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Reference
Le trafic de biens culturels : analyse sous l'angle des articles 24 et 25 de la LTBC
SABORIT, Guillaume
Abstract
Analyse des dispositions pénales de la Loi fédérale sur le transfert international de biens culturels (LTBC), en particulier les articles 24 et 25 LTBC
SABORIT, Guillaume. Le trafic de biens culturels : analyse sous l'angle des articles 24 et 25 de la LTBC. Master : Univ. Genève, 2017
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:110869
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UNIVERSITÉ DE GENÈVE – Faculté de droit Automne 2017 Guillaume SABORIT
Mémoire de Master
Le trafic de biens culturels : analyse sous l’angle des articles 24 et 25 de la LTBC
Travail effectué sous la direction de la Prof. Ursula CASSANI
Dans le cadre du séminaire « Traite et trafics : choix de politique criminelle » Remis le 7 décembre 2017
« La culture n’est ni un exercice d’archives, ni une affection de sérieux, ni une invitation à suivre des sentiers fléchés d’avance, avec obligation de rire là et d’admirer ici. C’est d’abord un plaisir.
A chacun de le prendre où il veut ».
Saveur du temps : Chroniques du temps qui passe Par Jean d’Ormesson
Table des matières
I. Introduction 1
II. La LTBC 4
A. But et objet de la LTBC 4
B. Définition du bien culturel au sens de la LTBC 4
III. Article 24 LTBC 5
A. Éléments constitutifs objectifs 5
1. Article 24 al. 1 let. a LTBC 5
2. Article 24 al. 1 let. b LTBC 7
3. Article 24 al. 1 let. c LTBC 8
4. Article 24 al. 1 let. d LTBC 9
B. Éléments constitutifs subjectifs 9
C. Application des conditions générales de la répression 10
D. Peine 11
E. Relation avec les autres normes de droit pénal 12
IV. Article 25 LTBC 13
A. Éléments constitutifs objectifs 13
1. Article 25 al. 1 let. a LTBC 14
2. Article 25 al. 1 let. b LTBC 15
B. Éléments constitutifs subjectifs 16
C. Application des conditions générales de la répression 16
D. Peine 17
E. Relation avec les autres normes de droit pénal et la LBA 17
V. Conclusion 19
Bibliographie 22
Table des abréviations
al. alinéa
art. article
ATF Arrêt du Tribunal fédéral
BOCN Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale -
Conseil national
CC Code civil suisse du10 décembre 1907 (RS 210)
CEE Communauté économique européenne
ch. chiffre
CN Conseil national
CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220)
consid. considérant
Convention de l’UNESCO de 1970 Convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites de biens culturels (RS 0.441)
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS
311.0)
éd. éditeur
FF Feuille fédérale
GCBF Groupe interdépartemental de coordination sur la
lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme
ICOM International Committee of Museums
INTERPOL International Criminal Police Organization
JdT Journal des tribunaux
JO Journal officiel de l’Union européenne
LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (RS 955.0)
let. lettre
LTBC Loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert
international des biens culturels (RS 444.1)
N Numéro marginal
OFC Office fédéral de la culture
OTBC Ordonnance du Conseil fédéral du 13 avril 2005
sur le transfert international des biens culturels (RS 444.11)
p. page
RS Recueil systématique de droit fédéral
s. et suivant(e)
ss et suivant(e)s
TPF Arrêt du Tribunal pénal fédéral
UNESCO United Nations Educational, Scientific, and
Cultural Organization / Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture
I. Introduction
Il est souvent allégué que le trafic de biens culturels se situerait en troisième place du podium des diverses formes de trafic, se situant juste derrière celui des stupéfiants et celui des armes.
Toutefois, il est extrêmement ardu d’obtenir des statistiques fiables sur le trafic de biens culturels, tant ce secteur d’activité reste notoirement opaque et par conséquent difficile à chiffrer1.
Le trafic de biens culturels est une problématique sérieuse pour la Suisse, en raison de l’importance de celle-ci dans le marché de l’art. En effet, dans un rapport rendu en 2015, le Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GBCF) situait la Suisse au quatrième ou cinquième rang des marchés d’art les plus importants au monde2. L’implantation d’acteurs du marché de l’art est d’ailleurs conséquente, on y dénombrait par exemple plus de 1200 galeries, 1000 musées, 500 antiquaires et 15 maisons de vente aux enchères en 20153.
L’attractivité de la Suisse pour le marché de l’art est due à plusieurs raisons, telles que le professionnalisme reconnu de ses marchands d’art, sa position géographique, ainsi que le développement de ses infrastructures, notamment bancaires4. Malgré ses qualités, un portrait de « plaque tournante du commerce international de biens d’art volés » et de « salon-lavoir des œuvres d’art » a été brossé à notre pays pendant longtemps, notamment du fait de la permissivité de ses lois5.
A côté des caractéristiques helvétiques favorisant l’activité florissante du commerce d’art, plusieurs éléments propres à l’objet d’art lui-même en font un bien privilégié pour le trafic.
Naturellement, un bien culturel comporte des valeurs esthétiques et idéelles, mais, s’agissant de son trafic, ces aspects représentent peu face aux multiples possibilités d’investissement qui s’offrent à leurs détenteurs6. Les objets d’art sont une option particulièrement attractive en matière d’investissement, notamment en raison de leur haut degré de garantie et des possibilités de spéculation7. ROTH fait remarquer, à l’appui de ses recherches, que les biens culturels se comptent parmi les meilleurs plans d’investissement et qu’ils auraient les avantages et les qualités de « blue chips », ce qui a pour effet de les rendre particulièrement désirables8. L’engouement est tel que l’on observe la création de départements spécialisés au sein d’institutions bancaires telles que UBS9.
Par ailleurs, outre les possibilités d’investissement, les biens culturels sont prisés à des fins de blanchiment d’argent, notamment du fait de leur valeur, de leur poids et de leur volume10. En effet, la valeur et la mobilité des objets d’art les rendent facilement négociables, ce qui a pour
1 INTERPOL, Frequently asked questions, disponible sur : https://www.interpol.int/fr/Crime-areas/Works-of- art/Frequently-asked-questions (03.12.2017).
2 GCBF,Rapport, p. 118.
3 GCBF, Rapport, p. 118.
4 Message du Conseil fédéral relatif à la Convention de l’UNESCO de 1970 et à la loi fédérale sur le transfert international de biens culturels (LTBC), 21 novembre 2001, FF 2002 p. 505 ss, p. 515 ; BOMIO, p. 102.
