L'entraide administrative en Suisse

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L'entraide administrative en Suisse

BELLANGER, François

BELLANGER, François. L'entraide administrative en Suisse. In: Bellanger, François ; Tanquerel, Thierry. L'entraide administrative : Journée de droit administratif 2004 . Genève ; Zurich

; Bâle : Schulthess, 2005. p. 9-28

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:28670

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L'entraide administrative en Suisse

FRANÇOIS BELLANGER

Professeur à ['Université de Genève, avocat

J. Introduction

L'entraide administrative est l'assistance réciproque que se prêtent les uni- tés administratives fédérales, cantonales ou communales dans l'exécution de leurs tâches. Cette aide consistera le plus souvent en la transmission d'infor- mations, la fourniture de renseignements, la production de pièces ou l'accès à une banque de données.

Cette forme d'assistance administrative ne doit pas être confondue avec l'entraide judiciaire, qui est régie par le droit de procédure contentieuse ou avec les principes généraux de coopération et de coordination entre la Confédération et les cantons ou entre les cantons ^{1 •} Dans ce sens, l' article 44 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 1 g avril 1999 (CSt.)2 pose le principe de la collaboration entre la Confédération et les cantons. Il rappelle à ce titre à son alinéa 2 que ces collectivités doivent s'accorder réciproquement l'entraide administrative et l'entraide judiciaire.

n

s'agit d'un principe général appelé à être concrétisé dans des dispositions légales spéci- fiques3•

Ce mode d'échange d'informations et documents a connu un fort développe- ment au plan international ces dernières années, notamment dans le domaine de la surveillance des marchés financiers ou en matière fiscale. En revan- che, au plan interne, ce sujet apparaît parfois comme un parent pauvre du droit. Deux facteurs expliquent cette situation.

En premier lieu, il n'existe pas de règles générales sur l'entraide administra- tive au plan fédéral. La loi fédérale sur la procédure administrative du

2 3

HAFELIN/MÛLLER (2002) n° 1258.

RS \01.

Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif ^à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 1 l, p. 209.

20 décembre 1968 (PA)'! ne contient aucune disposition réglementant l'échange d'informations entre autorités fédérales. Les bases légales relati- ves au transfert d'informations figurent dans les lois spéciales et leur contenu varie en fonction des domaines en cause. Leur examen individuel est néces- saire pour apprécier l'étendue éventuelle d'un transfert d'information.

En second lieu, l'entraide se trouve au confluent de deux réglementations limitant l'accès aux informations. D'une part, les dispositions sur le secret de fonctionS interdisent en principe la communication d'informations. D'autre part, si l'entraide concerne des données personnelles, la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD)6 peut être applicable et poser des conditions strictes à une communication d'informations entre deux unités administratives. L'étude de l'entraide se confond ainsi avec celle de ces normes.

Notre objectif dans ce rapport est d'effectuer la synthèse de ces différents éléments. Nous commencerons par fixer le cadre légal à l'intérieur duquel peut s'exercer l'entraide (ll). Puis nous fixerons les conditions générales de l'entraide administrative au niveau fédéral et dans le canton de Genève

(TID.

Enfin, nous examinerons les modalités de l'entraide (IV).

II. Le cadre légal de l'entraide administrative

A. Le

secret

1. Le secret de fonction a. Le principe

Le secret de fonction est l'obligation pour les personnes soumises à celui-cil de garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans le cadre de leur activité.

4 S

6 7

RS 172.021.

Voir l'art. 22 de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers; RS 172.220.1) et l'art. 320 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

RS 235.1.

Le secret de fonction n'est applicable qu'aux personnes qui y sont soumis en vertu d'une disposition légale particulière. 11 appartient à la collectivité de détenniner le cercle des personnes soumises au secret, l'art. 320 CP se limitant à sanctionner une éventuelle violation. Au niveau fédéral, tous les employés de la Confédération soumis à la LPers doivent respecter l'art. 22 de cette loi. Dans le canton de Genève, tous les

L'entraide administrativë en Suisse

Traditionnellement, le Tribunal fédéral a soutenu me conception stricte du secret de l'administration en se fondant sur l'article 320 CP, qui sanctionne la révélation par un agent public d'un secret8 qui lui a été «confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi», et sur l'ancien l'article 27 du Statut des fonctionnaires fédéraux, qui interdisait aux fonc- tionnaires de (qJivulguer les affaires de service qui doivent rester secrè- tes en vertu de leur nature ou d'instructions spéciales». Depuis quelques années, la doctrine soutient un assouplissement de cette interprétation. Elle propose que seuls soient secrets les faits dont la nature le commande ou que la loi déclare comme tels9. Cette démarche oppose le concept d'administra- tion transparente, dans laquelle le secret est l'exception, à celui d'adminis- tration secrète où la divulgation d'informations est l'exception.

Au niveau fédéral, le personnel de l'administration fédérale, de la Poste et des CFF est soumis au secret de fonction, au secret professionnel et au secret d'affaires, conformément à l'article 22 LPers.

