Infractions fiscales et blanchiment d'argent

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Infractions fiscales et blanchiment d'argent

CASSANI, Ursula

CASSANI, Ursula. Infractions fiscales et blanchiment d'argent. In: Thévenoz, L. & Bovet, C.

Journée 2004 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2005. p. 13-49

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:21679

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INFRACTIONS FISCALES ET BLANCHIMENT D'ARGENT

Ursula Cassani"

1. Introduction: les liens entre la lutte contre le blanchiment d'argent et la protection des intérêts fiscaux de l'Etat

Le blanchiment d/argent et la répression des infractions fiscales sont deux thèmes dont l'association relève du grand écart intellectuel aux yeux de beaucoup de ju- ristes suisses. Les risques sociaux liés à ces deux types de délinquance sont perçus comme de gravité très inégale; alors que les infractions fiscales sont encore consi- dérées comme des égarements pardonnables du citoyen intègre. dont tout porte à croire qu'ils sont largement sous-réprimés dans notre pays, La lutte contre le blan- chiment d'argent, perçu comme un phénomène étroitement lié au crime organisé, est devenue un enjeu majeur de la politique criminelle contemporaine.

Pourtant, les interférences entre les deux thèmes sont multiples. Depuis qu'Al Capone a purgé une peine à la prison d'Alcatraz pour fraude fiscale - à défaut d'une condamnation pour ses autres crimes, nombreux et plus graves -, l'idée que la répression des infractions fiscales peut contribuer à la lutte contre le crime or- ganisé a fait des adeptes. L'activité criminelle engendre des profits; s'il s'avère im- possible d'en prouver la source illicite, on établira au moins le fait qu'ils ont été dissimulés au fisc. On retrouve ceUe démarche dans la Proceeds of Crime Act 2002 du Royaume-Uni¹) qui prévoit la taxation des profits illicites dont ni la confiscation ni le recouvrement civil ne peuvent être ordonnés. Elle est aussi au cœur de la po- litique criminelle des Etats-Unis, et se reflète notamment dans le traité d'entraide que la Suisse a conclu avec ce pays, qui prévoit la coopération judiciaire pour la poursuite des délits fiscaux liés au crime organisé²,

Mais c'est l'idée inverse, celle qui veut que le dispositif antiblanchiment soit mis à contribution pour la protection des intérêts financiers de l'Etat, qui est au centre des débats dans les pays qui ont opté pour une politique de répression forte en matière fiscale.

• Professeure de droit pénal et avocate, Genève. l'auteur remercie son assistant. Monsieur Nicolas Herren, de son aide compétente et patiente dans la recherche et le contrOle des sources utilisées.

POCA 2002, http://'wVWW.legislation.hmso.gov.uklactslacts2002l20020029.htm (consulté le 5 dé- cembre 2004), 6^1me partie, «Revenue Functions»; cf. CASSANI (2004), p. 308 S.; MUMFORO/AllORIDGE, În toto.

Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en ma- tière pénale (TEJUS), RS 0.351.933.6, notamment art. 2 ch. 1 lit. c no. 5, art. 6 et 7. ZIMMERMANN, N 414.

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La Suisse n'a pas encore franchi ce pas: sur la base d'une distinction entre sous- traction et fraude qui lui est propre, notre droit définît les contours de la répression pénale en matière de fiscalité de manière étroite. Le corollaÎre de cette politique sur le plan de l'entraide judiciaire est que notre pays n'exécute pas les demandes fondées sur l'évasion fiscale et n'accepte donc pas de lever le secret bancaire au profit de l'autorité étrangère désireuse de poursuivre les infractions commises au préjudice des intérêts fiscaux de son Etat de résidence. A ces règles peu répressives en matière de traitement de l'infraction fiscale, s'ajoute le fait que, selon nos con- ceptions, le blanchiment du produit de celle-ci n'est pas punissable.

Or, on peut craindre que la tolérance dont notre droit fait preuve à l'égard des avoirs dits «défiscalisés», que nous qualifierons d'argent «gris», banalise des com- portements qui ressemblent comme deux gouttes d'eau à du blanchiment portant sur de l'argent de provenance criminelle. Elle peut ainsi inciter l'intermédiaire fi- nancier - qui est le pivot de la lutte contre le blanchiment d'argent - à baisser la garde et à rendre la détection de l'argent d'origine criminelle plus difficile.

Cet effet pervers de la cécité du droit pénal suisse à l'égard de l'évasion fiscale commise au préjudice des Etats étrangers constitue un autre lien, négatif, entre les deux thèmes que nous nous apprêtons à aborder.

Il. la dissimulation d'avoirs soustraits au fisc au regard du droit suisse

A. les valeurs patrimoniales «défiscalisées» sont-elles susceptibles de blanchiment d'argent?

1. La définition légale du blanchiment d'argent

L'article 305bi~ CP définit le blanchiment comme un «acte propre à entraver l'iden- tification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont [l'auteur} savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime».

r:élément clé définissant le blanchiment d'argent en droit suisse est la provenance d'un crime, décrit dans le code pénal de 1937 comme la catégorie d'infractions punie de la réclusion (art. 9 al. l CP). La notion de «crime» a survécu à la révision de la partie générale du code pénal suisse, adoptée le 13 décembre 2002³, au contraire de la distinction entre la réclusion et l'emprisonnement. Le crime sera donc défini par référence à un critère quantitatif en vertu de l'art. 10 al. 2 du code pénal révisé, soit comme une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans⁴•

Code pénal suisse. modification du 13 décembre 2002, FF 2002 p. 7658 (date d'entrée en vigueur non fixée); Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998. FF 1999 p. 1787.

Etant donné que la durée ordinaire de l'emprisonnement est de trois ans au maximum dans le code pénal de 1937 et que les cas. dans lesquels la réclusion se limite à trois ans sont extrêmement rares, il n'y a que peu d'infractions qui changeront de catégorie du fait de cette nouvelle définition. Les seuls exemples dans le domaine patrimonial sont l'art. 148 CP (abus de cartes-chèques et de cartes

Infractions fiscales et blanchiment d'argent

Quant à la quaHté du lien qui doit exister entre les avoirs blanchis et l'infrac- tion en amont, pour que les premiers soient réputés «provenir» de la seconde, elle constitue un des problèmes d'interprétation les plus épineux en matière

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chiment d'argent. racte constitutif étant défini comme un acte propre à entrave~

la confiscation) l'exigence d'un Hen de provenance avec le crime préalable doit être interprétée par référence à l'art. 59 ch. 1 CP;. Selon cette disposition, est suscep\ible de confiscation la valeur patrimoniale qui est le résultat d'une infractioll,pà'r'6p+

position à la créance compensatrice en vertu de l'art. 59 ch. 2 CP, qui est prononcée lorsque la valeur issue de l'infraction n'est plus identifiable et frappe l'ensemble du patrimoine de l'auteur. Or, le blanchiment est défini comme une entr~y,e"Ala.

confiscation et non comme une entrave à l'exécution de la créance compensatriCè;

s'il n'en allait pas ainsi, toute acceptation, tout transfert et toute dissimulation dé n'importe quel élément du patrimoine de l'auteur pourraient être taxés de blan- chiment.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le critère déterminant est l'eXist~Ilce d'un lien de causalité directe: d:infraction doit être la cause essentielle et adéquate:

de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement pr<m,nîr\ de l'infraction en question. Il doit donc exister, entre l'infraction et l"ol)tenticn valeurs patrimoniales, un lien de causalité tel que la seconde apparait cornIne conséquence directe et immédiate de la première. C'est en particulier le cas lors- que l>obtention des valeurs patrimoniales est un élément objectif ou sul)Jectill"d,~y

l'infraction ou lorsqu'elle constitue un avantage direct découlant de la cOlnnli,,;iolÎ de l'infraction))I'>.

