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Accès aux données par les régulateurs étrangers dans le cadre de la surveillance consolidée: avant et après la LIMF
CHATELANAT, Christophe
Abstract
Ce mémoire analyse les méthodes par lesquelles les régulateurs étrangers accèdent aux données des établissements financiers helvétiques dans le cadre de la surveillance consolidée: le flux d'informations intragroupe, l'entraide administrative internationale et l'inspection sur place. L'accent est mis sur les changements qui interviendront avec l'entrée en vigueur de la loi sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF) au 1er janvier 2016.
CHATELANAT, Christophe. Accès aux données par les régulateurs étrangers dans le cadre de la surveillance consolidée: avant et après la LIMF. Master : Univ. Genève, 2016
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:81229
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UNIVERSITÉ DE GENÈVE FACULTÉ DE DROIT
Mémoire de Maîtrise universitaire en Droit
Accès aux données par les régulateurs étrangers dans le cadre de la surveillance consolidée : avant et après la
LIMF
par
Christophe Chatelanat
sous la direction du Professeur Christian Bovet
Session de février 2016
Table des matières
I. Introduction...4
II. Surveillance consolidée...5
A) Objet de la surveillance...5
B) Autorité en charge de la surveillance consolidée...6
C) Périmètre de consolidation...7
III. Flux d'informations intragroupe...8
A) Problématique du secret bancaire...8
B) Mise en œuvre de l'art. 4quinquies LB...9
1) Principe...9
2) Etablissements concernés...10
a) Filiales et succursales...10
b) Banques et autres établissements fnanciers...11
3) Principes de spécialité, confdentialité et proportionnalité...12
4) Décision de la FINMA (art. 4quinquies al. 2 LB)...13
C) Problématique des groupes fnanciers atypiques ...14
IV. Entraide administrative internationale...15
A) Réorganisation de la systématique...15
B) Conditions et pratique de la FINMA...16
1) Autorité étrangère...16
2) Forme et contenu de la requête...17
3) Entraide spontanée et supervisory college...18
4) Principes de spécialité et de confdentialité...19
C) Transmission par l'assujetti (Art. 42c nLFINMA)...20
1) Conditions...20
a) Renvoi à l'art. 42 al. 2 nLFINMA...20
b) Garantie des droits des tiers...21
c) Déclaration à la FINMA...23
d) Supervisory privilege...23
2) Transmission spontanée...24
D) Surveillance macroprudentielle (Art. 42b nLFINMA)...25
V. Inspection sur place...26
A) Principe et buts...26
B) Conditions ...27
1) Autorisation de la FINMA...27
2) Autorité en charge de la surveillance consolidée ...27
3) Respect des conditions de l'assistance administrative...28
C) Données accessibles et private banking carve-out...29
D) Consultation par sondage ( art. 43 al. 3ter nLFINMA)...30
1) Principe...30
2) Conditions...30
a) Autorisation de la FINMA...30
b) Sélection aléatoire selon des critères fxés au préalable...31
c) Consultation sur place...32
VI. Conclusion...33
VII. Bibliographie...34
I. Introduction
Depuis plusieurs décennies, les marchés fnanciers vivent une globalisation croissante.1 Les acteurs locaux disparaissent au proft de groupes internationaux et les fliales de banques étrangères se multiplient en Suisse.2
L'émergence de groupes fnanciers transfrontaliers a imposé de nouveaux défs aux régulateurs. En effet, le mécanisme de surveillance traditionnel, en vertu duquel les Etats contrôlaient uniquement les établissements situés sur leur territoire, s'est avéré insuffsant. Les groupes fnanciers avaient la possibilité de se soustraire à une surveillance effective en délocalisant certaines activités dans des pays complaisants. Or, les prises de risques inconsidérées nuisaient à l'ensemble du groupe, car les maisons mère assument la responsabilité juridique oude factodes actes de leurs fliales.3 Aussi, au cours des années 70 et 80, plusieurs déconftures retentissantes ont souligné la nécessité de renforcer la coopération internationale et de soumettre les groupes fnanciers à une surveillance consolidée.4
Une telle supervision implique que le régulateur responsable ait accès aux données pertinentes de tous les établissements du groupe. Cependant, en vertu du principe de territorialité, l'accès n'est possible que dans la mesure où le droit applicable à la fliale ne l'autorise.5 Dès lors, de nombreux aménagements législatifs ont été nécessaires pour s'adapter à l'évolution des pratiques.6 En Suisse, où la tradition du secret bancaire est tenace, le processus est long et constitue l'objet de certaines modifcations introduites par la loi sur l'infrastructure des marchés fnanciers (LIMF).