5 Motion GROSSENBACHER du 6 décembre 1993, La Suisse plaque tournante du trafic de biens culturels, M 92.3259 ; LALIVE, p. 113 ; GISLER, p. 57.
6 CASSANI/HENNINGER,p. 76 ; ROTH, p. 50.
7 ROTH, p. 50 s.
8 ROTH,p. 50.
9 ROTH, p. 50.
10 Postulat WIDMER du 3 octobre 2001, Trafic d’art et de bijoux : blanchiment d’argent, CN 01.3514 ; SANSONETTI,p. 92.
conséquence de faciliter des opérations anonymes de blanchiment d’argent11. Le Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF) relève que ces opérations sont aussi favorisées par la culture de discrétion du marché de l’art12.
HENZELIN constate sur la base d’un article du Financial Times que le manque de régulation du marché de l’art est également un aspect le rendant attrayant pour le blanchiment d’argent, mais également pour des activités telles que l’évasion fiscale, les délits d’initiés, les manipulations de prix ou encore le financement du terrorisme ou d’organisation criminelles13. En réaction à ces dérives, et notamment à la mauvaise réputation que la Suisse se faisait en tant que haut lieu de trafic, un tournant a été pris par la ratification, en 2003, de la Convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites de biens culturels (Convention de l’UNESCO de 1970)14 et l’entrée en vigueur de la Loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC)15 en 200516. Une prise de conscience sur le statut des biens culturels a été faite par nos autorités, reconnaissant que ceux-ci constituent « […] les sources de l’identité individuelle et collective, les témoins uniques et irremplaçables de la culture et de l’histoire. Ils façonnent l’image que l’individu et la société se font d’eux-mêmes et favorisent la cohésion sociale »17. La reconnaissance de ce besoin de protection a ainsi érigé les biens culturels en un bien juridique collectif digne de bénéficier d’une protection pénale particulière18.
Depuis l’entrée en vigueur de la LTBC en 2005, cette loi s’ajoute aux nombreux instruments légaux qui régissent le trafic de biens culturels. Pour n’en citer que quelques-uns, la LTBC côtoie la Convention d’UNIDROIT du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou exportés illicitement19, les Principes de la Conférence de Washington applicables aux œuvres d’art confisquées par les nazis20, ou encore la Convention européenne du 16 janvier 1992 pour la protection du patrimoine archéologique (Convention de Malte de 1992)21. A cela s’ajoute encore du droit européen, tel que la Directive 93/7/CEE du Conseil, du 15 mars 1993, relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un État membre, JO n°
L 74 du 27.03.1993, p. 74 et le Règlement (CEE) n° 3911/92 du Conseil, du 9 décembre 1992, relatif à l’exportation de biens culturels, JO n° L 395 du 31.12.1992, p. 122. Nous citerons pour finir la résolution 2199 du Conseil de sécurité des Nations Unies du 12 février 2015, ainsi que l’Ordonnance du Conseil fédéral du 8 juin 2012 instituant des mesures à
11 SANSONETTI,p. 93.
12 GCBF,Rapport, p. 118.
13 HENZELIN/LECHTMAN, p. 74 : l’article du Financial Times mentionné est disponible sur le site : https://www.ft.com/content/992dcf86-a250-11e4-aba2-00144feab7de (06.12.2017).
14 RS 0.444.1.
15 RS 444.1.
16 GISLER, p. 57.
17 FF 2002 p. 509.
18CASSANI, p. 44 s.
19 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 49 : la Suisse l’a signée mais pas ratifiée pour l’instant.
20 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 49 s. : cette convention n’est pas contraignante, il s’agit simplement de « soft law ».
21 RS0.440.5.
22 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 50 ; BOILLAT, N 114 ss.
l’encontre la Syrie23, qui ont pour but de lutter contre le trafic de biens culturels issus de zones de guerre ou sous embargo24.
Nous avons vu que la liste d’instruments légaux est longue, leur nature est variée, et que de nombreuses problématiques liées aux biens culturels peuvent entrer en compte : évidemment le « simple » trafic, mais aussi la question des biens spoliés pendant la Guerre, celle du commerce de biens issus de zones de conflits, ou encore celle de la restitution d’œuvres d’art par le biais d’accords internationaux ou de l’entraide pénale internationale.
Par souci de clarté, il nous semble nécessaire de préciser que nous ne traiterons que du trafic de biens culturels sous l’angle de la LTBC, et plus précisément de deux de ses dispositions pénales : les art. 24 et 25 LTBC. Cette contribution n’abordera donc pas l’analyse d’autres instruments légaux et des problématiques qui en découlent. Elle se contentera d’examiner en détail les art. 24 et 25 LTBC, en mettant en exergue leurs atouts et en pointant les éventuelles critiques.
L’étude sera découpée en trois parties : la première introduira quelques notions générales sur la LTBC et s’appliquera à définir la notion de bien culturel (II). Ensuite, la deuxième partie se focalisera sur l’examen de l’art. 24 LTBC (III). L’analyse se poursuivra par traitement de l’art. 25 LTBC (IV), avant de se terminer par une conclusion (V).
23 RS 946.231.172.7.
24 HENZELIN/LECHTMAN,p.76.
II. La LTBC
A. But et objet de la LTBC
Avant l’étude des dispositions pénales de la LTBC, quelques brèves remarques relatives à son but et à son objet nous semblent s’imposer. La LTBC est entrée en vigueur le 1er juin 2005 et concrétise la mise en œuvre de la Convention de l’UNESCO de 197025. Cette convention a été adoptée dans l’esprit de protéger le patrimoine culturel de l’humanité et de développer une collaboration internationale afin de lui accorder la meilleure protection possible26. Il sied de préciser que la Convention de l’UNESCO de 1970 n’est pas d’application directe ; elle se contente de fixer des normes minimales que les États l’ayant ratifiée devront transposer dans leur législation nationale27.
La LTBC constitue ainsi le résultat de cette transposition, ceci afin d’adapter la législation suisse aux standards internationaux minimaux28. L’art. 1 al. 2 LTBC énonce les buts de la LTBC, à savoir la protection du patrimoine culturel de l’humanité et la prévention du vol, du pillage, de l’exportation et de l’importation illicites de biens culturels.
L’objet de la LTBC est quant à lui défini à l’art. 1 al. 1 LTBC, qui envisage quatre éventualités en rapport avec les biens culturels : leur importation, leur transit, leur exportation et le retour des biens culturels se trouvant en Suisse29.