2. Les avoirs soustraits au fisc ne proviennent pas d'un crime a) Les infractions fiscales ne sont pas des crimes

Les infractions fiscales en vertu du droit suisse, aussi bien fédéral que cantona1, sont pas dotées de clauses punitives qui leur confèrent le caractère de

l'on s'en tienne à la définition de ce dernier découlant du droit actuel ou du révisé.

Les lois fiscales suisses distinguent la simple soustraction d'impôt, qui est çue comme une contravention passible d'une amende administrative, du ~q,,, .U,"

cal, réprimant soit l'usage de faux dans les titres vis-à-vis des autorités fiscales la fraude commise au moyen de manœuvres astucieuses, y compris l'usage de

de crédit) et l'art. 165 CP (gestion fautive), qui sont passibles de l'emprisonnement pour dnq et passeront dès lors de la catégorie du délit A celle de crime.

PIETH, Art. 305bis N 20; STRATEN'WERTH, § 55 N 28.

SJ 2001 1 330; BAUMANN, Art. 59 N 31; SCHMID, Art. 59 N 29 ss.

Pour un exposé synthétique de la procédure et du droit de fond en matière d'infractions d. DONATSCH (2000) p. 83 55 (in toto); également BEHNI5CH, p. 81 s.

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Il s'agit notamment de la «fraude fiscale» au sens de l'art. 59 LHID8 et de l'«usage de faux» réprimé aux art. 186 LIFD⁹ et 79 LPFisc genevoise'o, tOutes infractions passibles de l'emprisonnement jusqu'à trois ans ou de l'amende. L'art. 14 DPA,

«escroquerie en matière de prestations et de contributions», applicable notamment en matière de fraude à la TVAll, prévoit) outre ramende, l'emprisonnement pour un an, voire pour trois ans.

La solution est la même lorsque l'infraction fiscale a été commise à l'étranger, En vertu de la condition de la double incrimination découlant de l'art, 30S^bis ch.

3 CP, l'infraction en amont doit à la fois être punissable en application du droit étranger en vigueur au lieu de commission et représenter un crime au regard du droit suisse. Or, cette dernière condition n'est pas réalisée, puisque toutes les in- fractions entrant en considération comme «étalons» sont de simples délits.

b) Le problème du lien de provenance entre l'infraction fiscale et les avoirs

«défiscalisés»

Vu l'absence d'un crime, l'analyse pourrait s'arrêter là.

n

peut néanmoins être intéressant de se pencher également sur la question de savoir si une valeur pa- trimoniale non déclarée au fisc provient de l>infraction fiscale. Cette question est débattue dans les pays qui considèrent que les délits fiscaux sont des infractions préalables au blanchiment'2 et le serait sans doute, si nous devions franchir ce pas.

En effet, on peut considérer avec pertinence que les valeurs patrimoniales dissimu- lées au fisc ne proviennent pas de l'infraction fiscale, mais d'une activité profession- nelle parfaitement licite^13; l'infraction fiscale n'est pas à l'origine de ces avoirs mais constitue le moyen par lequel ils sont dissimulés. Si lien de causalité il y a, il ne va pas de l'infraction à la valeur mais de la valeur à l'infraction.

La seule valeur qui découle de manière causale de l'infraction fiscale est donc l'impÔt éludé. Lorsque celui-ci prend la forme d'une rétrocession d'un impÔt déjà payé, le lien de provenance peut être établi sans difficulté; cette valeur patrimoniale

8 loi fédérale sur l'harmonisation des impàts directs des cantons et des communes (LHID) du 14 décembre 1990, RS 642.14.

9 loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (lIFD) du 14 décembre 1990, RS 642.11.

III loi de procédure fiscale (lPFisc) du 4 octobre 2001, RSGe 0 317.

Il Art. 88 al. 1 et 89 al. 1 lTVA (loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajou- tée (Loi sur la TVA, LTVA), RS 641.20.

12 AllORIDGE (2001), in toto; idem (2003), pp. 188 s. et 260; MARX, p. 28; WESSING, p. 60; Stellungnah- me des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins zu der Aufnahme der Steuerhinter- ziehung in den Vortatenkatalog der Geldwasche (§ 261StGB) und der finführung eines Verbre- chenstatbestandes «Gewerbsmassige Steuerhinterziehung» aIs § 370a AO», no 56/2001, novem- bre 2004, http://www.antigeldwaesche.de/%C2%A7_370aAO/Anwaltsverein.htm.ch.ll 3.

13 ACKERMANN (1992), p. 72; ALLDRIDGE (2003), pp. 188 s. et 260; contra: ACtŒRMANN (1998), Art. 3051>' N 163.

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est alors parfaitement identifiable, et il est possible d'en établir la provenance aussi longtemps que le paper trail peut être suivi¹⁴•

Cependant, dans la très grande majorité des cas, le résultat obtenu par la trom~

perie des autorités fiscales se présente sous la forme d'une économie d'un impôt qui n'est pas versé par le contribuable. Or, si le fait de ne pas payer un montant dû repré- sente sans aucun doute un avantage patrimonial, il n'est pas possible de localiser cet avantage dans le patrimoine de l'auteur, puisque l'on ne saurait en général considérer que l'impôt éludé aurait été payé par le biais d'un compte précis plutôt que d'un autre.

Le non-paiement de l'impôt peut ainsi être considéré comme un profit illicite dont l'auteur peut être privé par une créance compensatrice exécutable sur l'ensemble de son patrimoine¹⁵• Il est, en revanche, difficile de prétendre qu'il y a dans le patrimoine de l'auteur une valeur identifiable comme provenant de la fraude ou de l'évasion et qui peut être soustraite à la confiscation. L'opinion contraire aboutirait à confondre entrave à la confiscation et entrave à l'exécution de la créance compensatrice et à considérer l'ensemble du patrimoine de l'auteur comme contaminé.