La présente étude discutera l'accès aux données par les régulateurs étrangers dans le cadre de la surveillance consolidée, avant et après l'entrée en vigueur de la LIMF. L'accès peut se faire selon trois méthodes, que nous examinerons successivement : le fux d'informations intragroupe, l'entraide administrative et l'audit sur place. Nous débuterons toutefois par une brève analyse de la surveillance consolidée, indispensable à la compréhension du sujet.
1 DESPONDS, p. 325.
2 En 1970, le Conseil fédéral mentionnait une « prolifération de banques étrangères en Suisse » pour justifier une modification de la LB. FF 1970 I 1157, 1175. RAPPO, Le secret bancaire, p. 187 ; HOFER, pp. 25 ss.
3 MENOUD, pp. 71 ss ; CBCB, The Supervision of Cross-border Banking, 1996, p. 22. Pour un cas célèbre en Suisse de responsabilité basée sur la confiance de la maison mère pour les actes d'une filiale, voir l'affaire Wibru Holding AG contre Swissair, ATF 120 II 331.
4 FORT, pp. 65-66 ; NOBEL, Konsolidierung, p. 141.
5 SANSONETTI, pp. 511 ss.
6 Voir notamment: Groupe de travail comprenant des membres du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire et du Groupe offshore des autorités de contrôle bancaire, Surveillance des activités bancaires transfrontières, 1996, N 16 à 18.
II. Surveillance consolidée
A) Objet de la surveillance
Usuellement, les principales activités du secteur fnancier sont soumises à autorisation. Ainsi, en Suisse, une banque (art. 3 al. 1 LB7) ou un négociant en valeurs mobilières (art. 10 al. 1 LBVM8), notamment, ne peuvent débuter leur activité qu'avec l'autorisation de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés fnanciers (FINMA)9. Par ailleurs, les conditions strictes qui président à l'obtention de l'autorisation doivent être réalisées en tout temps.10 A défaut, la FINMA retire le droit d'exercer (art. 37 LFINMA11). Ce procédé implique une surveillance étroite et continue des établissements fnanciers.
Les normes relatives à la surveillance font aujourd'hui l'objet d'un processus de standardisation croissant. Les législateurs se réfèrent aux recommandations de plusieurs organismes internationaux, dont les textes, bien que non contraignants, font largement autorité.12 En Suisse, la surveillance de la FINMA porte sur des exigences qui peuvent être regroupées en trois catégories principales (art. 24 OB13).14
En premier lieu, les assujettis doivent disposer d'une organisation interne appropriée. Cette notion juridique indéterminée est concrétisée par diverses ordonnances et circulaires de la FINMA. Les autorités exigent en particulier que l'établissement soit apte à déterminer, limiter et surveiller les risques liés à son activité.15
Deuxièmement, les instituts fnanciers doivent détenir un capital minimal ainsi que des fonds propres et des liquidités suffsants. Sur le plan international, ces notions quantitatives font l'objet de nombreuses recommandations du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (CBCB).16 Elles demeurent toutefois complexes pour le juriste peu formé à la comptabilité.17
7 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargnes (LB; RS 952.0).
8 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1).
9 Avant le 1er janvier 2009, il s'agissait de la Commission fédérale des banques (CFB).
10 RAPPO, La surveillance consolidée des banques, p. 208.
11 Loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité de surveillance des marchés financiers (LFINMA; RS 956.1).
12 MENOUD, p. 105. Pour une analyse des divers organismes internationaux et de leurs productions règlementaires, voir : NOBEL, Swiss Finance Law, pp. 279 ss.
13 Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (OB ; RS 952.02).
14 RAPPO, La surveillance consolidée des banques, p. 208. Nous ne pourrons détailler ici l'ensemble des règles prudentielles helvétiques. Pour une étude approfondie à ce sujet, voir : MENOUD.
15 Pour une analyse des risques encourus par les institutions financières et leur gestion, voir : HULL/GODLEWSKI/MERLI. Les risques dépendent du secteur d'activité de l'établissement. Ainsi, dans la finance islamique, actuellement en vogue, il existe certains risques particuliers, dont le risque religieux. JOUABER-SNOUSSI, pp. 55-59.
