§1 définition de la sous-traitance
La sous-traitance n’est pas une notion juridique même si une loi 31 dec 1975 l’a consacrée en droit positif. La signification du mot sous-traitance prête a discussion. En principe la loi de 1975 concerne hypothèse ou un maître de l’ouvrage conclut un contrat avec un entrepreneur qui pour exécuter tout ou partie de cet ouvrage confit a un autre entrepreneur le soin de réalisé ses ouvrages ou une partie des ces ouvrages a sa place.
Cette opération qui comprend au moins trois parties est appelée la sous-traitance (maître de l’ouvrage ; entrepreneur principal ; le sous-traitant).
art 1er de loi de 1075 « La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confit sous sa responsabilité a une autre personne appelé sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise conclut avec le maître de l’ouvrage ».
Il faut distinguer cette sous-traitance avec d’autres situations :
- La co-traitance : c’est lorsqu’un maître de l’ouvrage va s’engager avec plusieurs entrepreneurs qui ensemble vont s’engager à réaliser une prestation (il peut y avoir un chef de file mais ce n’est pas de la sous-traitance)
- La sous-traitance industrielle : Ces sous-traitants industriels qui travaillent souvent de façon exclusive vis-à-vis d’un client ne sont pas des sous traitant au sens de la loi du 75 mais seulement des fournisseurs. Lorsqu’un industriel fait fabriquer par un tiers une partie de sa production ce n’est pas de la sous-traitance mais un contrat de fourniture. Le contrat
d’entreprise est totalement indépendant du contrat que va conclure l’industriel avec les consommateurs finaux.
Le problème est que parfois il y a dans une entreprise des politiques d’externalisations (ex : le gardiennage est effectué par une entreprise prestataire de service).
En théorie la sous-traitance de la loi de 75 devrait être impossible car il y a dans le Cciv un art 1795 qui prévoit que le contrat d’entreprise est en principe conclut intuitu personae. On ne peut pas faire exécuter sa tache par autrui. La réalité et la complexité des contrats réduisent ce principe l’intuitu personae et souvent les entrepreneurs principaux présentent le recours à la sous-traitance comme un gage de la qualité des réalisations sur l’ouvrage. (En effet il y a une sous-traitance de spécialité).
Pour l’entrepreneur principal l’avantage est qu’il peut accepter des marché pour lesquels il n’a pas forcement les compétences ni les moyens économiques.
L’hypothèse de la sous-traitance correspond a l’hypothèse d’un groupe de contrat 1165 cciv pose le principe de l’effet relatif des conventions. En vertu de ce principe, il n’y a normalement pas de lien contractuel entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant ; Le maître de l’ouvrage n’est en principe engagé qu’auprès de l’entrepreneur principal et le sous traitant ne connait que l’entrepreneur principal.
Le risque est que le sous-traitant ne soit pas payé de ses prestations si l’entrepreneur principal fait faillite. Parfois les entrepreneurs principaux sont isolés. Pour éviter que le sous traitant soit victime de l’insolvabilité le législateur a mis en place la loi de 75 qui doit le protéger du risque de non payement.
Ce texte est d’ordre public (il s’impose indépendamment de la volonté des parties ce texte s’applique aussi bien au maître de l’ouvrage personne privé ou personne publique.
Le sous-traitant va disposer soit d’une action directe en paiement (si personne privé) soit d’un paiement direct (si personne publique). Pour bénéficier de ces différents avantages le sous traitant doit avoir été agrée par le maître de l’ouvrage.
§2 L’agrément du sous-traitant
A. L’obligation de faire agréer les sous traitants
Art 3 de la loi de 75 impose à l’entrepreneur principal qui fait appel à un sous-traitant l’obligation de soumettre le sous traitant à l’agrément du maître de l’ouvrage.