Le problème de l'identification de la valeur sur laquelle porte le blanchiment dans le domaine fiscal s'est notamment posé au législateur allemand, qui a, par une loi de 2001¹⁶, érigé la soustraction d'impôt par métier ou par bande en crime (§ 370aAbgabenordnung), ce qui la faisait entrer dans le cercle des infractions pré- alables au blanchiment au sens du § 261 StGB. Une retouche de ceUe dernière disposition, apportée en 2002¹⁷, précise que le blanchiment peut porter sur des

Pour un excellent résumé de l'état actuel de la discussion concernant le blanchiment des valeurs de remplacement (Surrogatgefdwascherei), cf. PIETH, Art. 305^bi, N 21-27.

Dans un arrêt de 2001, le Tribunal fédéral a approuvé le prononcé d'une créance compensatrice à concurrence des frais économisés grâce à une infraction à l'art. 23 al. 6 L5EE, consistant à en- gager des travailleuses étrangères au-dessous des conditions salariales usuelles (ATF X. c. MP GR, 9.10.01,65.477/2001, consid. 2, b, bb). La jurisprudence plus ancienne, rendue sous l'empire de l'ancien art. 58 CP, qui ne distinguait pas clairement la confiscation de la créance compensatrice, entretient une certaine confusion entre les deux mesures; c'est ainsi que le Tribunal fédéral a approuvé une décision de l'administration fédérale des impôts ordonnant la saisie en vue de la

«confiscation» de la contre-valeur de l'impôt soustrait (en l'espèce, l'ICHA), ATF 120 IV 367. La confiscation fut aussi retenue - toujours en vertu de l'ancien droit -à propos de l'économie réalisée grâce à un dépôt de déchets en violation des lois en matière de protection de l'environnement et des eaux (ATF 119 IV 10).

Gesetz zur Bekampfung von Steuerverkürzungen bei der Umsatzsteuer und zur Anderung anderer Steuergesetze, du 19 décembre 2001 (BGBII 2001, pp. 3922 ss), créant le § 370a Abgabenord- nung ((Gewerbsmassige oder bandenmassige Steuerhinterziehung») et modifiant le § 261 al. 1 StGB, entrée en vigueur le 1"' janvier 2002. Pour des analyses critiques de cette modification légis- lative, cf. MARX, in toto; WESSING, in toto; Stelfungnahme des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwaftsvereins précitée (cité n. 12, supra).

§ 261 al. 1, 3^èrne phrase 5tGB, introduit par la Fünftes Gesetz zur Anderung des Steuerbeamten- ausbifdungsgesetzes und anderer Gesetze, du 23 juillet 2002, BGBII 2002, p. 2715 ss. La révision a aussi introduit une peine plus légère pour les cas de peu de gravité, ainsi qu'une possibilité d'exemption de toute peine en cas de dénonciation spontanée du délit par l'auteur lui-même. La révision de 2002 a, par ailleurs, limité le blanchiment aux cas de soustraction aggravée portant sur des montants importants ((in grossem Ausmass»); cf. LOPEZ, p. 672.

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montants restitués par le fisc, sur l'impôt éludé ou sur les objets à propos desquels la soustraction d'impôt a été commise^l8. Cette solution reste cependant extrême- ment large et ne résout pas la question de savoir quelle valeur précise peut être sujette à blanchiment en cas d'économie d'impôt^l9•

3. Les avoirs soustraits au fisc peuvent-ils être rattachés à d'autres infractions, qualifiées de crimes?

Dès lors que les délits fiscaux ne sont pas de gravité suffisante au regard de la définition légale du blanchiment d'argent, se pose la question de savoir s'il est pos- sible d'identifier, dans le complexe de faits entourant l'évasion ou la fraude fiscale, d'autres infractions, qualifiées de crimes, entrant en considération comme source de la valeur patrimoniale.

a) Le faux dans les titres (art. 251 CP)

L'infraction qui entre le plus immédiatement en ligne de compte est le faux dans ,les titres au sens de l'art. 251 CP, réalisé notamment en cas d'établissement ou d'usage d'une fausse comptabilité commerciale. L'art. 251 CP réprime un crime, dont les rapports avec les délits fiscaux sont extrêmement complexes. Lorsqu'un faux est utilisé uniquement vis-à-vis de l'administration des contributions, l'in- fraction fiscale l'emporte par spécialité. Cependant, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que celui qui établit un faux bilan susceptible d'être utilisé à la fois dans les rapports avec l'autorité fiscale et vis-à-vis d'autres personnes, comme des actionnaires ou des créanciers) se rend punissable en vertu de l'art. 251 CP, qui l'emporte alors sur le délit de faux fiscal'°. Or, l'ATF 122 IV 25 semble établir une présomption, selon laquelle celui qui établit un bilan d'une société anonyme est en règle générale parfaitement conscient du fait que ce document est susceptible d'être utilisé aussi bien dans les tractations avec J'administration fiscale que les rapports avec des tiers^21• Il en irait différemment, en vertu de cet arrêt, dans le cas de l'établissement de deux bilans, dont le premier - véridique - serait destiné aux tiers et le deuxième - inexact - serait désigné clairement comme un bilan réservé au seul percepteur. Vu cette jurisprudence, il y a de fortes chances, lorsqu'un faux bilan d'une société anonyme est utilisé vis-à-vis de l'administration fiscale, que l'établissement de ce document soit un faux: au sens de l'art. 251 CP.

Se pose dès lors la question de savoir si l'avantage patrimonial obtenu grâce à l'usage d'un faux bilan vis-à-vis du fisc doit être considéré comme le résultat non

'8 Cette dernière hypothèse semble viser les objets de contrebande; KÜHL, § 261 N 4.

19 LoPEZ, p. 673.

" ATF 106 IV 38; 108 IV 27; 117 IV 184 (ad art.253 CP); 122 IV 31.

21 L'ATF 122 IV 25, p. 32. La doctrine approuve cet arrêt: BOOG (2003); Art. 251 N 107; DONATSCH

(1997), in totO,.TRECHSEL, Art. 251 N 20.

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seulement de l'infraction fiscale mais aussi de l'établissement du faux réprimé à l'art. 251 CP. Ce point de vue a été soutenu récemment par un auteur²²; cependant, la jurisprudence et la doctrine répondent de manière quasi unanime par la néga- tive, sur la base de raisonnements qui divergent.

L opinion dominante exclut de manière absolue, et sans limiter ce point de vue au domaine fiscal, que le faux dans les titres puisse être un crime préalable au blanchiment23, estimant que si un avantage patrimonial est obtenu par l'usage d'un titre fallacieux, cet avantage est toujours le résultat causal d'une escroquerie et non de l'établissement du faux. Cette affirmation doit être nuancée, dans le sens que l'utilisation d'un faux peut avoir pour effet un transfert patrimonial, sans consti- tuer une tromperie astucieuse et que le montant obtenu en découle alors de ma- nière causale^24• Cependant, à supposer que l'on admette le lien de provenance entre la valeur défiscalisée et l'infraction de faux, ce serait avec l'usage du faux vis-à-vis de l'administration fiscale et non vis-à-vis d'un tiers que ce lien existerait²⁵•

b) L'escroquerie (art. 146 CP)

La deuxième infraction qui peut entrer en considération est l'escroquerie, qui cons- titue un crime au regard de l'art. 146 CP26.