Le secret de fonction impose le devoir de garder le secret sur les faits dont les employés de la Confédération ont connaissance dans le cadre de leur activité. Ce secret est aujourd'hui strict. Sa portée devrait toutefois diminuer dans le futur avec l'adoption par le Parlement de la loi sur la transparence de l'administration \o.

8

9 10

membres du personnel de l'administrntion centrale et des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) dont le statut est régi par la loi générale relative au personnel de

"administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1991 (RS/GE B 5 05; LPAC/GE) sont soumis au socretde fonction défini à l'art. 9A LPACI GE. La notion de <<membre du personneh> est large, elle concerne toutes les catégories de personnel définies aux art. 4 à 9 LPAC/GE. soit les fonctionnaires. les employés. les auxiliaires. les agents spécialisés et le personnel en formation. En revanche, pour toutes les personnes non soumises à la LPAC/GE. il est nécessaire de vérifier dans le statut particulier qui leur est applicable si elles sont ou non soumises à un secret de fonction, ainsi que son étendue.

Selon cette disposition, est un secret tout fait Qui n'est connu ou accessible qu'à un cercle limité de personnes, Que le bénéficÎaÎre du secret entend garder confidentiel et auquel il a un intérêt légitime à la confidentialité (ATF 114/1988 IV 44, 46,X).

Voir, notamment, CORBOZ (2002) p. 623; SrRATENwERTH (2000) p. 378; MAHON (1999), p. 276-277; SElLER (1992) p. 416 ss.

Voir le Message du Conseil fédéral du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration, FF 2003 1807.

Au plan genevois, l'article 9A LPAC/GE pose depuis le J<r mars 2002¹¹ la règle que

(<Les membres du personnel de la fonction publique sont sou- mis au secret de fonction pour toutes les informations dont ils ont con- naissance dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public et l'accès aux documents, du

5

octobre 2001

¹²,

ne leur permet pas de les communiquer

à

autrui».

Cette disposi- tion définit désonnais le secret de fonction comme couvrant tous les faits qui ne sont pas accessibles au public en application de la LIP AD/GE. Selon l'article 25, alinéas 1 à 3, LIPAD/GE, sont en principe publics tous les docu- ments, soit

(<tous les supports d'informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs

à

l

'accomplissement d'une tâche

publique»,

qui comprennent notamment les messages, rapports, études, pro-

cès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions ainsi que les informations n'existant que sous forme électronique dont l'impression sur un support papier peut être obtenue de manière simple. Seuls doivent rester secrets les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose en application de l'article 26 LIPAD/GE. En conséquence, sont uniquement couvertes par le secret de fonction les infonnations pour lesquelles un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose à la diffusion.

b. La portée du secret à l'intérieur et entre les administrations

La portée du secret à l'intérieur de et entre les administrations es! variable.

ba. Pour le membre du personnel

Le secret de fonction signifie qu'un membre du personnel de l'administration soumis à celui-ci ne peut révéler d'aucune manière les faits couverts par le secret ou les pièces se rapportant à ces faits. Une violation de cette obliga- tion est punissable au sens de l'article 320 CP, à moins que le membre du personnel n'ait été libéré de son obligation par son supérieur hiérarchique.

bb. Pour le membre d'une autorité

Pour les membres des autorités, le secret de fonction est lié au principe de droit coutumier¹³ de la collégialité, qui comprend le principe d'identification.

"

12 13

ROLG 2001 II 1137.

LlP AD/GE; RS/GE A 2 08.

SALADIN (1985) p. 279.

L'entraide administrative en Suisse

Ce dernier oblige en principe les membres du collège à garder le silence envers les personnes extérieures sur les propos tenus JIu sein du collège comme sur la manière dont se fonnent les décisions. Le non-respect de cette règle constitue une violation du secret de fonction. Toutefois, un membre du collège peut exprimer publiquement une opinion divergente et cela même s'il révèle ainsi indirectement une divergence d'opinions inteme au collège 14.

bc. Au sein d'un service et d'un département

En principe, à l'intérieur d'un département, un fonctionnaire peut échanger des infonnations avec des collègues de son service dans la mesure où ils appartiennent à la même uuité administrative. Ce fonctionnaire a également la faculté de commuuiquer des infonnations au supérieur hiérarchique de son chef de service et au supérieur de celui-ci, ainsi de suite jusqu'au Conseiller d'Etat responsable du département et au Conseil d'Etat. En conséquence, le secret de fonction ne vaut pas entre collègues d'une même unité admiuistra- tive et vis-à-vis des supérieurs hiérarchiques, même si la voie hiérarchique n'est pas respectée^l5•

En revanche, un fonctionnaire violerait son secret de fonction s'il commuui- quait des infonnations à un autre service de son département ou à un chef de service dont il ne dépend pas hiérarchiquement. L'agent public en cause doit dans ce cas requérir au préalable l'autorisation de son supérieur hiérarchi- que.

bd. Entre deux services ou entre deux départements

La communication entre deux services d'un même département ou entre deux départements est plus délicate. Elle ne peut interveuir sans une base légale spéciale ou des circonstances particulières16• On entre alors dans le domaine de l'entraide administrative.

he. Entre une uuité de l'administration centrale et une entité décentralisée

Les règles que nous venons d'exposer s'appliquent de la même manière, notanunent dans le canton de Genève, dans la mesure où l'entité décentrali- sèe est soumise à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985

14 15 16

GUTH (1989) p. 1 ss; SALADIN (1985) p. 282-283; BUSER (1967) p. 209 ss.