16 Voir notamment les Accords de Bâle III, élaborés par le CBCB et publiés le 16 décembre 2010.
17 HULL/GODLEWSKI/MERLI, pp. 277 ss et 427 ss.
Enfn, les personnes chargées de la gestion et de l'administration des établissements assujettis doivent présenter toutes les garanties d'une activité irréprochable. Ces garanties portent sur l'ensemble des caractéristiques personnelles et professionnelles des individus visés.18 La notion d'activité irréprochable constitue une notion mouvante et fait l'objet de divers arrêts et circulaires des autorités helvétiques.19
B) Autorité en charge de la surveillance consolidée
Après de longues années d'incertitudes, les organismes internationaux ont développé des règles sur la répartition de la surveillance des groupes et conglomérats fnanciers transfrontaliers. Selon les standards qui prévalent actuellement, l'autorité de l'Etat d'incorporation de la maison mère est responsable de la surveillance consolidée. Cela signife qu'elle doit analyser la conformité de l'ensemble du groupe aux normes prudentielles. Pour ce faire, elle doit examiner les activités effectuées dans l'ensemble des sociétés, comme si ces dernières ne constituaient qu'une seule entité.20 Parallèlement, chaque fliale est supervisée individuellement par les autorités du pays d'accueil.21 Cette répartition des tâches n'est pas infuencée par la forme juridique du groupe. Ainsi, selon le Comité de Bâle, le pays hôte d'une société mère holding est en charge de la surveillance consolidée, alors même que ladite société n'exerce aucune activité directe dans le secteur fnancier.22
Pour illustrer nos propos, nous mentionnerons le cas du groupe fnancier HSBC. Le siège social de ce dernier, HSBC Holdings plc, se situe à Londres.
Par conséquent, le groupe est soumis à la surveillance consolidée des autorités britanniques. Aussi, la fliale helvétique, HSBC Private Bank (Suisse) SA, est astreinte au contrôle de la FINMA sur la base de la supervision individuelle et à celui de laPrudential Regulation Agency en vertu de la surveillance consolidée.23
En droit Suisse, les standards internationaux susmentionnés sont transposés aux art. 3b à 3g LB. La FINMA peut soumettre un groupe ou un conglomérat fnancier à la surveillance consolidée lorsqu'il détient en Suisse une banque ou un négociant en valeurs mobilières organisés selon le droit suisse ou est en fait dirigé depuis la Suisse (art 3d al. 1 LB). Cette approche large vise à éviter tout confit négatif de compétence. Sur la base de cette
18 FINMA, FAQ Questions et réponses au sujet de la lettre concernant la «garantie d'une activité irréprochable», p. 1.
19 Pour un examen précis de la notion de garantie d'une activité irréprochable, voir: arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5535/2009 du 6 mai 2010, c. 4.1.
20 CBCB, Principles for the Supervision of Banks' Foreign Establishments, 1983, III.
21 Bulletin CFB 31 1996, pp. 106 ss.
22 CBCB, Principles for the Supervision of Banks' Foreign Establishments, 1983, III.
23 HSBC Private Bank (Suisse) SA, Annual Report 2014, p. 5. Le système est complexe, puisque la FINMA est également responsable de la surveillance consolidée de HSBC Private Banking Holdings (Suisse) SA, qui constitue le siège des activités de banque privée pour le groupe HSBC.
disposition, la FINMA est responsable de la surveillance consolidée de plus de 100 groupes de banques ou de négociants en valeurs mobilières.24 Parmi ceux- ci fgurent deux géants du monde de la fnance, UBS et Crédit Suisse, présents dans une cinquantaine de pays.25 Leur supervision représente un travail important pour les autorités suisses.
C) Périmètre de consolidation
L'étendue du périmètre de consolidation découle de l'objectif visé par la surveillance : défendre l'intégrité du groupe et éviter le risque de contagion.26 A cet égard, des différences peuvent surgir avec le périmètre relatif aux comptes consolidés, car les standards comptables n'ont pas les mêmes buts.27
Selon une recommandation du Comité de Bâle, la surveillance consolidée doit porter sur les succursales des banques à l'étranger ainsi que sur les fliales dans lesquelles la banque détient une participation majoritaire. Pour les participations minoritaires, le CBCB suggère de procéder au cas par cas, en tenant compte notamment du degré de contrôle effectif exercé par la société mère.28 Toutefois, les participations inférieures à 20% du capital ou des droits de vote doivent être considérées comme des purs investissements, sous réserve de cas exceptionnels.29
En droit suisse, la surveillance consolidée englobe toutes les sociétés du groupe ou conglomérat fnancier30 actives dans le domaine fnancier (art. 23 al.