L'auteur qui obtient de la collectivité publique un acte de disposition patrimo- niale, et cela au moyen d'une tromperie astucieuse, réalise les éléments constitutifs de l'escroquerie. Cependant, lorsque la tromperie est commise au préjudice du fisc et tombe donc sous le coup d'un délit fiscal, ce dernier l'emporte par spécialité sur l'art. 146 CP²⁷•

La jurisprudence du Tribunal fédéral recèle néanmoins des cas dans lesquels la tromperie envers les autorités fiscales est qualifiée d'escroquerie de droit commun.

C'est ainsi que l'ATF 110 IV 24 confirme que celui qui trompe le fisc sur des points importants pour le calcul de l'impôt, afin d'obtenir une taxation plus favorable, tombe sous le coup des infractions fiscales, mais ajoute qu'il y a escroquerie de droit commun lorsque l'auteur, de sa propre initiative, décide de s'enrichir en fai- sant valoir, vis-à-vis de l'autorité fiscale, des créances en restitution fictives. Plus

n HUGUENIN, p. 79; cependant, l'auteur estime que le cas de figure est exceptionnel.

23 5J 2001 1330 (Tribunal fédéral); ATF Ac. PG GE, du 19 février 2001 (65.667/2000), consid. 3a;

5CHMID, Art 59 N 30 et 34 5S; ACKERMANN, Art, 305b~ N 164; BAUMANN (1997), pp. 131 55, 177,

24 5J 1999 1 417 (Tribunal fédéral); cf, aussi les faits à la base de j'ATF 120 IV 323.

25 Dans ce sens, BERNA5CONI (2002b), p. 72; PIETH, Art, 305b<s N 13; TRECHSfL, Art. 309" N 10,

26 Admis par BERNASCONI (2002b), p. 72; HUGUENIN, p. 79,

n Dans le domaine voisin des subventions, l'art 14 DPA s'applique, lorsque la tromperie est commise au préjudice de la Confédération, mais le Tribunal fédéral retient l'escroquerie au sens de l'art. 146 CP, lorsque la tromperie est commise au préjudice d'un canton (ATF 112 IV 19; 112 lb 55, p. 59).

C'est ainsi que le Tribunal fédéral a considéré, dans une affaire d'extradition, qu'une escroquerie à la subvention commise au préjudice d'un Land allemand devait être qualifiée en droit suisse d'es- croquerie de droit commun (ATF 112 lb 55, p. 59),

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récemment, dans une affaire d'extradition avec l'Allemagne^2K, le Tribunal fédéral a retenu l'escroquerie de droit commun et non l'art. 14 DPA, s'agissant d'un auteur qui avait simulé par de fausses pièces comptables des transactions fictives sur des marchandises, dans le but de réclamer la rétrocession de l'impôt préalable en ma- tière de TVA^29•

Enfin, dans un arrêt du 8 novembre 2004", le Tribunal fédéral a approuvé l'ex- tradition d'un homme d'affaires britannique installé en Valais, au motif que ce- lui-ci avait commis des escroqueries pour un montant total de GBP 52,S millions, en acquérant des sociétés anglaises ayant acquitté des impôts et en tentant d'en obtenir le remboursement sur la base de documents falsifiés, ou en achetant des sociétés ayant constitué des réserves en vue du paiement de l'impôt sur les sociétés et en présentant ensuite au fisc de faux documents destinés à faire croire qu'aucun impôt n'était dO, afin de pouvoir ainsi s'approprier les réserves sociales. L'arrêt dégage le critère de délimitation suivant: «L'élément déterminant pour distinguer l'escroquerie fiscale de l'infraction de droit commun est la nature de la relation entre le contribuable et le fisc. En effet, l'existence de dispositions moins sévères en matière fiscale s'explique par le fait que l'administré se trouve confronté, ex legc, à une autorité disposant de compétences particulières. En revanche, en l'absence de lien avec une procédure de taxation régulière, il n'y a pas lieu d'appliquer les dispo- sitions spéciales du droit pénal fiscal; toute escroquerie commise au détriment de fadministratioll des contributions ne saurait donc, de ce seul fait, être qualifiée de fiscale (ATF 110 IV 24 consid. 2e pp. 28-29),,31.

Ces principes s'appliquent également en matière de blanchiment d'argent, plus particulièrement à l'interprétation de la notion de crime préalable. S'agissant d'une rétrocession d'impôts, l'établissement du lien de provenance entre la trom- perie astucieuse du fisc et la valeur versée par la dupe sous l'emprise de l'erreur ne pose, par ailleurs, pas de difficultés particulières.

c) Punissabilité de l'organisation criminelle (art. 260''' CP)

L'art. 260^kr CP réprime au titre de la participation et du soutien à une organisation criminelle tout acte qui favorise les buts criminels de celle-ci, y compris l'admi- nistration courante de valeurs patrimoniales de source licite. Il va de soi, dès lors, que cette disposition s'applique aussi si l'argent de l'organisation criminelle est soustrait au fisc.

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...

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La ATF K. c. Ufficio federa!e di giustizia, du 22 février 2002 (1A.18912001) consid. 5; ZIMMERMANN,

p. 449 note 591. \1

19 Il en va différemment. selon le Tribunal fédéral, lorsque j'auteur obtient par un faux certificat d'ex- .>j(

portation la rétrocession d'un impôt préalable sur un bien qu'il a effectivement acheté; ATf K. du 22 février 2002 précité (n. 28). consid. 5.3.

JO ATF A. c. Office fédéra! de fa jusrice, du 8 novembre 2004 (1A.23312004), consid. 2, citant égaie-

ment un ATF non publié du 15 février 1991 (1 A.155/1990). ^·1.

31 ATF A. du 8 novembre 2004 précité (n. 30), consid. 2.6. ..

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Infractions fiscales et blanchiment d'argent

Le Tribunal fédéral a considéré dans un arrêt de 2001 que la contrebande de cigarettes commise par une organisation criminelle tombait sous le coup de l'art.

260^tl.'r Cp32. Il convient, toutefois, de se souvenir qu'en vertu de la définition légale

découlant de cette disposition, une organisation n'est criminelle que si elle a pour but de commettre des crimes violents ou de s'enrichir au moyen de crimes. Une organisation dont l'activité illicite se limite à la commission de délits ou de con- traventions n'est donc pas visée par l'art. 260^ler CP. Au demeurant, l'existence d'un but criminel s'apprécie au regard du droit suisse; il s'ensuit qu'une organisation soupçonnée uniquement de fraude fiscale n'est pas une organisation criminelle au sens de notre droit. Il en va de même de la contrebande aggravée, qui constitue un simple délit, même si la peine menace sera augmentée de six mois à un an dans la révision actuelle de la loi sur les douanes (art. 120 al. 3 et 124 LD)".