ATF 116/1990 IV 56, 65-66, Kopp.

TANQUEREL(2002) p. 61-62.

(LP NGE)17, ce qui est le cas pour les corporations et établissements de droit public, les autorités communales, les services et les institutions qui en dépen- dent ainsi que les personnes, institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal (art. 5, let e à g, LPNGE). Ce régime légal s'applique par exemple à la communication d'information entre l'Université ou les HUG, deux entités décentralisées, et un département de l'administration cantonale.

bf. Entre deux collectivités territoriales

L'échange d'informations entre deux collectivités territoriales est régi par les règles sur l'entraide administrative.

2. Le secret professionnel

Le secret professionnel est le silence et la discrétion auxquels sont tenus certaines professions sur l'état ou la vie privée de leurs clients de même que sur les informations ou documents que leurs clients leurs confient. La défini- tion du secret professionnel dépend de chaque profession en fonction des règles administratives, contractuelles et/ou déontologiques qui la gouvernent.

Sur le plan du droit pénal, l'article 321, chiffre 1, CP contient une liste exhaustive des professions pour lesquelles une violation d'un secret, qui a été confié aux personnes concernées en vertu de leur profession ou dont elles avaient eu cOImaissance dans l'exercice de celle-ci, peut constituer une infraction pénale. Il s'agit des ecclésiastiques, avocats, défenseurs en jus- tice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Code des obliga- tions, CO)18, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires ou les étudiants. En conséquence, la portée du secret profession- nel d'un employé de la Confédération comme les effets de son éventuelle violation dépend des règles spéciales régissant le devoir de confidentialité de ces personnes dans le cadre de leur activité.

3. Le secret de fabrication

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, constitue un secret de fabrication ou un secret d'affaires toute connaissance particulière qui n'est pas de noto- riété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont un fabricant ou com-

17

18 RS/GE E 5 10.

RS220.

L'entraide administrative en Suisse ..

merçant a un intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait il n' en- tend pas divulguer. On entend ainsi par secrets de fabrication et secrets commerciaux des infonnations qui peuvent jouer un rôle sur le résultat com- mercial. Sont notamment des secrets commerciaux les sources d'achat et de ravitaillement, les informations relatives à l'organisation de l'entreprise, les modes de calcul des prix, la publicité et la production 19.

4. Le secret fiscal

Au plan fédéral, l'article 110 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1999 (LIFD)20 institue un secret fiscal strict. Selon cette dispo- sition, les personnes chargées de l'application de la loi ou qui y collaborent

«doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l'exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiersfiscaux». Des renseigne- ments peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément.

Le secret fiscal découle à Genéve de l'article II de la loi de procédure fis- cale du 4 octobre 2001 (LPFisclGE)21 qui prévoit que <<Les personnes char- gées de l'application de la législation fiscale ou qui y collaborent doi- vent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans

l'exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités

et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux et des rôles ou registres fiscaux».

Le secret fiscal est un secret distinct du secret de fonction, qu'il compléte et renforce. Il vise à garantir une confidentialité absolue sur les données récol- tées par l'administration dans le cadre de l'application des lois fiscales.

Ce secret est toutefois soumis à des exceptions importantes résultant de l'entraide en matière fiscale. L'article 12, alinéa 1, LPFisc/GE contient une liste de lois pour l'application desquelles la communication d'informations est autorisée et la mention de tous les services au personnel desquels des infor- mations peuvent être transmises. En conséquence, la levée du secret fiscal peut intervenir en faveur des services mentionnés dans cette disposition pour 19

20 21

ATF 10911983 lb 47, 56,X; SJ 1978300, p. 302-303 (TF, 1.07.1977); ATF 10311977 IV 283, 284, R. SA.

RS 642.11.

RS/GED 317.

autant que la transmission des infonnations soit nécessaire pour l'application d'une des lois énumérées à l'article 12, alinéa 1, LPFisc/GE.

B. La protection des données

La LPD vise à protéger les personnes physiques en leur garantissant le res- pect de leur personnalité²² et de leurs droits fondarnentaux23. Elle ne s'appli- que qu'aux autorités fédérales et aux personnes physiques ou morales qui exécutent des tâches publiques pour le compte de la Confédération24 • Elle peut également déployer des effets partiels pour les 'cantons dans la mesure où ils traitent des données personnelles en exécution de tâches fédérales et où ils ne disposent pas d'une législation cantonale en la matière25. Cette loi distingue à son article 3, lettres a et c, les données personnelles comprenant toutes les infonnations qui se rapportent à une personne identifiée ou identi- fiable, d'une part, et les données sensibles, soit les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, la santé, la sphère intime ou l'appartenance à une race, les mesures d'aide sociale et les poursuites ou sanctions pénales et administratives, d'autre part.