1 OB).31 On entend par sociétés du groupe les entreprises liées entre elles par une unité économique, c'est-à-dire lorsque l'une d'elles détient de manière directe ou indirecte plus de la moitié des voix du capital des autres, ou les domine de toute autre manière (art. 21 al. 1 et 22 OB).
Quand une telle unité économique n'existe pas, un groupe peut néanmoins se former s'il existe un devoir de prêter assistance entre les sociétés. Ce devoir peut résulter notamment de l'interdépendance des ressources fnancières ou humaines, de l'utilisation d'une raison sociale commune, d'une présence uniforme sur le marché ou de lettres de patronage (art. 21 al. 2 et 22 OB). La concrétisation législative du devoir de prêter assistance revêt une importance considérable, puisqu'elle ouvre la porte à une surveillance consolidée basée sur une société soeur.32 Or, comme nous le verrons au cours de cette étude, les
24 FINMA, FAQ Surveillance consolidée des banques et des négociants en valeurs mobilières, p. 1.
25 UBS, Fourth Quarter 2014 Report, p. 6; Crédit Suisse Group AG, Annual Report 2014, p. 12.
26 CBCB, Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace, 2012, pp. 4-5.
27 FINMA, FAQ Surveillance consolidée des banques et des négociants en valeurs mobilières, p. 2.
28 CBCB, Surveillance consolidée des activités internationales des banques, 1979, p. 2.
29 Groupe tripartite des autorités de contrôle des banques, des entreprises d'investissement et des compagnies d'assurances, Surveillance des conglomérats financiers, 1995, p. 4 N 11.
30 La définition de groupe ou conglomérat financier se trouve à l'art. 3c LB.
31 Il s'agit d'une différence avec les comptes consolidés, qui doivent englober toutes les sociétés du groupe, quel que soit leur domaine d'activité (art. 963 CO).
32 Pour plus de détails, voir : infra III.C.
dispositions helvétiques ne sont pas toutes adaptées à cette possibilité. Il faut néanmoins retenir que le périmètre de consolidation tend à s'étendre aux sociétés avec lesquelles les liens sont atypiques, afn que les groupes fnanciers ne puissent pas éluder les normes prudentielles par le biais de ces établissements.33 Les autorités doivent pouvoir se baser sur une législation souple pour appréhender au mieux les multiples cas de fgure qu'offre la pratique.
III. Flux d'informations intragroupe
En premier lieu, les superviseurs étrangers peuvent accéder aux données par le biais du fux d'informations intragroupe. Selon cette méthode, les informations pertinentes remontent des fliales à la société mère, qui les retransmet ensuite, sous forme consolidée, aux autorités en charge de la surveillance du groupe.34
Un tel système requiert la libre circulation des informations entre les établissements concernés. En Suisse, le secret bancaire a longtemps posé problème.
A) Problématique du secret bancaire
Dans son rapport annuel de 1984, la CFB affrmait : « La fliale suisse est une personne juridique indépendante de la banque-mère étrangère et elle est totalement soumise au droit suisse, en particulier aussi au secret bancaire prévu à l'article 47 de la loi sur les banques. Elle ne peut par conséquent divulguer les secrets de ses clients à des tiers, y compris la banque-mère en sa qualité d'actionnaire et à plus forte raison à l'autorité de surveillance de cette dernière, qu'avec l'accord du propriétaire du secret. Des informations sur des clients déterminés ne doivent être données que s'il existe des raisons impératives de surveillance et s'il est garantit qu'elles seront utilisées à l'étranger exclusivement à des fns de surveillance bancaire. »35
Quant aux succursales, la CFB a dans un premier temps estimé qu'elles ne pouvaient pas opposer le secret bancaire aux organes de la banque étrangère.36 Face aux risques d'abus, l'autorité suisse a toutefois modéré son point de vue et soumis ces établissements au même régime que les fliales.37 Cette position
33 Pour une analyse des problèmes particuliers qui se posent dans le cadre de la surveillance des structures financières parallèles : CBCB, Structures bancaires parallèles, 2003.