L'hypothèse de l'organisation criminelle est réalisée. en revanche, si l'évasion ou la fraude fiscale, voire le délit douanier, s'accompagne de crimes tels que la cor- ruption d'un agent public, l'extorsion, le trafic de stupéfiants, etc.

B. Les droits et devoirs de l'intermédiaire financier suisse face aux avoirs dissimulés aux autorités fiscales

1. Conséquences de l'inapplicabilité du dispositif antiblanchiment

Sauf constellation particulière telle qu'évoquée ci-dessus, les intermédiaires finan- ciers ne se rendent pas punissables au regard du droit suisse en acceptant des avoirs dont ils savent qu'ils n'ont pas été déclarés aux autorités fiscales compétentes, voire qu'ils ont été dissimulés à ces dernières grâce à des manœuvres frauduleuses.

Du fait que l'infraction fiscale n'est pas un crime,les intermédiaires financiers ne se rendent pas punissables en vertu des art. 9 et 37 LBA s'ils omettent de procé- der à une communication de leurs soupçons. Une telle annonce leur est, au con- traire, interdite, puisqu'elle violerait l'obligation de discrétion légale ou contrac- tuelle incombant en général aux intermédiaires financiers en vertu des art. 47 LB, 43 LBVM ou 162 CP.

Cela ne signifie pas, pour autant, que l'intermédiaire financier est libre d'adopter n'importe quel comportement favorisant l'évasion fiscale commise par son client.

En effet) il reste soumis à une série de règles de comportement, dont la violation est susceptible d)entraÎner des sanctions pénales ou des atteintes à sa réputation.

SJ 2002 142.

Loi fédérale sur les douanes (LD), projet, FF 2004 p. 629; cf. le Message relatif à une nouvelle loi sur les douanes du 15 décembre 2003, FF 2004 p. 517. Les Chambres fédérales sant d'ores et déjà tombées d'accord sur le texte des art. 120 et 124 LD; le Conseil des Etats a examiné les divergences en hiver 2004 et renvoyé le projet au Conseil national (BOCE 2004 p. 783 55)

Ursula Cassani

2. Les risques périphériques, légaux et de réputation a) Le risque de «prendre une vessie pour une lanterne,)

Le premier risque est celui de se laisser abuser par l'alibi fiscal et de ne pas repérer des avoirs d'origine criminelle. Le désir de dissimuler des avoirs non déclarés peut engendrer des comportements visant à interrompre le paper frail, caractérisant également le blanchiment d'argent. Le même comportement d'un client peut donc avoir deux raisons d'être: la première, tolérée au regard du droit suisse, consistant à dissimuler l'argent soustrait au fisc étranger et la deuxième, réprouvée, consistant à blanchir de l'argent sale.

Il est essentiel de se souvenir que les motifs fiscaux invoqués par le client ne dispensent pas l'intermédiaire financier du respect de ses devoirs de diligence, et en particulier de celui de vérifier la plausibilité des explications sur la provenance des avoirs et l'arrière-plan économique de la transaction (art. 6 LBA). Si les motifs fiscaux sont véridiques et constituent la seule raison d'être de l'opération, les avoirs ont une source régulière et vérifiable: une activité professionnelle ou commerciale dûment documentée, un héritage ou la liquidation d'un régime matrimonial, etc., toutes transactions dont la réalité peut être établie par des pièces.

b) La participation à la fraude ou à la soustraction fiscale

11 va de soi que l'intermédiaire financier qui détient des avoirs non déclarés au fisc doit s'abstenir de toute participation à j'infraction fiscale, que ce soit en remplis- sant lui-même une déclaration d'impôt contraire à la vérité pour son client3⁴ ou en lui fournissant des pièces inexactes, incomplètes ou de nature à induire l'autorité en erreur. Il en va ainsi en cas de déclaration d'intégralité mensongère ou sciem- ment ambiguë ou en cas d'«opération de fin d'année», consistant à transférer mo- mentanément des montants sur un compte propre de la banque, puis à établir une attestation d'un solde inférieur sur le compte du client.

I:instigation et la complicité sont punissables aussi bien en matière de soustrac- tion³⁵ que de fraude proprement dite³⁶• S'ajoute à cela l'entrave à l'action pénale

3A La complicité est retenue, par exemple, lorsqu'une fiduciaire remplit la déclaration d'impOt sur la base des pièces qui lui sont fournies, constate que certains éléments ne sont pas déclarés, mais ne corrige pas ces indications (Circ AFC no 21 du 7 avril 1995, Le droit de rappel d'impôt et le droit pénal fiscal dans la loi sur l'impôt fédéral direct, ch. 4.3; OSERSON (2002b), § 26, N 25), :

J5 Contrairement aux délits réprimés par les art. 178 UFD et 57 LHID, auxquels s·appliquent les règles ordinaires du code pénal en matière de participation, les contraventions réprimant la soustraction (art. 175 LlFD et 56 lHID) sont des délits propres purs, qui peuvent être commis, à titre principal, par le contribuable ou son représentant; la participation accessoire de rextraneus reste punissable (art. 177 al. 1 LlFD; art. 56 al. 3 LHID); BEHNISCH, p. 83; pour une analyse des problèmes dogmati-~

ques, nombreux et subtils, en matière de participation aux infractions fiscales, cf. ROTH, pp. 33 ss. -

:10 Art. 59 al. 3 LHID.

Infractions fiscales et blanchiment d'argent

(art. 305 CP37, art. 17 DPA), qui serait réalisée notamment en cas de dissimulation de preuves de l'infraction fiscale commise par un tiers.

L'instigation (art. 24 CP) consiste à faire naître la résolution délictueuse de l'auteur; on peut songer, par exemple, au conseiller qui détermine son client à com- mettre une infraction fiscale. La complicité (art. 25 CP) consiste à contribuer de manière causale à l'infraction de l'auteur principal, en lui fournissant une assis- tance matérielle ou intellectuelle (complicité psychique). Est notamment complice, celui qui donne à l'auteur de l'infraction des conseils juridiques sur la manière la plus efficace et la moins risquée de frauder le fisc, par exemple en lui conseillant le recours à des véhicules destinés à en masquer la titularité et le mouvement. Cela pour autant, bien sûr, que l'infraction fiscale en question ne soit pas déjà achevée au moment où le conseiller intervient; dans ce dernier cas, la complicité devrait être exclue, faute de causalité.

Le simple fait de détenir l'argent et de le gérer en tenant compte de la circons- tance qu'il n'est pas déclaré au fisc n'est, en revanche, pas suffisant, et l'intermédiaire financier n'est, à l'évidence, tenu ni de dénoncer son client, ni de tenter de le dis- suader de commettre une infraction fiscale.