La communication de données personnelles par les autorités fédérales est régie par l'article 19 LPD qui s'applique à l'entraide administrative dans le cadre des procédures administratives non contentieuses26• Cette norme distingue trois hypothèses.

En premier lieu, les organes fédéraux sont en droit de communiquer, sur demande, le nom, le prénom, l'adresse et la date de naissance d'une per- sonne, conformément à l'article 19, alinéa 2, LPD.

En deuxiéme lieu, selon la combinaison des articles 19, alinéa 1, première phrase et 17 LPD, un transfert de données est possible si une base légale l'autorise. Dans le cas particulier des données sensibles, il ne peut s'agir que d'une base légale fonnelle, soit d'une loi fédérale27• La transmission peut

22 23 24

25

26 27

Voir le Message du 23 mars 1988 du Conseil fedéral concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 Il 421.

WALTER (1994) p. 42-43.

Message concernant la LPD (n. 22) p. 448.

Art. 37 LPD.

Art. 2, al. 2, let. c, infine LPD; ATF 126/2000 II 126, 131,X; JAAC 65/2001 nO 98, p. 1085-1086 (PFPD, 12.06.2001); JAAC 62/1998 n040 (CFPD, 10.01.1997).

JAAC 65/2001 ri' 48, p. 553 (CFPD, 27.01.2000); JAAC 62/1998 ri' 44, p. 380 (PFPD,28.01.1998).

L'entraide administrative en Suisse

concerner une personne dans un cas concret, une transmission en masse d'infonnations est exclue à moins que la loi ne la prévoie expressément28 .

Dans l'hypo1hèse où cette base légale contient une obligation d'infOffiler, l'autorité saisie de la requête ne peut lui opposer un refus fondé sur l'article 19 LPD29 à moins qu'elle ne puisse se fonder sur une norme spéciale restrei- gnant dans un cas particulier son obligation3o •

En troisième lieu, en l'absence de base légale, la communication n'est auto- risée que si l'une des quatre conditions alternatives énoncées à l'article 19, alinéa 1, lettres a à d, LPD, est réalisée³¹:

28

29

30 31 32

le destinataire a absolument besoin de ces données pour accomplir sa tâche légale;

la personne concernée a consenti à la communication³² ou les circons- tances pennettent de présumer un tel consentement. A défaut de consentement exprès ou présumé, deux sous-conditions alternatives s'appliquent pour pallier l'absence ou le refus de consentement:

a) la personne concernée a rendu ses données accessibles à tout un chacun;

b) le destinataire rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord ou ne s'oppose à la communication que dans le but de l'empêcher de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes; dans la mesure du possible, la personne concernée sera auparavant invitée à se prononcer;

la personne concernée a rendu ses données accessibles à tout un chacun;

le destinataire rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord ou ne s'oppose à la communication que dans le but de l'em- pêcher de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes; dans la mesure du possible, la personne concernée sera auparavant invitée à se prononcer.

JAAC 62/1998 nO 43, p. 377 (PFPD, 28.01.1998); JAAC 60/1996 nO 12, p. 94-95 (PFPD, 22.12.1995); JAAC 60/1996 nO 10, p. 86 (PFPD, 14.12.1994).

ATF 124/199811I 170, 172-173, Betreibungsamt Ziirich.

JAAC 6111997 nO 72, p. 667 ss (PFPD, 04.1997).

JAAC 64/2000 nO 70, p. 789 (CFPD, 10.06.1999).

Sur le nécessaire caractère éclairé du consentement, voir I-V\NER (2002) p. 64 et note 35.

En toute hypothèse, selon l'article 19, alinéa 4, LPD, la transmission d'infor- mations peut être refusée ou restreinte si un important intérêt public ou un intérêt légitime manifeste de la personne concernée ou de tiers l'exige ou si une obligation légale de garder le secret ou une disposition particulière rele- vant de la protection des données l'impose3³•

La question de la protection des données récoltées par les autorités cantona- les dans l'exercice de leurs compétences cantonales et de leur éventuelle transmission à des tiers dépend exclusivement du droit cantonal. TI est toute- fois possible et souhaitable de s'inspirer des principes dégagés au niveau fédéral, notamment s'agissant de la transmission des infonnations. Une telle approche éviterait un traitement différent des demandes d'infonnation par un même service lorsqu'il applique une législation fédérale ou des nonnes cantonales.

ID.

Les

conditions de l'entraide administrative

La mise en œuvre de l'entraide administrative intervient dans un cadre légal contraignant fondé

sur

le régime général de secret de fonction et sur le né- cessaire respect de la confidentialité des données personnelles. Pour lever ces deux obstacles, l'entraide n'est envisageable que si une base légale l'auto- rise (A) et dans le respect des conditions de la transmission de l'infonnation (B). La combinaison de ces exigences pennet de dresser une typologie des informations pouvant faire l'objet de l'entraide (C).