B. Définition du bien culturel au sens de la LTBC
Du fait que la LTBC introduit une série de réglementations spécifiques à ce type de biens, ayant comme corollaire des influences non-négligeables sur le marché de l’art suisse il est primordial de définir la notion de biens culturels30.
La LTBC donne une définition du bien culturel à l’art. 2 al. 1 LTBC, lequel englobe « […] les biens qui, à titre religieux ou profane, revêtent de l’importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature, l’art ou la science et qui font partie de l’une des catégories prévues à l’art. 1 de la convention de l’UNESCO de 1970 ». L’art. 2 al. 1 LTBC exige ainsi deux conditions pour qualifier un objet de bien culturel : le bien doit, d’une part, appartenir au catalogue de l’art. 1 de la Convention de l’UNESCO de 1970, et, d’autre part, être considéré comme « important » pour les diverses catégories de l’art et des sciences citées31.
A propos de la première condition, l’art. 2 al. 1 LTBC renvoie à la Convention de l’UNESCO de 1970, dont le catalogue de l’art. 1 est exhaustif, mais extrêmement large32 : il recense autant les biens concernant l’histoire et les biens d’intérêt artistique, que le matériel ethnologique, les collections de zoologie, les manuscrits rares ou encore les timbres fiscaux.
La liste des catégories contenue dans la Convention de l’UNESCO de 1970 est
25 WIDMER-2011, p. 146.
26 GABUS/RENOLD,LTBC Introduction N 7.
27 FF 2002 p. 519.
28 FF 2002 p. 525.
29 GABUS/RENOLD,LTBC 1 N 1.
30 BOILLAT, N 182 : en effet, la qualification de bien culturel a une incidence directe sur les importations ou exportations d’un pays, leur mobilité ou aliénabilité étant soumises à une réglementation spéciale.
31 KKR-RASCHÈR/RENOLD, N 181.
32 GABUS/RENOLD,LTBC 2 N 3.
volontairement très vaste ; elle constitue d’ailleurs le résultat de négociations internationales permettant ainsi à chaque État-membre d’inclure dans sa législation nationale ce qu’il entend par bien culturel33.
La deuxième condition exige que le bien comporte de l’importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature, l’art ou la science. Ni la loi, ni la Convention de l’UNESCO ne précisent ce qu’il faut entendre par le critère de l’importance. Le message du Conseil fédéral indique que cette notion varie selon l’évolution des opinions et qu’il faut prendre en compte « […] la communauté à laquelle appartient le bien culturel ainsi que [le]
contexte »34. Par conséquent, il est nécessaire d’évaluer le caractère significatif dans chaque cas concret35. Pour ce faire, des indices figurant dans une liste de contrôle dressée par l’Office fédéral de la culture (OFC) peuvent aider à qualifier le bien « d’importance » : par exemple si celui-ci est exposé ou digne de l’être dans un musée, si sa disparition constitue une perte pour le patrimoine culturel, s’il est d’intérêt public ou relativement rare, ou encore si la littérature spécialisée le mentionne36.
En cas de doute sur la qualification d’un bien culturel, l’objet sera néanmoins considéré comme tel37. Toutefois, une partie de la doctrine est réticente à la formulation ouverte de la LTBC : CASSANI estime notamment que la qualification de bien culturel en cas de doute est insoutenable lorsqu’une condamnation pénale est envisageable38. En dépit de ces critiques, BOILLAT constate que la ratification de la Convention de l’UNESCO de 1970 par 120 États indique que la définition large du bien culturel reste malgré tout un standard aujourd’hui bien accepté39.
III. Article 24 LTBC
A. Éléments constitutifs objectifs 1. Article 24 al. 1 let. a LTBC
L’art. 24 al. 1 let. a LTBC réprime plusieurs comportements : sera puni celui qui « importe, vend, distribue, procure, acquiert ou exporte des biens culturels volés ou dont le propriétaire s’est trouvé dessaisi sans sa volonté ». Tout d’abord, cette disposition concerne uniquement des biens culturels volés ou dessaisis sans la volonté de leur propriétaire40. Concernant la
33 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 50.
34 FF 2002 p. 542.
35 KKR-RASCHÈR/RENOLD, N 183.
36 OFFICE FÉDÉRAL DE LA CULTURE, Liste de contrôle : « le bien culturel », avril 2013, disponible sur : https://www.bak.admin.ch/bak/fr/home/patrimoine-culturel/transfert-des-biens-culturels/qu_est-ce-qu_un-bien- culturel-au-sens-de-la-loi-sur-le-transfert.html (06.12.17).
37 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 51 : RASCHÈR etSCHMIDT-GABAIN justifient cette prise de position en citant le juge PotterSTEWART dans Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964), dont le raisonnement serait à appliquer par analogie :« I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced within that shorthand description; and perhaps I could never succeed in intelligibly doing so. But I know it when I see it […] ».
38 CASSANI, p. 48 : cette interprétation extensive de la loi ne se justifierait pas lorsqu’une condamnation pénale est possible. Pour une opinion de civiliste : FOËX, p. 20 : « […] les biens culturels sont soumis à un régime juridique spécifique, dérogeant aux règles applicables : il s’impose bien plutôt d’interpréter restrictivement la notion de bien culturel ».
39 BOILLAT, N 195.
40 Pour la notion de bien culturel, cf supra II. B.
notion de bien culturel « volé », ni la LTBC, ni l’Ordonnance du Conseil fédéral du 13 avril 2005 sur le transfert international des biens culturels (OTBC)41 ne donnent de définition, il faut donc s’en rapporter à celle donnée à l’art. 139 CP, qui réprime le vol42.
S’agissant de la notion de propriétaire « dessaisi sans sa volonté », de nouveau, ni la LTBC ni l’OTBC ne prévoient de définition. Il convient par conséquent de se rattacher à la notion civile43 : le propriétaire doit avoir « […] perdu la possession autrement qu’en confiant [le bien] à un tiers au sens de l’art. 933 [CC] »44.
A propos des comportements visés, la liste est assez longue, mais exhaustive45. Tant le transfert que les actes préparatoires ou subséquents au transfert sont réprimés46. La portée vaste de l’art. 24 al. 1 let. a LTBC peut être critiquée sous l’angle du principe de l’économie du droit pénal, qui vise à éviter l’abus des instruments pénaux47. Toutefois, comme le rappellent RASCHÈR et BOMIO, il faut toujours appréhender les dispositions pénales de la LTBC à la lumière du but de cette dernière, c’est-à-dire la protection du patrimoine culturel et la prévention contre le trafic illicite48.