34 CBCB, Echange d'informations entre autorités de contrôle bancaire, 1990, p. 5.
35 Rapport annuel CFB 1984, p. 34.
36 Rapport annuel CFB 1978, pp. 17-18.
37 RAPPO, Le secret bancaire, p. 191.
était critiquée par une partie de la doctrine, qui soulignait l'absence d'autonomie juridique des succursales.38
La situation des banques helvétiques était délicate : il était diffcile de déterminer les informations librement transmissibles. En cas d'erreur, les conséquences pouvaient être lourdes. Une violation du secret bancaire (art. 47 LB) et un service de renseignement économique (art. 273 CP) pouvaient notamment être retenus contre le collaborateur responsable.39 Face à ces risques, les établissements suisses caviardaient les documents au statut douteux et la surveillance consolidée s'en trouvait entravée.40
Parallèlement à ces complications, le CBCB publiait diverses recommandations encourageant l'accès complet aux données des fliales. Ainsi, dans un document datant d'avril 1990, le Comité de Bâle déclarait :
« L’expérience a confrmé l’importance des fux d’informations vers l’autorité d’origine, notamment du point de vue de l’effcacité de la surveillance consolidée. […] L’existence, dans certains pays, de lois sur le secret bancaire visant à protéger les intérêts légitimes de la clientèle des banques peut faire obstacle à la transmission d’informations prudentielles. […] Les pays où les règles du secret bancaire continuent de restreindre ou d’empêcher la transmission d’informations aux autorités de contrôle bancaire à l’étranger sont priés de revoir et de modifer ces règles».41
Face aux complications vécues par les établissements fnanciers et aux recommandations internationales, la Suisse a fnalement modifé sa législation.
Le 1er févier 1995, l'art. 4quinquiesLB, calqué sur l'art. 42 LFINMA et l'art. 38 aLBVM, est entré en vigueur. Cette disposition, que nous allons à présent analyser, ne sera pas modifée par la mise en oeuvre de la LIMF.
B) Mise en œuvre de l'art. 4quinquies LB
1) Principe
Lorsque les conditions de l'art. 4quinquiesal. 1 LB sont remplies, les banques sont autorisées à communiquer à leur société mère les informations confdentielles nécessaires à la surveillance consolidée. Contrairement à la lettre de la disposition, certains auteurs estiment que les fliales sont sous le coup d'une véritable obligation de transférer leurs informations à la société mère.42 Cette opinion doit être approuvée dans la mesure où le transfert
38 AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, pp. 294 ss ; RAPPO, Le secret bancaire, pp. 190-191.
39 Sur les éléments constitutifs de cette disposition, voir : CORBOZ, pp. 446 ss.
40 FRICK/HONEGGER, p. 5 ; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, p. 293.
41 CBCB, Échange d'informations entre autorités de contrôle bancaire, 1990, pp. 1 ss.
42 LOMBARDINI, p. 977 ; MARGIOTTA, p. 437.
d'informations permet aux réviseurs et autres organes du siège de mener à bien leurs obligations légales de contrôle consolidé.43
L'art. 4quinquies al. 1 LB permet également à la société mère de transmettre les informations sur la fliale suisse à l'autorité de surveillance.44 Le régulateur étranger a ainsi accès, sur son territoire et par le biais de son assujetti, aux informations nécessaires à la supervision consolidée.
L'art. 4quinquies al. 1 LB institue un acte autorisé par la loi dérogeant au secret bancaire (art. 14 CP cum art. 47 al. 4 LB). Il joue également le rôle de lex specialis et delex posterior par rapport à l'art. 6 al. 1 LPD45. De ce fait, lorsque les conditions sont remplies, l'établissement suisse et le siège ne doivent pas requérir l'accord du client avant de transférer des informations à son sujet.46
2) Etablissements concernés a) Filiales et succursales
L'art. 4quinquies al. 1 LB vise les fliales suisses de groupes étrangers.
Toutefois, dans son message, le Conseil fédéral souligne que compte tenu du manque d'autonomie juridique d'une succursale, dont tous les clients doivent être conscients, la transmission d'informations au siège principal est admissible au moins dans la même mesure que dans le cas des fliales.47
Nous approuvons partiellement ce point de vue. A nos yeux, la transmission d'informations d'une succursale au siège principal ne doit pas être admissible au moins dans la même mesure que dans le cas des fliales, mais exactement dans la même mesure.
A l'appui de cette thèse, nous nous référons à l'art. 2 al. 1 let. a LB, qui postule que les dispositions de la loi sur les banques s'appliquent par analogie aux succursales en Suisse. Ces établissements sont donc astreints au secret professionnel, au même titre que l'ensemble des banques helvétiques.48 En outre, il existe une ordonnance sur les banques étrangères en Suisse, qui dispose que les succursales étrangères doivent bénéfcier d'une certaine autonomie.49 La maison mère doit déléguer aux organes de sa succursale les pouvoirs lui permettant d'assurer elle-même sa gestion et sa surveillance, afn d'éviter des violations du secret bancaire.50
43 Les sociétés mère helvétiques doivent notamment pouvoir s'assurer que le groupe possède assez de fonds propres et liquidités (art. 4 ss LB) et établir les comptes consolidés (art. 6 ss LB).