A. La base légale

J. La base légale de l'entraide

En raison du principe de parallélisme des fonnes, il est nécessaire de prévoir une réglementation de l'entraide administrative dans une loi fonnelle lorsque les informations devant être communiquées sont soumises à un secret pro- tégé par la lop4. TI en va de même, en vertu de l'article 17 LPD, lorsque les infonnations contiennent des données personnelles ou dans l 'hypothèse où la transmission d'informations constituerait une atteinte à une liberté individuelle.

33

34 JAAC 6211998 nO 58, p. 544 ss (CFPD, 21.11.1997).

JAAC 4811984 nO 28, p. 170 (OFJ, 17.02.1983).

L'entraide administrative en Suisse

La loi doit obligatoirement prévoir le principe de l'entraide. En revanche, peuvent figurer dans une ordonnance les règles concernant la forme et l' éten- due de la prestation (par exemple transmission des documents, inventaires des données à communiquer), le détail des conditions d'accès aux informa- tions ainsi que l'énumération des autorités obligées au autorisées à collabo- rer35 •

2. Les formes d'en/raide prévues par la loi

L'examen des dispositions légales existant au niveau fédéral permet de mettre en évidence trois degrés d'entraide administrative: l'entraide spontanée, l'entraide obligatoire et l'entraide discrétionnaire,

a. L'entraide spontanée

L'entraide spontanée existe lorsque la loi impose à une autorité d'informer d'office une autre autorité de faits dont elle aurait connaissance. Ainsi, l'article 22 de l'Ordonnance sur l'activité d'intermédiaire en vue de l'adoption du 29 novembre 2002 (Oaiad)36 impose aux autorités cantonales d'informer d'office l'autorité de surveillance lorsqu'elles constatent des faits qui lais- sent présumer qu'un intermédiaire contrevient aux dispositions de la présente ordonnance. De même, les polices cantonales et communales dénoncent à l'autorité fiscale toute infraction au droit fiscal régissant les huiles minéra- les³⁷ ou l'imposition des vélùcules automobiles³⁸ qui parvient à leur connais- sance dans l'exercice de leur activité, et secondent ces autorités dans la constatation des faits et dans la poursuite de l'auteur. Enfin, en matière de blanclùment, le bureau de communication informe d'office l'autorité de contrôle ou l'autorité de surveillance instituée par une loi spéciale des déci- sions rendues par les autorités cantonales de poursuite pénale 39. Mentionnons

35 36

37 38 39

Voir. par exemple, l'art. 33 de J'ordonnance sur le recensement fédéral de la population de l'an 2000 du 13 janvier 1999 (RS 431.112.1).

RS 211.221.36. Cette disposition se fonde sur l'art. 14 de la loi fédérale relative à la Convention de LaHaye sur l'adoption et aux mesures de protection de t'enfant en cas d'adoption internationale du 22 juin 2001 (LF-CLaH; RS 211.221.31) qui prévoit un devoir général d'Înfonnation à charge des autorités cantonales et en faveur de l'autorité fédérale.

Art. 7. al. 2. de la loi sur J'imposition des huiles minérales du 2] juin 1996 (Limpmin;

RS 641.61).

Art. 5, al. 2, de la loi fédérale sur l'imposition des véhicules automobiles du 21 juin 1996 (Limpauto; RS 641.51).

Art. 29, al. 3, de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier du 10 octobre 1997 (Loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS

également l'article 112, alinéas 1 et 2, de la LIFD, qui autorise les autorités de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles et des communes, ainsi que les organes des collectivités et établissements auxquels ont été déléguées des tâches incombant à une admiuistration publique à commuui- quer sur demande, tout renseignement nécessaire à l'application de la LIFD40.

Cette nonne pennet également aux autorités chargées de l'exécution de la loi de spontanément signaler à ces autorités les cas qui pourraient avoir fait l'objet d'une imposition incomplète41 •

b. L'entraide obligatoire

L'entraide obligatoire existe lorsque la loi impose à une autorité l'obliga- tion de commuuiquer les infonnations requises par une autre autorité ou de coopérer à ses investigations42, par exemple en fouruissant les documents nécessaires⁴³ ou en procédant à des auditions44 • Ainsi, en matière fiscale, les autorités fiscales des cantons, des districts, des arrondissements et des com- munes ainsi que l' Admiuistration redérale des contributions (AFC) se prêtent assistance dans l'accomplissement de leurs tâches. Elles doivent fouruir les infonnations nécessaires pour l'application des lois fiscales fédérales. il en va de même pour les autres autorités admiuistratives de la Confédération, des cantons, des districts, des arrondissements et des communes ainsi que

40

41

42

43 44

955.0); voir également les art. 8 et 10 de la loi fédérale sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération du 7 octobre 1994 (LOC; RS 360) ou encore l'art. 91, al. 5, de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du t 1 avril 1889 (LP; 281.1).