Les dispositions pénales mentionnées s'appliquent aux infractions commises au préjudice du trésor public suisse, les autorités suisses ne réprimant pas les délits fiscaux commis au préjudice des Etats étrangers. Cela ne signifie pas pour autant que la participation aux infractions fiscales à l'étranger échappe à tout reproche au regard du droit suisse. En effet, l'établissement de relevés pouvant servir à tromper les autorités³⁸, par exemple dans le cadre d' «opérations de fin d'année», n'est pas compatible avec la garantie d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 lit. c LB39. De même, l'assistance active à la soustraction fiscale constitue une vio- lation de l'art. 8 CDB⁴⁰, qu'elle soit commise au préjudice des autorités suisses ou étrangères.

c) L'implication dans une procédure pénale ou d'entraide judiciaire en qualité de témoin ou de tiers saisi

L'intermédiaire financier qui détient des avoirs non déclarés au fisc étranger com- pétent peut être impliqué dans une affaire pénale en qualité de témoin ou de tiers saisi, notamment dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire internatio-

37 Applicable à l'entrave à la poursuite des infractions en vertu de la LHID et de la LFID, BEHNISCH, p.84.

38 Décision CFB du 17/18 décembre 1991, Y & Co Banquiers, Bull. CFB 23/1993 p. 19; également Bull. CFB 15/21985 p.11.

39 Décision CFS du 27 aoOt 1992, Banque A, Bull. CFB 23/1993 p. 31.

40 Le rapport de la Commission de surveillance COB 1998-2001 fait état de huit condamnations en vertu de l'art. 8 COB; FRIEDU/DE MONTMOlLlN, pp. 32 S5.

Ursula Cassani

nale, Selon la visibilité de l'affaire, dans les médias suisses ou étrangers, cela peut ternir son image, même si aucune violation de ses devoirs légaux ne lui est repro- chée.

Le droit suisse de l'entraide consacre l'exception fiscale, en déclarant la de- mande «irrecevable si la procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales)} (art, 3 al. 3, 1^ère phrase EIMp41), Toutefois, cette exception ne s'applique pas aux demandes «d'entraide au sens de la troisième partie de la loi si la procédure vise une escroquerie en matière fiscale» (art, 3 al. 3, 2^ème phrase).

Les mesures visées, relevant de la «petite entraide)}42, pourront donc être accor- dées, en particulier la saisie probatoire de documents bancaires, impliquant une levée du secret bancaire au profit de la procédure pénale étrangère. La coopération devrait aussi inclure la saisie de valeurs patrimoniales en vue de la confiscation ou de l'exécution d'une créance compensatrice, de même que la remise des valeurs à l'étranger, prévue à l'art. 74a EIMP et relevant également de la petite entraide". En vertu du principe de la spécialité, les informations obtenues ne peuvent être utili- sées pour réprimer la simple évasion, ce qui peut poser certains problèmes, notam- ment lorsque l'administration fiscale est partie à la procédure à l'étranger^44•

L'escroquerie fiscale est définie à l'art. 14 al. 2 DPA, auquel renvoie l'art. 24 al. 1

OEIMP~~. Peu importe, par ailleurs, «que le droit suisse n'impose pas le même type de contributions ou ne contient pas le même type de réglementation en matière de con- tributions» (art. 24 al. 2 OEIMP). Conformément aux exigences découlant de l'art. 14 al. 2 DPA, il faut que la tromperie des autorités fiscales soit astucieuse, notion qui est interprétée de la même manière qu'à propos de l'art. 146 CP~6. La notion déterminante en matière d'entraide internationale se réfère donc au modèle de l'astuce, dépassant par là celui du faux qui prédomine en matière interne (art. 186 L1FD et 59 LHID).

"

.,

loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP), RS 351.1.

L'extradition est exclue en l'état en cas d'infraction fiscale, la Suisse ayant fait une réserve pour le Titre Il du Deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'extradition, du 17 mars 1978 (RS 0.353.12), dont l'art. 2 prévoit l'extradition pour les délits en matière de taxes et impôts, de douane et de change; de même, l'art. 3 § 3 lit. b TEXUS permet à l'Etat de refuser l'extradition à raison de délits fiscaux; cf. ZIMMERMANN, N 408-1 Elle est, en revanche, possible s'agissant de tromperies au préjudice de l'Etat qui peuvent être qualifiées d'escroqueries au sens de l'art. 146 CP (ATF 112 lb 55, p. 59; ATF K. du 22 février 2002 (1A.189n001); ATF A. du 8 novembre 2004 (1A.233/2004); d. p. 20, supra. Pour la situation en vertu des accords bilatéraux Il. d. p. 36 ss, infra.

BERNASCONI (2002b, p. 73) souligne, cependant, que la Suisse n'a encore jamais remis des. avoirs à l'étranger en raison d'un délit fiscal .

.w Pour un exemple, cf. ATF A. c. Juge d'instruction du canton de Genève, du 20 mai 2003 (1A.33/2003), consid. 4, passage non publié dans l'ATF 12911384.

4S Ordonnance sur l'entraide pénale internationale, du 24 février 1982 (RS 351.11).

46 ATF 115 lb 68, p. 71 ss.; 1141b 56, p. 59; 1111b242, p. 2475.; ZIMMERMANN, N412,416; BEHNlSCH, p. 82; HEINE, p. 70 s.; BERNASCONI (2002a), N 113: MOFIEILlON, N 717-725; MUELlER, p. 93: OSERSON (2001), N 735; REICH, p. 287; ROTH, p. 25; contra: Popp (N 179) préfère la conception fiscale, impli- quant nécessairement l'utilisation d'un faux.

Infractions fiscales et blanchiment d'argent

L'astuce peut être réalisée par l'utilisation d'un faux dans les titres47, notam- ment d'un faux bilan et de fausses pièces comptables, émanant d'un tiers ou de la main du contribuable lui-même^48• En revanche, le Tribunal fédéral semble vouloir écarter l'astuce s'agissant de la production de comptes incomplets par un con- tribuable qui n'est pas soumis à l'obligation de tenir une comptabilité en vertu du droit étranger"9, estimant qu'il ne s'attache à un tel document aucune force probante accrue par rapport à la déclaration fiscale elle-même. Ce point de vue mériterait, cependant, d'être nuancé au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral à propos du faux intellectuel au sens de l'art.

251 CP, attribuant à la comptabilité commerciale, même non obligatoire, une force probante particulière^so.

L'astuce peut aussi être réalisée par d'autres manœuvres ou circonstances qui rendent la découverte de la tromperie impossible ou très difficile pour l'Etat abusés"

par exemple une action concertée du contribuable avec des tiers^52, notamment une surfacturation avec une rétrocession occulte^S3• Le recours à une structure complexe de sociétés de domicile relève aussi de la manœuvre astucieuseS4 • C'est ainsi que le Tribunal fédéral a retenu, dans un arrêt relatif à une escroquerie à la TVA selon le système du carrousel. que «l'utilisation de très nombreuses sociétés destinées à rendre ( ... ) les contrôles plus difficiles» est constitutive d'astucess.