44 NOBEL, Finanzmarktrecht, p. 617.
45 Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1).
46 FRICK/HONEGGER, p. 5.
47 FF 1998 IV 3349, 3390.
48 RAPPO, Le secret bancaire, p. 190.
49 Ordonnance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 21 octobre 1996 sur les banques étrangères en Suisse (OBE-FINMA ; RS 952.111), art. 4 ss.
50 RAPPO, Le secret bancaire, p. 190.
Par ailleurs, comme le démontre l'art. 43 al. 6 LFINMA, la législation suisse tend à soumettre les divers types d'établissements fnanciers à un régime identique en matière de surveillance.51 Les standards internationaux suivent la même orientation.52 En conséquence, la distinction classique entre fliale et succursale s'amenuise. L'adage « substance over form », utilisé dans le domaine de la comptabilité, s'applique parfaitement à la surveillance consolidée.53
Enfn, nous estimons que l'application des conditions de l'art. 4quinquies al. 1 LB à tous les établissements protège le client. En effet, les différences entre une fliale et une succursale ainsi que l'infuence de celles-ci sur l'étendue du secret bancaire sont des notions juridiques complexes. Il semble impossible d'exiger de tous les clients une pleine conscience de ces éléments lors de l'ouverture d'une relation bancaire. Le Conseil fédéral n'aurait dû présumer une telle connaissance qu'en imposant aux banques un devoir d'information minimal à ce sujet. A défaut, un régime unique paraît adéquat.54
b) Banques et autres établissements fnanciers
Selon la lettre de l'art. 4quinquies al. 1 LB, seules les banques sont autorisées à communiquer des informations non accessibles au public à leur société mère.
Cependant, l'art. 43 LBVM soumet les négociants en valeurs mobilières à un secret professionnel dont l'étendue est similaire au secret bancaire.55 De même, les organes, employés ou mandataires d'une infrastructure des marchés fnanciers ont l'interdiction de révéler les secrets connus dans le cadre de leurs fonctions (art. 144 al. 1 let. a LIMF). Dès lors, il convient de se demander si l'établissement qui ne bénéfcie pas du statut de banque, mais uniquement de celui de négociant en valeurs mobilières ou d'infrastructure des marchés fnanciers peut bénéfcier du fux d'informations lorsqu'il fait partie d'un groupe ou d'un conglomérat fnancier.
Pour les négociants en valeurs mobilières, la réponse est apportée par l'art.
14 LBVM, qui dispose que les dispositions de la loi sur les banques en matière de groupes et conglomérats fnanciers s'appliquent par analogie. Il faut considérer que cette norme ne renvoie pas uniquement aux art. 3b à 3g LB, mais également à l'art. 4quinquies al. 1 LB.56 Quant aux infrastructures des marchés fnanciers, l'art. 15 al. 3 LIMF institue également un renvoi aux
51 MARGIOTTA, p. 339
52 Les documents internationaux ne différencient souvent pas les filiales des succursales et utilisent le terme générique d'établissement. Voir, entre autres : Groupe de travail comprenant des membres du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire et du Groupe offshore des autorités de contrôle bancaire, Surveillance des activités bancaires transfrontières, 1996.
53 MARGIOTTA, p. 338.
54 Les clients des banques sont souvent considérés comme des consommateurs, et donc comme une partie faible. A ce titre, ils bénéficient d'une protection particulière de l'ordre juridique. Sur ce sujet, voir notamment : OPPLIGER, pp. 2 ss ; THÉVENOZ/EMMENEGER/PODA/MARTIN, pp. 418 ss.
55 BaK LBVM/LFINMA – LEBRECHT, LBVM 43 N 1 ss.
56 BaK LBVM/LFINMA – LEBRECHT, LBVM 43 N 48.
dispositions sur les groupes, dont la teneur est identique à l'art. 14 LBVM. Elles peuvent donc bénéfcier de l'exception au secret professionnel et à la LPD instituée par l'art. 4quinquies al. 1 LB.
3) Principes de spécialité, confdentialité et proportionnalité
A l'instar des art. 42 LFINMA et 38 aLBVM, l'art. 4quinquies al. 1 LB consacre les principes de spécialité, confdentialité et proportionnalité.