Sur les conditions d'application de cette norme, voir RDAF 2002 II 334, 339 55 (TF, 9.11.2001); STE 2001 B 92-13 (T NES, 7.02.2001); STR 5512000 363 (Commission fédérale de recours LPP, 18.01.2000); ASA 68/199912000 579, 581 ss (TF, 20.11.1998);

SJ 19991337 (TF. 20.11.1998); AGNER, JUNG, SrEINMANN (2001), p. 398.

Voir également l'art. 39, al. 2, de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID; RS 642.14) et l'art. 54 de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 2 septembre 1999 (LTVA;

RS 641.20) qui ont une portée similaire.

Art. 13, al. l, LOC et art. 9 et 10 de l'ordonnance concernant l'exécution de tâches de police judiciaire au sein de l'Office fédéral de la police du 30 novembre 2001 (RS 360.1); art. IOde la loi fédérale sur les demandes d'indemnisation envers l'étranger du 21 mars 1980 (RS 981).

Art. 41 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart; RS 251).

Art. 8 de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers du Il août 1999 (OERE; RS 142.281).

L'entraide administrative en Suisse

les établissements et entreprises fédéraux autonomes45. La situation est similaire dans le domaine des assurances sociales";. Le cercle des unités admiuistratives chargées de collaborer avec l'administration dépend généra- lement de la loi en cause.

n

peut également inclure des organisations privées si celles-ci sont associées à l'exécution de la puissance publique⁴⁷ oudétien- nent des informations nécessaires à sa réalisation.

c. L'entraide discrétionnaire

L'entraide discrétionnaire consiste en une autorisation donnée par la loi à une autorité de fournir les informations qui seraient requises par une autre administration. La loi se limite dans ce cas à conférer un pouvoir discrétion- naire à l'autorité sollicitée de donner les informations demandées. Ainsi, l'article 6 de la loi fédérale sur l'application de sanctions internationales du 22 mars 2002 (Loi sur les embargos, LEmb)48 prévoit que (<les autorités compétentes de la Confédération et les organes de police des cantons et des communes peuvent se communiquer les données nécessaires à l' exé- cution de la présente loi [ ..

J,

y compris les données sensibles, et les transmettre aux autorités de surveillance compétentes»49.

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46

41

48

49

Art. 54 LTV A; art 32 de la loi fédérale sur les droits de timbre du 27 juin 1973 (LT;

RS 641.10).

Art. 32 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPOA; RS 830.1); art. 87 de la loi fédérale sur la prévoyance profes·

sionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP; RS 831.40); art 82 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMai; RS 832.10); art. 98 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20); art. 17 de la loi fédérale sur l'assistance des Suisses de l'étranger du 21 mars 1973 (RS 852.1); art. SOERE.

Art. 5, al. 1 et 3, Limpauto; art. 7, al. 1 et 3, Limprnin; art. 32, al. 4, LT.

RS 946.231.

Voir également par exemple l'art. 390 de la loi fédérale sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique du 23 décembre 1959 (Loi sur l'énergie atomique, LEA; RS 732.0);

l'art. 19 de la loi fédérale sur le contrôle des biens utilisables à des fins civiles et militaires et des biens militaires spécifiques du 13 décembre 1996 (Loi sur Je contrôle des biens, LCB; RS 946.202); l'art. 41 de la loi fédérale sur le matériel de guerre du 13 décembre 1996 (LFMO; RS 514.51); l'art. 21 de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce du 6 octobre 1995 (LETC; RS 946.51); l'art. 29, al. l, LBA;

les art 16 et 17 de J'ordonnance sur le système infonnatisé de la Police judiciaire fédérale du 30 novembre 2001 (Ordonnance JANUS; RS 360.2); l'art II de l'ordon·

nance sur le système infonnatisé de gestion et d'indexation de dossiers et de personnes de l'Office fédéral de la police 21 novembre 2001 (Ordonnance IPAS; RS 361.2); l'art 4 de l'ordonnance sur le traitement des données signal~tiques du 21 novembre 2001 (RS 361.3); l'art 18 de l'ordonnanee sur les mesures visant au

B. Les conditions de la transmission d'information

Les conditions de transmission d'informations sont au nombre de cinq50: la légitimation de l'autorité requérante, l'eJÙstence d'un intérêt légitime, la pr0-

portionnalité de la requête, le principe de la spécialité, le respect de la LPD lorsque celle-ci est applicable.

1. La légitimation de l'autorité requérante

Une information ne peut être requise que par une autorité en ayant le droit, soit une autorité mentionnée par la disposition légale organisant l'entraide administrative. Une autorité qui ne serait pas visée par une telle norme ne pourrait se prévaloir de celle-ci et ne pourrait obtenir les informations requi- ses par le canal de l'entraide. Elle devrait envisager une demande de levée du secret de fonction pour essayer d'obtenir les informations qu'elle souhaite recevOlf.

2. L'existence d'un intérêt légitime

L'autorité qui sollicite l'entraide doit démontrer un intérêt légitime. Celui-ci consiste dans le caractère nécessaire des informations sollicitées pour l'accomplissement de ses tâches. Il doit y avoir un rapport direct entre l'information demandée et une tâche à accomplir51 . Ce rapport doit être éta- bli lors de la demande, une autorité ne pouvant solliciter des informations sans motif concret pour tenter d'obtenir des éléments qui lui permettraient ensuite de justifier sa requête (<1ishing expeditiom9^2). Cette condition exclut une transmission automatique et générale d'informations et impose une ana- lyse de chaque cas d'espèce pour apprécier l'intérêt de la commuuication53.