Cette obligation repose principalement sur l’entrepreneur principal. Cet agrément porte sur le nom du sous-traitant et sur les conditions de paiement. En principe le moment ou doit s’opérer cet agrément est la conclusion du contrat. Mais l’art 3 de la loi de 75 prévoit que cette obligation existe pendant toute la durée du contrat.
Lorsque les sous-traitants ont eux même des sous-traitants, l’agrément existe également, c’est à l’entrepreneur principal de faire agréer aussi les sous-traitants.
Lorsque le maître de l’ouvrage apprend l’existence de sous-traitants ; il doit demander à l’entrepreneur principal de les lui présenter.
Pour la jurisprudence dès lors que le maître de l’ouvrage a connaissance de la présence sur la chanter d’un sous-traitant non agrée, il a l’obligation de mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter de ses obligations.
Selon la jurisprudence le sous-traitant n’a pas à se manifester lui-même à l’agrément ; on ne peut pas lui reprocher de ne pas s’être présenté à l’agrément du maître de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage n’est pas tenu d’agréer le sous-traitant ; mais ce refus d’agrément peut être jugé abusif s’il est systématique et de mauvaise fois.
B. La sanction du défaut de présentation à l’agrément.
1er hypothèses : dans les rapports entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal : le défaut de demande d’agrément pour ses sous-traitants constitue une faute de l’entrepreneur principal ; on peut envisager une responsabilité contractuelle
2° hypothèses : rapports entre l’entrepreneur principal et le sous traitant : lorsque l’entrepreneur principal ne présente pas le sous-traitant à l’agrément, ce dernier risque d’avoir des difficultés a ses faire payer ; ainsi le défaut de présentation constitue une faute contractuelle de l’entrepreneur principal.
Certains auteurs voient dans la rédaction de l’art 3 une faculté de résiliation unilatérale ; le sous traitant bénéficie d’une option : soit il refuse d’exécuter ou il résilie soit il exécute même s’il risque d’avoir des difficultés pour son payement.
3° hypothèse : rapport entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant : le sous-traitant va être privé du fait du défaut d’agrément de la protection que la loi organise ; ainsi la sous traitant ne pourra pas être payé par le maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant peut prouver que le maître de l’ouvrage avait connaissance de al sa présence sur le chantier et qu’il n’a pas mis en demeure l’entrepreneur principal de al faire agréer le maître de l’ouvrage engage sa responsabilité délictuelle a l’encontre du sous traitant.
§3 Le paiement du sous-traitant
En principe le débiteur du sous-traitant est son contractant direct (entrepreneur principal)
Mais pour éviter que le sous-traitant soit victime de l’insolvabilité de l’entrepreneur principal la loi de 75 a mis en place un système soit d’action directe en paiement soit de paiement direct.
- Dans le cadre d’un marché public : le sous traitant bénéficie d’un mécanisme de paiement direct c’est un mécanisme qui est obligatoire et qui est très protecteur du sous traitant. Le sous traitant sera payé directement par le maître de l’ouvrage sans que les sommes dues transitent par l’entrepreneur principal.
- Dans le cadre d’un marché privé : le sous-traitant bénéficie d’une action directe en paiement art 12 de la loi de 75. Seuls les sous traitants agrées bénéficient de cette action directe en paiement ; si l’entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant un mois après avoir été mis en demeure il peut recevoir directement paiement du maître de l’ouvrage mais simplement dans la mesure de ce que le maître d’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal. C’est une action directe imparfaite.
La dette du sous-traitant n’est pas forcément exigible au moment de la mise en demeure ; si plusieurs traitants se manifestent la répartition des sommes se fait proportionnellement entre les sous-traitants ;
Si l’entrepreneur principal fait l’objet d’un redressement judiciaire le sous-traitant n’est pas tenu de déclarer sa créance sauf s’il risque de ne bénéficier que d’un paiement partiel de la part du maître de l’ouvrage auquel cas il lui faut produire sa créance contre l’entrepreneur principal.