Il va de soi que l'entraide judiciaire est accordée lorsque la requête se fonde sur le blanchiment d'argent. Conformément à]a condition de double incrimination qui régit notre droit de l'entraide, il faut, cependant, que Jes faits allégués à l'appui de la demande d'entraide réalisent au moins les éléments définissant la typicité d'une infraction en vertu du droit suisse⁵⁶, ce qui, dans le cas du blanchiment, inclut l'existence d'un crime préalable. Il en découle que l'entraide ne saurait être oc- troyée, lorsque l'acte de dissimulation a trait à des avoirs qui ne sont pas issus d'un crime. Ce nonobstant, le Tribunal fédéral a considéré, dans un ATF 12911 97 rendu en 2002, que l'entraide devait être accordée même dans les cas où la requête ne per-

47 ATF 125 Il 250, p. 253.

~ ATF 125 Il 250. p. 253.

49 ATF 12511250; ZIMMERMANN. N 416-1.

50 ATF 1251V 17; 129 IV 130.

~1 Aff 12511250, pp. 252 et 257; 115 lb 68; ATF 111 lb 242; OUER$ON (2003), p. 428; OSERSON (2001) N 736; ZIMMERMANN, N 412.

~1 Aff 111 lb 242.

~3 Aff 111 lb 249.

54 Office fédéral de la justice, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, Directives, 81t"'~éd.

1998, http://www.ofj.admin.ch/themen/rechtshilfe/wegl.str.f.pdfp.10;BERNASCONI{2002a).N113;

MOREILLON, N 723; OSERSON (2001), N 737.

S5 ATF du 21 mai 2002 (1A.78/Z002); ATF du 12 avril 2002 (2A.551/2001), rendu au regard de la Convention de double imposition avec les Etats-Unis (cf. n. 85, infra).

S6 Art. 35 al. 2 et 64 al. 1 EIMP; ATF 124 Il 184, p. 188; 122 11422, p. 424 et jurisprudence constante;

ZIMMERMANN, N 353.

Ursula Cassa ni

mettait pas de constater avec précision quel était le crime en amont. L'arrêt ne re- met donc pas en cause la portée de la double incrimination mais définit les exigen- ces en matière de motivation de manière très minimaliste, en se prévalant du fait qu'en vertu de l'art. 27 aL 1 lit. c CBlS], la demande d'entraide doit préciser la date, le lieu et les circonstances de }linfraction de blanchiment, et non de l' «infraction principale))s8. Ainsi, ajoute l'arrêt, «l'autorité requérante n'a pas à indiquer en quoi consisterait l'infraction principale), consacrant ainsi une solution qui «permet à la Suisse d'accorder sa collaboration lorsque le soupçon de blanchiment est unique- ment fondé, comme en l'espèce, sur l'existence de transactions suspectes»59.

Le principe selon lequel l'autorité requérante peut se limiter à faire état de transactions suspectes, sans avoir à prouver la commission du blanchiment ou du crime provisoire a été confirmé dans des arrêts ultérieursno, dans lesquels la requête d'entraide a cependant été rejetée. Le premier de ces arrêts est particulièrement in- téressant, puisqu'il refuse l'entraide au motif que la demande ne contenait «aucune information permettant de discerner, même de manière minimale, les faits repro- chés aux personnes poursuivies), relevant que «[tJout ce que savent les autorités de poursuite, c'est que les recourants disposent en Suisse de fonds dont les montants et la provenance peuvent paraître suspects, car sans proportion avec les revenus et la fortune déclarés des recourants»61.

Nul doute qu'il est parfois malaisé d'établir avec précision la nature du crime préalable, surtout au début de l'enquête; nul doute aussi que l'entraide doit pou- voir être accordée même dans les cas où il s'agit de retracer à l'envers un paper trai! que l'auteur a déjà réussi à masquer partiellement. L'on ne saurait ignorer pour autant les dangers d'abus que recèlent ces arrêts, en déclarant qu'il suffit que l'autorité étrangère allègue des «transactions suspectes»). Il convient, en tout cas, de rejeter la requête lorsque des éléments dans la demande ou établis dans la procé- dure d'entraide en Suisse suggèrent que l'autorité requérante investigue en réalité des faits qui ne seraient pas constitutifs d'une infraction pénale donnant lieu à l'entraide selon le droit suisse, notamment la dissimulation d'avoirs en relation avec lme soustraction fiscale.

57 Convention no. 141 du Conseil de l'Europe du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dé- pistage, à ta saisie et à ra confiscation des produits du crime (RS 0.311.53).

58 ATF 1291197, p. 99 (demande du Royaume-Uni).

59 ATf 1291197, p. 99.

60 ATF du 15 juillet 2003 (lA.12512003), consid. 2.1 (concernant une requête brésitienne mettant en cause des fonctionnaires du fisc soupçonnés de détenir des avoirs pour un montant extrêmement élevé au regard de leur rémunération officielle); ATF 130 11329, p. 335 (affaire YukosIMenatep).

61 ATF du 15 juillet 2003 (1A.125/2003), consid. 2.2.

Infractions fiscales et blanchiment d'argent

3. Les risques pénaux à l'étranger

a) Points de rencontre de ['activité des intermédiaires financiers suisses avec l'étranger

La place financière suisse a une vocation internationale. Nombreux sont, dès lors, les points de rencontre entre l'activité des intermédiaires financiers suisses et les ordres juridiques étrangers: une proportion importante des avoirs privés sous ges- tion appartient à des clients résidant à l'étranger, les transactions financières trans- cendent les frontières, passent par des places financières et boursières étrangères, portent sur des titres étrangers. L'intermédiaire financier est amené à se déplacer à l'étranger pour y rencontrer des clients actuels ou prospectifs; il peut collabo- rer avec des intermédiaires financiers à l'étranger, ou déployer son activité au sein d'une des nombreuses filiales de groupes bancaires étrangers qui se sont établies dans notre pays.

b) L'intermédiaire financier suisse peut être soumis à la compétence territoriale des autorités étrangères

Vu les nombreux points de rencontre de son activité avec les ordres juridiques étrangers, rien ne permet d'exclure l'hypothèse que l'intermédiaire financier suisse puisse être amené à répondre d'actes pénalement répréhensibles devant des autori- tés de poursuite étrangères, sans que celles-ci n'empiètent sur la souveraineté terri- toriale suisse. Selon les principes de notre propre droit, la compétence des autorités pénales suisses est donnée même si l'acte n'est que partiellement commis sur le sol national, le complice étant réputé agir là où agit l'auteur principal; or, lorsque la compétence se fonde sur le principe de la territorialité, le juge applique son propre droit, sans être limité par la condition de la double incrimination ou le principe de la lex mitior'''.