La LTBC réprime l’importation et l’exportation de biens culturels volés ou dessaisis sans la volonté de leur propriétaire. Par importation et exportation, il faut se rapporter à la définition exposée par le Tribunal fédéral : il s’agit de toutes les opérations où une frontière nationale est franchie49. L’art. 24 al. 1 let. a LTBC punit donc celui qui fait entrer ou sortir un bien culturel du territoire national, alors qu’il sait que le même bien a été auparavant volé ou que son propriétaire en a été dessaisi sans sa volonté50. Il est par ailleurs important d’opérer une distinction entre ce type d’importation et d’exportation avec les art. 24 al. 1 let. c et d LTBC, lesquels traitent respectivement des importations et exportations illicites, ceci dans le but de ne pas les confondre51. En effet, l’art. 24 al. 1 let. a LTBC concerne uniquement le cas de biens volés ou dessaisis sans la volonté de leur propriétaire, ce qui ne correspond pas à la définition d’importation et d’exportation illicites au sens des articles 24 al. 1 let. c et d LTBC52.
S’agissant de la vente, la notion doit s’interpréter selon les art. 184ss CO53. L’art. 24 al. 1 let.
a LTBC envisage aussi les hypothèses où le bien culturel peut être distribué ou procuré. La distribution est considérée comme « […] l’acte de mise à disposition d’un bien culturel à une personne »54, tandis que la procuration se définit comme la fourniture à autrui d’un bien culturel, que l’on peut comprendre aussi comme « […] l’activité de tout intermédiaire transférant un bien culturel qui aurait été volé ou dont le propriétaire s’est trouvé dessaisi sans sa volonté »55. Enfin, l’acquisition d’un bien culturel au sens de l’art. 24 al. 1 let. a LTBC doit
41 RS 444.11.
42 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 14. Pour des précisions sur l’art. 139 CP, voir CR CP II-PAPAUX, CP 139 N 1 ss.
43 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 15.
44 STEINAUER,Tome I, N 462.
45 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 16.
46 CASSANI, p. 50.
47 CASSANI, p. 44.
48 KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 436. Pour le but de la LTBC, cf. supra II. A.
49 ATF 119 IV 81, consid. 3b ; FF 2002 p. 566.
50 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 17.
51 BOILLAT, N 524.
52 Pour ces notions, cf. infra III. A. 3 et 4.
53 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 19.
54 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 20.
55 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 21.
être entendue comme une mise en possession complétée par un transfert de propriété, au sens de l’art. 714 al. 1 CC56.
Il est utile de préciser que l’art. 24 al. 1 let. a LTBC sera applicable lors de l’importation en Suisse de biens issus de fouilles illégales à l’étranger, lorsque ces biens sont propriété de l’État selon l’art. 724 CC57. Ce comportement ne doit pas être confondu avec celui de l’art. 24 al. 1 let. b LTBC, lequel envisage l’appropriation du produit de fouilles ; une distinction est ainsi à opérer58.
Par ailleurs, RUCKSTUHL constate que la portée de l’art. 24 al. 1 let. a LTBC est plus large que celle des infractions contre le patrimoine du Code pénal, car ces dernières peuvent punir uniquement des infractions commises en Suisse, en raison de la compétence territoriale de l’art. 3 CP59. En effet, un vol commis à l’étranger ne peut pas être poursuivi sur la base de l’art. 139 CP, faute de compétence de la Suisse, mais la LTBC permet de punir son auteur au moyen de l’art. 24 al. 1 let. a LTBC s’il devait ensuite importer le bien culturel volé en Suisse60.
2. Article 24 al. 1 let. b LTBC
L’infraction visée à l’art. 24 al. 1 let. b LTBC réprime l’appropriation du produit de fouilles au sens de l’art. 724 CC. Ni la LTBC, ni même le Code civil ne contiennent une définition de la notion de « fouilles », la doctrine estime dès lors qu’il faut la comprendre comme « […]
toute excavation pratiquée dans le sol »61. En outre, afin de remplir les critères cités à l’art.
724 CC, il faut que le produit de ces fouilles constitue une curiosité naturelle ou une antiquité n’appartenant à personne et comportant un intérêt scientifique62.
Il peut être remarqué que la notion de bien culturel n’apparaît pas dans cette disposition, étant donné qu’il est uniquement fait mention de « fouilles ». La portée de l’art. 24 al. 1 let. b LTBC pourrait ainsi sembler réduite en raison de sa limitation aux excavations comportant un intérêt scientifique. Malgré cela, si l’on se réfère aux débats parlementaires, l’expression
« intérêt scientifique » inclut également d’autres intérêts sociaux, comme l’intérêt artistique, si l’on en fait une interprétation pars pro toto63.
Une distinction doit être effectuée avec l’art. 24 al. 1 let. a LTBC, lequel mentionne le cas d’une importation de biens culturels dont le propriétaire – l’État dans l’hypothèse de fouilles – s’est retrouvé dessaisi sans sa volonté. Lorsque l’auteur de l’appropriation importe également le produit de fouilles en Suisse, l’art. 24 al. 1 let. b LTBC s’applique64. En revanche, lorsqu’un tiers importe le bien, mais sans avoir été l’auteur de la fouille clandestine, ce sera l’art. 24 al. 1 let. a LTBC qui entrera en compte65.
56 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 22.
57 KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 441 ; BOILLAT,N529.
58 Pour la distinction avec l’art. 24 al. 1 let. b LTBC, cf. infra III. A. 2.
59RUCKSTUHL, p. 174 s.
60 RUCKSTUHL, p. 175.
61 STEINAUER, Tome II, N 1819.
62 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 25 ; BOILLAT, N 534.
63 BOCN 2003 N 1056 s. ; CASSANI, p. 52.
64 BOILLAT, N 543.
65 TPF RR.2008.283-284 du 24 mars 2009, consid. 5.1.2 s. ; BOILLAT, N 543.
3. Article 24 al. 1 let. c LTBC
Le délit de l’art. 24 al. 1 let. c LTBC vise deux comportements différents : d’une part l’importation illicite de biens culturels, et d’autre part la déclaration incorrecte lors de l’importation ou du transit de tels biens.