Selon le principe de spécialité, les informations ne peuvent être transmises que si elles sont utilisées exclusivement à des fns de contrôle interne ou de surveillance directe (let. a). En outre, elles ne peuvent être transmises à des tiers qu'avec l'autorisation préalable de la banque ou une autorisation générale contenue dans un traité international (let. c).
Les fliales de groupes fnanciers incorporés dans des pays où les autorités sont peu respectueuses de la législation doivent se montrer extrêmement prudentes lors du transfert de données liées aux clients. En effet, il n'existe aucune garantie que le régulateur étranger respecte effectivement le principe de spécialité.57 Aussi, l'asymétrie existant entre une personne morale de droit privé et un Etat laissera la banque démunie face à la diffusion des informations. Il en résultera une atteinte sérieuse à la réputation et à la crédibilité commerciale de l'établissement concerné. Par conséquent, l'institut fnancier doit, dans la mesure du possible, anonymiser les données avant de les transmettre.58 En revanche, nous sommes d'avis que le refus pur et simple de transférer les informations à la maison mère, préconisé par certains auteurs, ne doit intervenir qu'en présence d'indices concrets de violation du principe de spécialité et ne doit constituer qu'une ultima ratio.59
En vertu du principe de confdentialité, la société mère et l'autorité compétente pour la surveillance consolidée doivent être liées par le secret professionnel ou le secret de fonction pour bénéfcier du fux d'information intragroupe (art. 4quinquies al. 1 let. b LB).
Enfn, le principe de proportionnalité contraint l'établissement à ne transférer que les informations « nécessaires à la surveillance consolidée ».
Cette notion, simple en apparence, soulève quelques diffcultés. En effet, malgré le processus de standardisation que connaît le droit de la surveillance, certaines divergences nationales demeurent. Aussi, l'étendue des informations nécessaires au régulateur peut fuctuer en fonction du lieu d'incorporation de la société mère.60 Dans la pratique, la fliale et la FINMA (art. 4quinquies al. 2 LB)
57 MARGIOTTA, pp. 353-354.
58 LOMBARDINI, p. 978.
59 MARGIOTTA, p. 354.
60 En 1996, la CFB a dû déterminer si l'obligation faite aux établissements de groupes allemands d'annoncer les emprunteurs dont l'endettement est supérieur à 3 millions de Deutsche Mark à la Deutsche Bundesbank était compatible avec l'art. 4quinquies LB. Rapport de gestion CFB 1996, pp.
171-172.
doivent en premier lieu examiner la transmissibilité des documents à l'aune du droit étranger applicable au siège du groupe.61 Selon la doctrine, il ne faut toutefois pas se limiter à une telle analyse juridique ; il est également nécessaire de déterminer si les objectifs de la surveillance étrangère sont comparables à ceux de la Suisse.62 Ainsi, une fliale helvétique peut transférer le nom ou la raison sociale d'une contrepartie qui représente un gros risque63, car cela correspond à la pratique de la FINMA.64 A l'inverse, le régulateur d'un Etat totalitaire ne peut pas obtenir d'informations sur l'appartenance politique des clients, alors même qu'il fxe le ratio de fonds propres selon ce critère afn d'orienter les pratiques commerciales du groupe.
4) Décision de la FINMA (art. 4quinquies al. 2 LB)
L'art. 4quinquies al. 2 LB permet aux banques concernées d'exiger une décision de la FINMA en cas de doute sur la transmissibilité des informations.
Cette disposition vise à faciliter la tâche des établissements, qui peuvent être confrontés à des situations complexes sur le plan juridique. Au vu de l'atteinte au secret bancaire et aux droits de la personnalité que représente un transfert des données, la procédure est régie par la PA65. Il convient de souligner que l'autorité suisse s'en tient à une interprétation stricte de l'art. 4quinquies al. 2 LB quant à la qualité pour agir : seule la banque concernée dans le cas concret est légitimée à obtenir une décision. De ce fait, la FINMA n'a pas octroyé la qualité pour agir à l'Association des banques étrangères en Suisse lors d'un confit sur l'étendue des informations à transmettre en Allemagne, mais s'est contentée d'explications sur sa pratique.66
La mise en œuvre de l'art. 4quinquies LB a permis de lever certaines incertitudes liées au transfert de données à l'étranger. Néanmoins, cette norme ne répond pas à tous les problèmes.67 En particulier, l'émergence de groupes fnanciers aux structures juridiques complexes soulève des interrogations dans le cadre de l'application de cette disposition. Nous analyserons à présent le cas des groupes fnanciers atypiques.