3. La proportionnalité de la requête

Une autorité ne doit requérir que les informations dont elle a besoin pour accomplir la tâche qui lui incombe. L'entraide doit être limitée aux éléments

50 51

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53

maintien de la sûreté intérieure du 27 juin 2001 (OMS]; RS 120.2); l'art. 97 de l'ordon- nance sur les jeux de hasard et les maisons de jeu du 23 février 2000 (Ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521).

Comparer avec les conditions de l'entraide pénale internationale dans ATF 1271200111 142,X

Voirnotamment ASA 68/199912000 579 (TF, 20.11.1998) à propos de l'application de l'art. 112 LIFD.

Comparer ATF 126/2000" 409, 413-415, X et 126/2000" 86, 90-91, A.

JAAC 58/1994 nO 12 (PFPD, 1.07.1993).

L'entraide administrative en Suisse

dont l'autorité requérante rend vraisemblable qu'elle a besoin conformément au principe de la proportionnalité.

4. Le respect du principe de la spécialité

L'autorité ne peut utiliser les infonnations que pour accomplir la tâche pour laquelle elle les a dt:l11andé. Le principe de la spécialité, essentiel dans le cadre de l'entraide internationale, vaut également au niveau national.

5. La protection des données

Lorsque la LPD est applicable, son article 19, alinéa 4, prévoit que la trans- mission d'informations peut être refusée ou restreinte si un important intérêt public ou un intérêt légitime manifeste de la personne concernée ou de tiers l'exige ou si une obligation légale de garder le secret ou une disposition particulière relevant de la protection des données l'imposeS⁴•

La question de la protection des données récoltées par les autorités cantona- les dans l'exercice de leurs compétences cantonales et de leur éventuelle transmission à des tiers dépend exclusivement du droit cantonal. TI est toute- fois possible et souhaitable de s'inspirer des principes dégagés au niveau fédéral, notamment s'agissant de la transmission des infonnations. Une telle approche éviterait un traitement différent des demandes d'infonnation par un même service lorsqu'il applique une législation ïedérale ou des normes cantonales.

C. Une typologie des informations pouvant faire l'objet de l'entraide

La transmission d'informations entre les administrations s'opère en fonction de l'application conjuguée des réglementations que nous avons présentées dans la première partie de notre exposé relative au cadre légal et des condi- tions de l'entraide. Il est possible de schêmatiser leur effet cumulé en distin- guant plusieurs groupes d'informations et en examinant pour chacun les modalités d'une éventuelle transmission.

1. Les informations absolument secrètes

Les informations absolument secrètes sont celles couvertes par le secret fiscal. En principe, la transmission d'informations est totalement prohibée.

54 JAAC 62/1998 nO 58, p. 544 ss (CFPD, 21.11.1997).

FRANÇOIS BELLANGER

Toutefois, il peut être fait exception à cette interdiction si une base légale formelle spéciale autorise la transmission et en fixe les conditions. A titre d'exemple, l'article 12, alinéa l, lettre i, LPFisc/GE autorise l'Hospice géné- ral à obtenir des informations relatives à la situation fiscales d'une personne dans la mesure où ces informations sont nécessaires pour l'application de la loi sur l'assistance publique du 19 septembre 1980 (LAP/GE)55 ou la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit du 18 novembre 199456•

2. Les informations secrètes

Les informations secrètes sont les informations couvertes par le secret de fonction. En nous inspirant des principes fixés dans la LPD, nous considé- rons que ces informations secrètes incluent toutes les données sensibles au sujet d'une personne physique et, en particulier, les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, la santé, la sphère intime ou l'appartenance à une race, les mesures d'aide sociale et les poursuites ou sanctions pénales et administratives.

Le principe est que la transmission d'informations peut intervenir au moyen d'une procédure d'entraide administrative. Celle-ci est soit prévue dans la législation spéciale applicable au domaine en cause, soit possible en raison d'une norme générale comme l'article 25 LPNGE. L'exception àce prin- cipe dépend de l'existence d'un intérêt public ou privé prépondérant s'oppo- sant à la transmission des informations. Pour permettre à l'administré de faire valoir son intérêt privé, nous estimons qu'il doit être informé au préala- ble de la demande d'information et qu'il doit avoir la possibilité de s'y oppo- ser, comme cela est prévu, par exemple, à l'article 25 LPNGE.

3. Les informations communiquées automatiquement

Les informations communiquées automatiquemeut sont celles dont la loi prévoit le transfert automatique entre deux ou plusieurs services de l'administration. Ce type d'information est plus rare. Par exemple, à Genève, le Service de l'assurance-maladie doit recevoir chaque année de l'Hospice général les listes des personnes ayant droit au subside à l'assurance maladie (art. 23A de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du

55 RSiGE J 4 05.

56 RSiGE J 2 25.

J

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L'entraide administrative en Suisse

29 mai 1997 [LaLAMAUGE]5'). De même, selon l'article 4 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'assurance maladie (RaLAMAUGE)58:

«L'office cantonal de la population communique au service les départs, décès, arrivées et naissances, ainsi que les types de permis octroyés et leurs modifications».