La définition de l’importation illicite est contenue à l’art. 2 al. 5 LTBC : est illicite une importation qui viole un accord au sens de l’art. 7 LTBC ou une mesure selon l’art. 8 al. 1 let.
a LTBC66. Il est à observer que la notion d’importation illicite est restrictive en raison d’un cumul de conditions nécessaires : en effet, un accord entre la Suisse et un État tiers doit avoir été conclu, cet accord doit couvrir le bien culturel litigieux, et l’importation doit encore être considérée comme violant l’accord67. Ainsi, une « simple » importation illicite qui ne remplit pas les conditions de l’art. 2 al. 5 LTBC ne constitue pas un délit au sens de l’art. 24 al. 1 let.
c LTBC68.
Le deuxième comportement incriminé à l’art. 24 al. 1 let. c LTBC est le fait de remplir une déclaration douanière incorrecte lors de l’importation ou du transit d’un bien culturel. Une importation requiert le passage d’une frontière69, tandis que le transit constitue, en vertu de l’art. 6 let. i de la Loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes (LD)70, le passage de marchandises à travers le territoire douanier. Selon BOILLAT, il faut limiter cette disposition aux importations de biens couverts par un accord au sens de l’art. 7 LTBC, faute de quoi la répression pénale par la LTBC de chaque déclaration douanière incorrecte serait trop lourde et dépasserait la volonté du législateur71. En outre, il n’est pas exigé que l’importation ou le transit soient illicites au sens de la première hypothèse de l’art. 24 al. 1 let. c LTBC pour que la déclaration douanière puisse être considérée comme incorrecte72.
S’agissant de la déclaration incorrecte, la loi ne donne aucune précision73. Les exigences des art. 24 al. 3 et 25 OTBC sont des éléments à prendre en compte afin de la remplir correctement74. Il est intéressant de remarquer que les marchandises contrôlées par les douanes en tant qu’ « objets d’art, de collection ou d’antiquité » au sens du chapitre 97 du tarif douanier75 ne constituent pas systématiquement des biens culturels au sens de la LTBC76.
66 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 28 ; OFFICE FÉDÉRAL DE LA CULTURE, Accords bilatéraux, disponible sur le site http://www-temp.bak.admin.ch/kulturerbe/04371/04377/index.html?lang=fr (03.12.2017) : Au 1er novembre 2017, la Suisse a conclu des accords avec l’Italie, la Grèce, la Colombie, l’Égypte, Chypre, la Chine et le Pérou.
67 BOILLAT, N 548.
68 BOILLAT, N 548.
69 ATF 119 IV 81 ; FF 2002 p. 566.
70 RS 631.0.
71 BOILLAT, N 549. Nous partageons avec pragmatisme l’opinion de BOILLAT sur ce point, il serait en effet démesuré de poursuivre pénalement chaque déclaration douanière incorrecte.
72 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 30.
73 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 31.
74 WIDMER-2012 p. 7 ; GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 31 ss. Par exemple, doivent être indiqués le type d’objet, le lieu de fabrication, le lieu de découverte, s’il agit de produit de fouilles, si l’État tiers soumet l’exportation à autorisation. Pour ce dernier point, selon GABUS/RENOLD,cette obligation peut être disproportionnée car elle oblige à connaître les législations étrangères applicables.
75 Le chapitre 97 du tarif douanier peut être consulté sur le site : www.tares.ch (03.12.2017).
76 GUMY, p. 77 ; WIDMER-2012, p. 135 : l’auteur remarque néanmoins que plus de 79% des marchandises contrôlées en 2010 sous le chapitre 97 du tarif douanier étaient des biens culturels selon la LTBC.
A noter qu’en vertu de l’art. 19 al. 3 LTBC, l’entreposage de biens culturels dans un port franc représente une importation. Par conséquent, une déclaration douanière au sens de l’art.
25 OTBC devra être dûment remplie, ceci par le biais de l’art. 26 al. 2 OTBC77. 4. Article 24 al. 1 let. d LTBC
L’art. 24 al. 1 let. d LTBC érige en infraction deux comportements : l’exportation illicite de biens culturels ayant été inscrits dans l’inventaire fédéral au sens de l’art. 3 LTBC, ainsi que la fausse déclaration effectuée lors de l’exportation de ces biens78.
L’inventaire fédéral est défini à l’art. 3 al. 1 LTBC et inclut « [l]es biens culturels qui sont propriété de la Confédération et revêtent une importance significative pour le patrimoine culturel […] ». Une exportation de ce type de biens culturels sera illicite si une autorisation d’exporter au sens de l’art. 5 LTBC n’est pas délivrée79.
Celui qui fournit une déclaration douanière fausse ou erronée lors de l’exportation de biens inscrits à l’inventaire fédéral sera également puni80.
Le notion plus restrictive de ce type de biens, appelés biens culturels « qualifiés » par CASSANI, a pour effet de poser moins de difficultés par rapport aux principes généraux du droit pénal81. En effet, l’arme pénale est utilisée avec plus de parcimonie dans cette situation, en raison de la définition étroite des biens visés82.
Il est intéressant de constater que l’inventaire fédéral est à ce jour inexistant, et qu’il sera créé sous la forme d’une banque de données électroniques et disponible sur le site de l’OFC83. Par conséquent, l’application concrète de l’art. 24 al. 1 let. d LTBC est pour l’instant purement imaginaire.
B. Éléments constitutifs subjectifs
Les comportements visés à l’art. 24 al. 1 let. a à d LTBC peuvent être commis soit intentionnellement, soit par négligence84. La variante intentionnelle est expressément prévue à l’art. 24 al. 1 LTBC. Il convient de se rapporter à la définition de l’intention de l’art. 12 al. 2 CP par renvoi de l’art. 333 al. 1 CP85.
S’agissant de la négligence, l’art. 24 al. 2 LTBC l’envisage aussi de manière expresse. La partie générale du Code pénal, en l’occurrence l’art. 12 al. 3 CP, doit s’appliquer par renvoi
77 GUMY, p. 77 : ceci est applicable depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit douanier le 1er mai 2007 ; BOILLAT,N552 :ces nouvelles mesures permettront de mieux lutter contre le trafic illicite de biens culturels, compte tenu que les ports francs sont jugés comme des lieux à risques.
78 BOILLAT, N 553.
79 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 35.
80 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 36.
81 CASSANI, p. 53.
82 CASSANI, p. 44.
83 OFFICE FÉDÉRAL DE LA CULTURE, Inventaire fédéral, 14 janvier 2015, disponible sur le site : https://www.bak.admin.ch/bak/fr/home/patrimoine-culturel/transfert-des-biens-culturels/inventaire-federal.html (06.12.2017).
