est interdit d’offrir lors d’un changement de pot d’échappement une vidange gratuite. Par contre 3 pneus le 4° offert est licite car c’est le même produit.

Il y a encore difficulté lorsque les professionnels proposent d’acheter un bien pour un prix symbolique (lors de l’achat d’une voiture, pour 1€ de plus on a un scooter)

Ici la jurisprudence admet en principe ce procédé. Ici aussi on peut contester cette jurisprudence.

Il est possible également pour les professionnels de prévoir des primes auto payantes.

Il s’agit de mettre en vente dans un lot des produits dissemblables, cela est validé par la jurisprudence alors même que ces primes conduisent aussi à des difficultés pour déterminer le prix unitaire des produits vendus.

Concernant les menus objet et les échantillons visés par L 131-35 le CConso prévoit la valeur maximal de l’échantillon R 121-8 cconso. Si le produit vaut moins de 80 euro, la prime ne peut pas dépasser 7%

de cette somme. Si le produit vaut plus de 80 € la prime ne peut pas dépasser 5€ plus 1% de la somme.

En toute circonstance la prime ne pourra jamais dépasser 60€ .

Ces menus objets doivent être marqués du nom, du logo, de la personne intéressée a l’opération de publicité. Sue les échantillons il doit y avoir la mention « échantillon gratuit, ne peut être vendu ».

C’est posé la question de savoir si le conditionnement de certains produit ne pouvait pas constituer une prime. Ex paquet attirant : Pour la jurisprudence non, le conditionnement dès lors qu’il est habituel ne constitue pas une prime.

De même les prestations de service après vente ne constituent pas des primes et il est possible d’offrir au consommateur des prestations de service gratuite qui n’ont pas ou peu de valeur marchande comme par ex : la livraison du bien.

C. Le refus de vente

Il est prohibé lorsqu’il est opposé a un consommateur, en revanche il n’est plus interdit en tant que tel lorsqu’il est opposé a une professionnel mais il y ici la possibilité de le considéré comme un abus

1) Le refus de vente imposé a un consommateur Il est interdit et punit de 1500€ d’amende sanction est pénale

L 122-1 : il est interdit de refuser a un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf motif légitime et de subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposé ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service.

Il en va de même pour les prestations de service : cela sanctionne la vente et la prestation de service subordonné. Ex voyage et assurance, on peut acheter le voyage et pas l’assurance.

Ex : l’achat d’ordinateur avec des logiciels préinstallés (système d’exploitation Windows) est ce que l’on peut acheter l’ordinateur sans les logiciels préinstallés ?

Il y a deux réponses ministérielles qui rappellent que L 122-1 cconso s’applique en matière de micro ordinateur et de logiciel.

Ainsi les vendeurs de micro ordinateur pourraient être tenus de rembourser la valeur du prix des licences aux acheteurs consommateurs s’ils ne proposent pas en parallèle des ordinateurs libres de tous logiciels préinstallés.

L’argument mis en avant est souvent de dire que le prix d’achat du logiciel préinstallé a un prix dérisoire. Cet argument ne tiens pas.

Lorsqu’une vente est subordonnée à l’achat d’une certaine quantité. La jurisprudence admet que le vendeur puisse vendre des lots, dans ce cas le consommateur ne peut pas acheter une partie du lot, on considère que le lot est non fractionnable.

Ex : ex rouleau de sopalin se vent rarement a l’unité

Il y a difficulté dans la référence dans l’art à un « motif légitime » : qu’est ce qu’un motif légitime ? Il y en a un ou deux mais la liste n’est pas limitative:

- L’insolvabilité du candidat acquéreur, ou le fait que le vendeur demande un paiement comptant et non pas a crédit

- La commande d’une quantité de produit disproportionnée qui met en difficulté le vendeur - La demande d’expédition

2) Le refus de vente opposé a un professionnel

Historiquement le refus de vente était donc interdit même entre professionnel, l’ord du 1^er juilet 96 a supprimé la référence au refus de vente concernant les contrats passé entre professionnels.

L’idée était d’éviter que les acheteurs de la grande distribution puisse prétendre à un droit à l’achat et ainsi l’objectif était de rééquilibrer les rapports entre distributeurs et fournisseur.

Si le refus de vente n’est pas en soi fautif a l’égard d’un professionnel, indirectement il peut néanmoins être sanctionné par le biais des règles du droit de la concurrence. C’est la référence à la notion d’entente et d’abus de domination.

Ce refus de vente peut être illégitime s’il permet de faire respecter des prix imposés.

Dès lors qu’il y a une discrimination, le refus de vente est illégal.

D. Les abus sanctionnés en droit de la consommation Il y essentiellement 3 illustrations importantes

1) Le délit d’abus de faiblesse d’un consommateur

Art L 122-8 : quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire par le moyen de visite a domicile des engagements au comptant ou a crédit sera puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 9000 € lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée les engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre a les souscrire ou font apparaître qu’elle a été soumise a une contrainte.

Art 223-15-2 Cpénal modifié par la loi du 1er juin 2001 qui sanctionne l’abus frauduleux d’état d’ignorance d’un mineur ou d’une personne vulnérable.

2) La prohibition des prix abusivement bas

Art L 420-5 ccom, il prévoit que sont prohibés , « les offres de prix ou les pratiques de prix de vente au consommateur abusivement bas par rapport au coup de production, de transformation et de commercialisation dès lors que ces pratiques peuvent avoir pour effet d’éliminer un conçurent ».

Ce texte est une innovation de l’ord 1^er juillet 96 l’idée est de protéger le petit commerce face à la grande distribution.

Avant 96 on sanctionnait déjà les prix prédateurs, mais dans la technique des prix prédateurs était réprimés de faire baisser les prix pour les augmenter après avoir évincé une personne du marché.

L’art L 420-5 est beaucoup plus large.

Ce texte n’a pas un champ d’application très large on considère que cet art ne s’applique pas aux reventes en l’Etat.

Pour l’essentiel les distributeurs font de la revente en l’état. Lorsque les prix sont abusivement bas, la seule voie possible est de faire constater l’existence d’une revente a perte qui sera sanctionnée.

La difficulté est que le seuil de l’abus n’est pas mentionné. Le législateur a considéré que c’était au conseil de la concurrence qui a une compétence exclusive pour dire si le prix est excessivement bas et mérite une sanction.

3) Les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs .

La directive du 11 mai 2005 C’est une directive qui devait être transposée avant le 12 juin 2007. Le législateur français n’a pas transposé cette directive.

Elle fixe une liste de pratiques qui sont considérées comme déloyales, trompeuses ou agressives a l’égard des consommateurs, la directive fixe une liste noire de pratiques agressives. Cette liste correspond en gros aux pratiques prohibées par le CConso.

Cette directive donne une définition des pratiques déloyales : « est déloyale toute pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen ».

C’est une directive d’harmonisation totale, c’est-à-dire qu’au niveau communautaire aucun états ne pourra prévoir une protection inférieure ou supérieure a celle proposé par la directive.

Le droit national ne va pas pouvoir apporter au consommateur français une protection supérieure à celle prévue par la directive.

La directive prévoit une période transitoire jusqu’en juin 2013 ou les états pourront appliquer le droit national en plus de la directive. Passé 2013 la directive devra être appliquée de façon exclusive.

§2 Les opérations de crédit à la consommation

Aujourd’hui le crédit accompagne de nombreuse vente de produits de consommation