4. Les informations publiques

Les informations publiques sont les informations accessibles par tout citoyen conformément aux règles sur la transparence de l'administration, notam- ment la LIP AD/GE. Elles ne sont pas couvertes par le secret de fonction mais ne peuvent pas être transférées librement entre les services si elles concernent un administré; la voie de l'entraide administrative devrait être suivie. Dans ce cas, à notre avis, l'intérêt public à une bonne application de la loi est prépondérant, si les données sont nécessaires à celle-ci.

IV. La procédure d'entraide

A.

La requête d'entraide

La mise en œuvre de la procédure d'entraide concerne deux autorités admi- nistratives, l'administration requérante et celle qui détient les infonnations requises. Toutefois, la personne physique ou morale qui fait l'objet des infor- mations sollicitées dans le cadre de la demande d'entraide est concernée par celle-ci. Par exemple, lorsque l'administration fiscale interroge la Commis- sion fédérale des banques (CFB) pour obtenir des informations sur les actionnaires d'un établissement bancaire5⁹, les données transmises pourraient contenir des éléments relatifs à des clients de cet établissement qui sont couverts par le secret. Il est donc essentiel que la personne concernée puisse intervenir dans la procédure et contester la décision par laquelle l'autorité requise admet ou rejette la demande d'entraide. Pour ce motif, elle doit avoir la qualité de partie 60 et être informée de la requête dès sa transmission à

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58

59 60

RS/GE J 305.

RS/GE J 3 05.01.

Rapport de gestion de la Commission fédérale des banques, 2002, p. 110; consultable sur http://www.cfb.ch/f/public/bericht/db02.pdf

ATF 128/2002 li 311, 318 ss,BanqueX; ROAF 2001 li 336, 337-338 (TF, 25.07.2001);

YERSIN (2003) p. 6-7.

l'autorité requise afin de pouvoir faire valoir son droit d'être entendu, confor- mément à l'article 30 PA 61.

B. La décision de communication ou non-communication

La décision de communiquer ou de ne pas communiquer des informations constitue Wle décision au sens de l'article 5 PA62. En conséquence, en vertu de l'article 35 PA, eUe doit être motivée et les voies de recours mentiun- nées63.

En procédure administrative, il est fréquent que des autorités distinctes de celle chargée de prendre la décision interviennent dans le cadre de cette dernière procédure de décision. Ces interventions ont lieu, soit avant la déci- sion (habilitation et transmission de données), soit en même temps que la décision (coordination), soit enfin après la décision (approbation). Elles peu- vent avoir Wle influence sur l'étendue du cercle des parties, aussi bien dans la procédure principale, que dans la procédure accessoire.

C. Les voies de recours

La décision relative à l'entraide est sujette à recours. Les voies de recours seront déterminées en fonction des dispositions spéciales gouvernant le domaine en cause. Si elles prévoient un systéme de protection indépendant et complet, les voies de recours prévues par ces dispositions seront utilisées pour contester la décision relative à l'entraide. A défaut, si la question concerne la protection des données, ce sont les voies prévues par la LPD qui s'appli- queront. Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l'article 112 LIFD représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de protec- tion des données, de sorte que la voie du recours auprès de la Commission fédérale de protection des données n'est pas ouverte64 •

61 62 63

64

Bull. CFB 42/2002 83, p. 88 (TF, 27.04.2001); A TF 126/2000 II Ill, 122,X RDAF 2002 [409,412 (TF, 3.09.2001).

JAAC 4811984 nO 28,p. 173 (OFJ, 25.05.1982); voirSJ 1993 583 (CE/GE, 15.07.1992).

ATF 128/2002 II 311, 328, Banque X

L'entraide administrative en Suisse

V. Conclusion

L'entraide administrative reste un domaine peu exploré du droit interne, en dehors des domaines très spécialisés de l'entraide en matière fiscale 65 ou dans le domaine de la surveillance financière^66• Le désintérêt de la doctrine s'explique sans doute par le fait que les autorités résolvent généralement les problèmes de transmission d'informations auxquels elles peuvent être confrontées de manière pragmatique et évitent ainsi que des litiges soient portés devant les tribunaux. De plus, il n'est pas certain que les administrés soient toujours informés de la circulation des informations les concernant entre deux administrations et soient donc en position de fuire valoir leurs droits. Avec le développement important de l'entraide dans le domaine fiscal et social, il serait utile de fixer un cadre généraI de règles applicables à toutes les formes d'entraide et permettant un déroulement de ces procédures dans le respect des droits des administrés.

65 66

Voir les contributions d'yVES NOËL et de XAVIER

o

BERSON dans le présent ouvrage.

Voir la contribution de CHRISTIAN BOVET dans le présent ouvrage.

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