84 GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 5.
85 RUCKSTUHL, p. 169 s.
de l’art. 333 al. 1 CP86. Ce qui peut d’emblée être constaté, c’est que le régime de la LTBC est nettement plus sévère que celui du Code pénal, puisque les infractions contre le patrimoine telles que le vol, le brigandage ou le recel ne répriment que des comportements intentionnels87. Ainsi, en raison de ce système particulièrement répréhensif, « [u]ne simple imprudence, un manque de vigilance de la part de l’auteur, sont suffisants pour entraîner la sanction pénale »88. Le régime de la LTBC peut, par exemple, sembler excessivement sévère en ce qui concerne l’appropriation par négligence du produit de fouilles au sens de l’art. 24 al.
1 let. b LTBC : en effet, la loi n’exige pas que le bien « approprié » possède une valeur culturelle considérable89. Il en va de même pour la déclaration incorrecte de l’art. 24 al. 1 let.
c LTBC : une importation licite, mais dont la déclaration comporterait une erreur commise par négligence, peut être poursuivie pénalement selon la LTBC90.
Selon CASSANI,le régime très rigoureux de la négligence peut soulever des interrogations quant au principe de l’économie du droit pénal91. En effet, selon ce principe, la répression en matière d’infractions patrimoniales doit se limiter exclusivement à celles commises intentionnellement92. Néanmoins, la sévérité du système mis en place par la LTBC peut se justifier par le but même de cette loi93. Ainsi un signal clair est lancé : une vigilance accrue est désormais requise en matière de biens culturels, et les comportements « naïfs », que la négligence réprime, ne sont plus tolérés94.
C. Application des conditions générales de la répression
La LTBC fait partie du droit pénal accessoire, ainsi, par renvoi de l’art. 333 al. 1 CP, les dispositions générales du Code pénal lui sont applicables, à moins que la LTBC n’y déroge expressément ou implicitement95. Selon RUCKSTUHL,les dispositions de la partie générale du CP ayant une pertinence pour la LTBC sont celles traitant de la punissabilité de la tentative (art. 22 et 23 CP) et de la participation accessoire (art. 24 à 27 CP)96.
Il nous semble aussi judicieux de traiter dans cette partie le cas particulier du métier. La LTBC prévoit spécifiquement cette aggravante à l’art. 24 al. 3 LTBC. La LTBC ne donne aucune définition de cette notion, il est dès lors nécessaire de se référer aux critères de la jurisprudence du Tribunal fédéral97 : l’auteur doit agir de manière répétée et se sentir prêt à réitérer son acte à un nombre indéterminé de reprises, ceci dans le dessein d’en tirer des revenus. Par ailleurs, l’auteur doit mener son activité à la manière d’un professionnel s’agissant du temps et des moyens consacrés, de la fréquence de ses actes ainsi que des
86 RUCKSTUHL, p. 169 s.
87 KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 443 ; CASSANI, p. 51 ; BOILLAT, N 514.
88 CASSANI, p. 51.
89 CASSANI, p. 52.
90 CASSANI, p. 53.
91 CASSANI, p. 51.
92 CASSANI, p. 51.
93 KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 443. Pour but de LTBC, cf. supra II. A. Nous partageons l’avis de RASCHÈR et BOMIO :les biens culturels sont l’objet de trafic pour les diverses raisons citées en introduction (cf. supra I) et nécessitent une protection juridique qui soit la plus complète possible, en englobant notamment la poursuite des comportements commis par négligence.
94 KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 443.
95 ATF 98 IV 140, JdT 1973 IV 59, consid. 2a ; ATF 78 IV 67, JdT 1952 IV 81, consid. 1 ; PC-CP, CP 333 N 1.
96 RUCKSTUHL, p. 170.
97 FF 2002 p. 567 ; RUCKSTUHL, p. 178.
revenus visés ou obtenus98. Pour le trafic de biens culturels, il s’agira souvent d’examiner si l’auteur est actif dans le commerce d’art ou les ventes aux enchères99.
D. Peine
L’art. 24 LTBC prévoit différentes peines, selon la manière dont l’infraction a été commise : l’emprisonnement pour un an au plus ou une amende de 100'000 francs au plus sont passibles pour l’infraction intentionnelle (art. 24 al. 1 LTBC), une amende de 20'000 francs au plus s’agissant de la négligence (24 al. 2 LTBC), et un emprisonnement de deux ans au plus ou une amende de 200'000 francs au plus si l’auteur agit par métier (art. 24 al. 3 LTBC). Ces peines ont changé depuis, le système de sanction ayant été révisé au 1er janvier 2007100. La LTBC contient encore des sanctions issues de l’ancien droit, qu’il faut désormais ajuster avec la clé de conversion de l’art. 333 al. 2 à 5 CP101.
S’agissant de l’emprisonnement d’un an de l’art. 24 al. 1 LTBC, nous pourrions être tentés de le remplacer par une peine privative de liberté de trois ans au plus ou par une peine pécuniaire, selon la teneur de l’art. 333 al. 2 let. b CP102. Ceci aurait pour effet d’alourdir la peine menace de un à trois ans, ce qui ne correspond pas à la volonté du législateur lorsqu’il a révisé le système de sanctions103. C’est pourquoi il faut aussi se pencher sur l’art. 333 al. 4 CP, lequel prévoit que pour le droit pénal accessoire, la peine menace ne change pas104. Ainsi, les durées maximales des peines privatives de liberté issues du droit pénal accessoire sont conservées105. En somme, l’auteur du délit intentionnel de l’art. 24 al. 1 LTBC risque une peine privative de liberté de un an au plus ou d’une peine pécuniaire106.
Concernant l’amende de 100'000 francs au plus de l’art. 24 al. 1 LTBC, l’art. 333 al. 5 CP la convertit en une peine pécuniaire au sens de l’art. 34 al. 1 CP, étant donné que l’art. 24 al. 1 LTBC constitue un délit107. RUCKSTUHL est d’avis que cette conversion n’a plus de sens et doit tomber, car dans l’ajustement de l’emprisonnement, la peine pécuniaire est déjà devenue une option envisageable108.
La variante de la négligence est punie uniquement par l’amende. Pour l’adapter au nouveau droit, l’art. 333 al. 5 CP est applicable aux crimes et délits, et prévoit que l’amende devient une peine pécuniaire selon l’art. 34 al. 1 CP109. A teneur de l’art. 333 al. 5 CP, « [s]i l’amende est limitée à un montant inférieur à 1'080'000 francs, cette limitation est supprimée […] »110.