On peut, dès lors, imaginer qu'un intermédiaire financier suisse puisse, du fait de son activité de conseil, être accusé de participation à l'infraction fiscale ou au blanchiment d'argent dans une procédure pénale dirigée contre son client à l'étranger, conduite par des autorités appliquant des principes semblables aux nôtres pour fonder leur compétence^63• Dans cette hypothèse, l'autorité étrangère jugera tous les participants en vertu de son propre droit pénal, la punissabilité des faits au regard du droit suisse étant sans importance, sauf si cette autorité souhaite

61 CASSANI (1996), p. 245 SS.

63 Cf. à ce propos, les exemples évoqués par BERNASCONI (2002b, p. 73), concernant des condam- nations pour complicité prononcées par les tribunaux de différents pays européens contre des intermédiaires financiers installés à l'étranger.

Ursula Cassani

obtenir l'extradition du participant ou recueillir les preuves ou saisir des fonds par le biais de l'entraide.

Or, l'imperméabilité entre les différents espaces nationaux, qu'ils soient judi- ciaires ou réglementaires, n'est plus absolue, de sorte que l'intermédiaire financier suisse peut de moins en moins tabler sur l'indifférence des autorités étrangères et l'ignorance par elles de l'activité qu'il déploie.

Certes, en vertu de la législation bancaire suisse, mis à part le cas particulier des filiales de groupes étrangers, les intermédiaires financiers dont l'activité se déploie dans notre pays n'ont de comptes à rendre qu'aux seules autorités de surveillance helvétiques, même s'ils acceptent des avoirs de résidents étrangers. Lorsqu'ils of- frent, en revanche, leurs services à l'étranger en démarchant activement et de ma- nière ciblée des clients, l'on ne saurait exclure que l'autorité de surveillance locale puisse considérer qu'il s'agit là d'une activité financière soumise à leur contrôlé⁴•

Quant au devoir de communiquer des soupçons de blanchiment d'argent en vertu de l'art. 9 LBA, il oblige l'intermédiaire financier à dénoncer ses éventuels soupçons au seul Bureau de communication suisse et au regard du seul droit pénal suisse. Une communication directe à

r

étranger violerait d'ailleurs le secret ban- caire, sans pouvoir bénéficier du fait justificatif découlant de l'art. 305'" al. 2 CP.

Cependant, la collaboration, directe ou indirecte, avec des intermédiaires financiers ou des représentants d'autres professions à l'étranger peut avoir pour conséquence de déclencher une obligation de communication de ces derniers en vertu de leur propre droit) même pour des avoirs déposés en Suisse.

Prenons l'exemple d'un banquier suisse détenant des avoirs non déclarés pour un client résidant en Angleterre. En 2002, le Royaume-Uni a adopté la Proceeds of CrimeAct 2002, qui retient une définition très large du blanchiment (Sect. 327-329 POCA 2002)65; en vertu de la «aIl crimes approacJl'> retenue, tout acte considéré comme punissable selon le droit d'une des parties du Royaume-Uni est un crime préalable au blanchiment, y compris l'évasion fiscale. Admettons maintenant que le client anglais ait d'autres conseillers en Angleterre, par exemple un avocat qui l'assiste en matière contractuelle ou fiscale ou un expert-comptable, deux activités

64 C'est ainsi qu'une circul3.ire de la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) allemande de septembre 2003 (<<Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. la KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschaften und Ioder grenz- überschreitend erbrachten Finanzdiens{eistungem~) soumet les publicités et offres de services ci- blées à autorisation (p. 5 s.) et distingue le démarchage ciblé de clients potentiels par des colla- borateurs des institutions étrangères, soumis à autorisation, des cas dans lesquels les visites sont faites à l'initiative des clients, bénéficiant de la libre circulation des services (p. 4). Sur les entretiens entre la BaFin et la CFB sur la portée des possibilités d'exemption, d. Annexe Circ. ASB No. 7369 du 12.11.2004.

65 Cité n. 1, supra. Pour une analyse de ces dispositions, cf. CASSANI (2004), p. 313 ss.

Infractions fiscales et blanchiment d'argent

soumises à l'obligation de communiquer depuis le 1~r mars 2004⁶⁶, en conformité avec la Directive européenne sur le blanchiment, telle qu'amendée en 2001⁶⁷• Selon les conceptions britanniques, le devoir de faire une communication (<<suspicious transaction report») existe pour tout soupçon de blanchiment, que la personne te- nue de communiquer ait ou non un rapport contractuel avec la personne soup- çonnée; il suffit qu'elle ait appris, dans le cadre de son activité professionnelle dans le secteur réglementé, qu'une personne se livrait au blanchiment. Ce devoir vise aussi les avoirs déposés à l'étranger et - fait remarquable - existerait même pour des soupçons portant sur une infraction fiscale commise au préjudice d'un pays étranger, que ce pays ait ou non instauré un devoir de communication pour ces mêmes faits⁶⁸•

L'on ne saurait, dès lors, exclure que l'existence des avoirs soustraits au fisc an- glais soit portée à la connaissance du National Criminal Intelligence Service (NCIS), l'organe chargé de recueillir les «suspicious transaction reports». Selon la tournure que prendront les événements, l'intermédiaire financier suisse pourrait, dès lors, avoir une mauvaise surprise lors de son prochain voyage à Londres.

c) Les flux d'informations transfrontières au sein des groupes bancaires et financiers

L'originalité du droit suisse par rapport aux droits qui nous entourent peut avoir une importance particulière dans les groupes bancaires et financiers.

Le droit bancaire suisse retient le principe de la surveillance consolidée des risques, qui correspond au standard international, élaboré principalement par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire⁶⁹ et qui est considéré comme la «best prac- tice>/o. Cela étant, la société en Suisse appartenant à un groupe étranger n'est pas tenue de renseigner directement l'autorité de surveillance étrangère dans le do- maine couvert par le secret bancaire dû aux clients?1, ni de faire une communica- tion de soupçons à la Pinancial Information Unit du pays de la maison mère.

Quant à l'art. 23seplies LB, il prévoit certes que l'autorité étrangère de surveillance des banques ou des marchés financiers peut être autorisée à faire des contrôles

""

Les Money Laundering Regulations 2003 incluent de nouvelles professions dans le secteur régle- menté ((relevant business», art. 2 al. 2), soumises à l'obligation de faire des ((suspicfous transaction reports» en vertu de la Proceeds of Crime Act (cf. l'annexe 9); cf. ALEXANDER, p. 75 ss.

Art. 1^er ch. 2 Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/30B/CEE du Conseil relative à la prévention et à l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, art. 2^bis.

BRIDGES, p. 249 s.; sur la question du blanchiment du produit de l'évasion fiscale en vertu du droit anglais, cf. aussi ALLDRIDGE (2003), pp. 188 s. et 260; CASSANI (2004), p. 315.

Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, «(Principles for the Supervision of Banks' Foreign Estab- lishments» (1983); «The Supervision of Cross-Border Banking) (1996).

NOBEL (2000), p. 150; idem (1997), p. 83.

MARGIOTTA, p. 316 s.