98 ATF 123 IV 113, consid. 2c ; ATF 116 IV 319, consid. 4 ; ATF 129 IV 253, consid. 2.1 s. ; CASSANI, p. 49.
99 RUCKSTUHL, p. 178.
100 BOILLAT, N 518.
101 RUCKSTUHL, p. 170 ; BSK StGB II-WIPRÄCHTIGER, CP 333 N 23 ; CR CP II-DÉLÈZE, CP 333 N 10.
102 RUCKSTUHL, p. 172.
103 RUCKSTUHL, p. 172.
104 RUCKSTUHL, p. 172 s. ; BSK StGB II-WIPRÄCHTIGER, CP 333 N 31 ; CR CP II-DÉLÈZE, CP 333 N 17.
105 PC-CP, CP 333 N 13.
106 RUCKSTUHL, p. 173.
107 RUCKSTUHL, p. 173.
108 RUCKSTUHL, p. 173.
109 RUCKSTUHL, p. 174 ; CR CP II-DÉLÈZE, CP 333 N 18 ; Contra : KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 443 et BOILLAT
N 519 : ces auteursconvertissent l’amende en une contravention au sens de l’art. 333 al. 3 CP. RUCKSTUHL
constate avec justesse que l’art. 24 LTBC constitue un délit et que seul l’art. 333 al. 5 CP lui est applicable, à l’exclusion de l’art. 333 al. 3 CP qui ne vise que les contraventions.
110 Art. 333 al. 5 CP.
Ceci signifie que la limite de 20'000 francs de l’art. 24 al. 2 LTBC n’a plus de valeur111. Ce résultat peut sembler sévère, surtout s’agissant d’une infraction commise par négligence, mais nous nous rallions à la solution proposée par RUCKSTUHL, lequel est d’avis que le juge se montrera prudent lors de la fixation de la peine112.
Enfin, l’infraction commise par métier selon l’art. 24 al. 3 LTBC peut suivre le même raisonnement que pour la variante intentionnelle113. Ainsi, la nouvelle peine menace serait, par le biais de l’art. 333 al. 2 let. b CP, une peine privative de liberté de deux ans au plus ou d’une peine pécuniaire114.
Nous avons vu que l’auteur qui remplit incorrectement sa déclaration douanière au sens de l’art. 24 al. 1 let. b LTBC, et ce par négligence, est particulièrement réprimé115. CASSANI
propose d’appliquer par analogie l’art. 25 al. 3 LTBC, qui permettrait de renoncer à toute peine dans les cas de peu de gravité116. Nous nous rattachons à cette opinion car la répression pénale dans ce cas de figure semble excessivement lourde, même si l’on garde en mémoire les buts de la LTBC.
E. Relation avec les autres normes de droit pénal
L’art. 24 LTBC est une infraction subsidiaire qui s’applique « [p]our autant que l’infraction ne tombe pas sous le coup d’une disposition prévoyant une peine plus sévère […] »117. En raison de cette clause de subsidiarité, il peut être observé que la LTBC n’est pas une loi excluant l’application du droit pénal ordinaire lorsque des biens culturels sont en cause118. Les infractions du droit pénal ordinaire pouvant entrer en compte sont celles dirigées contre le patrimoine, telles que l’appropriation illégitime (art. 137 CP), le vol (art. 139 CP) ou encore le recel (art. 160 CP)119. S’agissant de l’appropriation illégitime de l’art. 137 CP, celle-ci sera généralement appliquée à la place de l’appropriation du produit de fouilles, au sens de l’art.
24 al. 1 let. b LTBC120. Par ailleurs, une importation ou exportation selon l’art. 24 al. 1 let. a LTBC peut constituer un recel en vertu de l’art. 160 CP s’il y a acquisition, dissimulation ou aide à la négociation d’un bien obtenu par une infraction contre le patrimoine121. En admettant que le passage d’une frontière avec un bien culturel volé constitue un élément rendant sa découverte plus difficile, soit une dissimulation, ce comportement est constitutif de recel122. Les infractions contre la bonne administration de la justice, comme le blanchiment d’argent (art. 305bis CP), ou contre la paix publique, telles que l’organisation criminelle (art. 260ter CP) peuvent également entrer en considération123. Le blanchiment d’argent est une infraction
111 STRATENWERTH/WOHLERS, CP 333 N 4 ; CR CP II-DÉLÈZE, CP 333 N 19.
112 RUCKSTUHL, p. 174.
113 RUCKSTUHL, p. 174.
114 RUCKSTUHL, p. 174.
115 Cf. supra III. B.
116 CASSANI, p. 53.
117 Art. 24 al. 1 LTBC ; GABUS/RENOLD,LTBC 24 N 4 ; KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 445.
118 BERTOSSA, p. 69.
119 BERTOSSA, p. 70 ; BOILLAT, N 465.
120 BOILLAT,N535et 542 ;BOMIO,p. 104.
121 PC-CP, CP 160 N 4 ; CR CP II-HENZELIN/MASSROUI, CP 160 N 41 ; BSK StGB II-WEISSENBERGER, CP 160 N 39 ; STRATENWERTH/WOHLERS,CP160N4.
122 BOILLAT,N526.
123 BOILLAT, N 465.
qui pourra s’appliquer à la place de l’art. 24 al. 1 let. a LTBC lorsque, par exemple, un bien culturel a été l’objet d’un vol et que ce bien est ensuite importé, exporté, acquis, vendu ou distribué124. Il faut néanmoins préciser que pour que l’art. 305bis CP puisse entrer en compte, le bien culturel en question doit provenir d’un crime commis au préalable125. La notion de crime est celle prévue à l’art. 10 al. 2 CP, ainsi un vol au sens de l’art. 139 CP peut entrer en considération126.
Il faut néanmoins observer que les infractions du Code pénal citées ci-dessus sont toutes des infractions intentionnelles127. Ainsi, lorsqu’un comportement réalisant tous les éléments constitutifs objectifs d’une de ces infractions est commis par négligence, il ne sera pas réprimé par le Code pénal, mais par la LTBC128. En effet, l’art. 24 al. 2 LTBC prévoit la négligence, et dans un tel cas de figure, le principe de subsidiarité de l’art. 24 al. 1 LTBC s’efface.
IV. Article 25 LTBC
A. Éléments constitutifs objectifs
Tout d’abord, il est utile de remarquer que l’art. 25 LTBC constitue une contravention, à la différence de l’art. 24 LTBC, lequel incarne un délit129. Deux comportements sont réprimés par l’art. 25 LTBC : d’une part la violation du devoir de diligence prévu par l’art. 16 LTBC (art. 25 al. 1 let. a LTBC), et d’autre part le fait d’empêcher le service spécialisé d’effectuer un contrôle au sens de l’art. 17 LTBC (art. 25 al. 1 let. b LTBC).
La particularité de la contravention de l’art. 25 LTBC est, qu’à teneur de sa lettre, elle ne peut être commise que dans le cadre du commerce d’art ou de la vente aux enchères130. Il s’agit dès lors d’un délit propre pur, puisque seule une personne exerçant une telle activité peut se rendre punissable des actes visés par l’art. 25 LTBC131. Ceci est justifié puisque le devoir de diligence de l’art. 16 LTBC s’adresse justement à ces personnes132. Notons que l’art. 25 al. 1 let. b LTBC renvoie à l’art. 16 LTBC, dont les devoirs s’appliquent non seulement aux commerçants d’art et aux personnes pratiquant la vente aux enchères, mais aussi aux institutions de la Confédération selon l’art. 16 al. 1 let. a OTBC133. Toutefois, on ne saurait poursuivre ces institutions sans violer le principe de la légalité de l’art. 1 CP, étant donné que le champ d’application personnel de l’art. 25 LTBC est strictement limité aux commerçants d’art et aux personnes pratiquant la vente aux enchères134.
124 BOILLAT,N527.
125 BSK StGB II-PIETH,CP305bis N 11 ; CP CP II-CASSANI,305bis N 16.
126 PC-CP, CP 305bis N 14 ; BSK StGB II-PIETH, CP 305bis N 13 ; CR CP II-CASSANI, CP 305bis N 18 ; STRATENWERTH/WOHLERS, CP 305bis N 4.
127 BOILLAT, N 514.
128 CASSANI, p. 51.
129 GABUS/RENOLD,LTBC 25 N 1.
130 Art. 25 al. 1 in fine LTBC.
131CASSANI, p. 53 ; KKR-RASCHÈR/BOMIO, N 448.
132 FF 2002 558 ;GABUS/RENOLD,LTBC 25 N 4.
133 CASSANI, p. 53.
134 CASSANI, p. 54 ; BOILLAT,N 635 s. ; CR CP I-HURTADO POZO, CP 1 N 27 ; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, N 807 : selon le principe de la légalité de l’art. 1 CP, seul un comportement correspondant à la définition d’une infraction, c’est-à-dire sa typicité, peut être réprimé. Or, l’art. 25 LTBC n’englobe pas les institutions de la Confédération dans le cercle des intranei visés.
Pour une définition des personnes opérant dans le commerce d’art ou des ventes aux enchères, il faut se référer à l’art. 1 let. e OTBC135. Il serait possible de conclure que l’objet du commerce d’art de l’art. 25 LTBC inclut une notion différente de celle de bien culturel au sens de l’art. 2 al. 1 LTBC, ce qui aurait comme incidence d’exclure, par exemple, le commerce de spécimens de zoologie ou de timbres fiscaux136. Un tel raisonnement irait à l’encontre du sens de la norme, c’est pourquoi une interprétation téléologique de celle-ci est souhaitable afin d’appréhender le commerce d’art comme le commerce de biens culturels137.
1. Article 25 al. 1 let. a LTBC
Le non-respect du devoir de diligence prévu par l’art. 16 LTBC est réprimé à l’art. 25 al. 1 let.
a LTBC. L’objectif de l’art. 16 LTBC est de rendre le marché de l’art et des biens culturels plus sain, par l’imposition de devoirs de diligence aux marchands d’art et aux personnes pratiquant la vente aux enchères138.
D’une part, les obligations générales de l’art. 16 al. 1 LTBC doivent être remplies par la personne qui cède le bien culturel139. Sont visés ici le propriétaire du bien culturel transféré, tout comme chaque intermédiaire intervenant pour le compte du propriétaire140. L’art. 16 al. 1 LTBC leur défend tout transfert de bien culturel dont les circonstances laissent présumer que l’objet a été volé, dessaisi sans la volonté de son propriétaire, importé illicitement ou encore qu’il provient de fouilles illicites141. Il s’agit par conséquent d’un devoir de vérification de la provenance du bien culturel, dont la vocation est d’empêcher la mise sur le marché de biens dont l’origine est illicite142.
D’autre part, l’art. 16 al. 2 LTBC contient une série d’obligations complémentaires, précisées aux art. 16 à 19 OTBC143. Un premier devoir est l’établissement de l’identité du fournisseur ou du vendeur, selon l’art. 16 al. 2 let. a LTBC. Le vendeur est considéré comme celui « […]
qui dispose directement du bien culturel et qui est partie au contrat de vente »144, tandis que le fournisseur est défini à l’art. 1 let. h OTBC comme la « personne qui charge un tiers pratiquant le commerce d’art ou la vente aux enchères de transférer un bien culturel ».
Précisons que la LTBC n’impose pas d’indiquer quel est l’ayant droit économique du bien culturel, ce qui permet à un acquéreur de rester anonyme en passant par un intermédiaire, lequel sera le seul à voir son identité vérifiée145. Le contenu de l’établissement de l’identité est précisé à l’art. 17 OTBC, qui distingue les personnes physiques des personnes morales146. Ce
135 GABUS/RENOLD, LTBC 25 N 7. L’art. 1 let. e OTBC distingue « les personnes physiques domiciliées en Suisse et sociétés ayant leur siège en Suisse et qui sont tenues de s’inscrire au registre du commerce et qui acquièrent des biens culturels dans le but de les revendre pour leur propre compte ou qui en font le commerce pour le compte de tiers » aux « personnes physiques domiciliées à l’étranger et sociétés ayant leur siège à l’étranger qui effectuent plus de dix transactions de biens culturels pour un chiffre d’affaires de plus de 100'000 francs durant l’année civile et qui acquièrent des biens culturels dans le but de les revendre pour leur propre compte ou qui en font le commerce pour le compte de tiers ».
136 CASSANI, p. 55.
137 CASSANI, p. 56.
138 BOILLAT, N 575.
139 BOILLAT, N 586.
140 GABUS/RENOLD,LTBC 25 N 8.
141 GABUS/RENOLD,LTBC 25 N 11.
142 KR/KM-RASCHÈR/SCHMIDT-GABAIN, p. 53 ; BOILLAT, N 599.
143 BOILLAT, N 613.
144 GABUS/RENOLD,LTBC 25 N 12.
145 CASSANI, p. 59 ; BOILLAT, N 614.
146 KKR-RASCHÈR/RENOLD, N 270.