61 Rapport de gestion CFB 1996, pp. 171-172. Dans le cas d'espèce, la CFB analyse uniquement le droit allemand. Contra : MARGIOTTA, p. 353. Cet auteur estime que seul le droit et la pratique suisses doivent être considérés.
62 BaK LB - MEYER/RILK, LB 4quinquies N 18a ss. Peter NOBEL propose quant à lui une interprétation autonome, basée sur les standards internationaux. NOBEL, Finanzmarktrecht, p. 618.
63 Aux termes de l'art. 95 de l'ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des négociants en valeurs mobilières (OFR; RS 952.03), un gros risque apparaît lorsque la position globale envers une contrepartie ou un groupe de contrepartie liées atteint ou excède 10% des fonds propres pris en compte, corrigés selon les art. 31 à 40.
64 L'art. 100 al. 2 OFR dispose qu'un inventaire des gros risques sur base consolidée doit être effectué semestriellement selon un formulaire établi par la FINMA. Ce formulaire, disponible sur internet, exige que le nom ou la raison sociale des gros risques soient clairement mentionnés.
65 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). BaK LB - MEYER/RILK, LB 4quinquies N 33.
66 Rapport de gestion CFB 1996, p. 171.
67 Pour un aperçu global des problèmes que pose l'art. 4quinquies LB, voir : RAPPO, Le secret bancaire, pp.
200 ss.
C) Problématique des groupes fnanciers atypiques
Selon la lettre de l'art. 4quinquies al. 1 LB, le fux d'informations est uniquement possible entre une fliale et sa société mère. Cette formulation est mal adaptée aux évolutions actuelles. En effet, certains groupes fnanciers revêtent des formes complexes sur le plan de la structure juridique ou de l'actionnariat. Ainsi, en 1996, le CBCB recommandait que « les autorités d’origine ou d’accueil veillent à assurer une surveillance consolidée des banques sœurs – sans lien de fliation, mais parallèles (c’est-à-dire sous la même structure d’actionnariat) et établies dans deux juridictions distinctes ».68 De même, dans l'ATF 116 Ib 331, le Tribunal fédéral reconnaissait à une fliale de Crédit Suisse l'obligation de détenir suffsamment de fonds propres pour couvrir les activités de sa société soeur. Cette décision a été consacrée par l'art.
21 al. 2 OB, qui institue la notion de groupe fondé sur un devoir de prêter assistance.69 A la lumière de ces développements, il est envisageable qu'un groupe fnancier soit surveillé sur base consolidée par les autorités de l'Etat d'incorporation d'une société soeur. Une telle répartition est parfaitement conforme aux standards internationaux. Le Comité de Bâle estime que la surveillance consolidée basée sur la société mère constitue la situation par défaut, mais que les autorités concernées peuvent se consulter pour fxer une autre répartition. L'objectif est avant tout d'éviter le confit négatif de compétence.70
Si l'on s'en tient à une interprétation littérale de l'art. 4quinquies al. 1 LB, l'autorité en charge de la surveillance consolidée basée sur une société soeur ne peut pas bénéfcier des données situées en Suisse sans accord préalable du client. Toutefois, cette disposition vise à favoriser la surveillance consolidée et à se conformer aux standards internationaux. De ce fait, nous sommes d'avis que laratio legis impose l'application par analogie de l'art. 4quinquies LB dans ces cas.71 Cela évite une analyse du consentement présumable du titulaire du secret bancaire, dont le résultat est incertain.72 Ce nonobstant, en l'absence de décision à ce sujet, nous encourageons les établissements concernés à requérir l'assentiment des clients potentiellement touchés par un transfert d'informations. Il s'agit en particulier des clients qui représentent un gros risque de contrepartie.73
68 CBCB, Surveillance des activités bancaires transfrontières, 1996, N 41.
69 NOBEL, Konsolidierung, p. 141.
70 CBCB, Normes minimales pour le contrôle des groupes bancaires internationaux et de leurs établissements à l'étranger, 1992, p. 3.
71 Dans même sens, FRICK/HONEGGER, pp. 5-6 ; contra : ALTHAUS, Personendaten, p. 128.
72 Sur le secret bancaire et les problèmes liés à sa renonciation, voir notamment : LOMBARDINI, pp. 965 ss.
73 FF 1998 IV 3349, 3398.
IV. Entraide administrative internationale
Selon la FINMA, l'entraide administrative joue un rôle croissant dans le cadre de la surveillance consolidée. Le nombre de requêtes relatives à la supervision des groupes fnanciers augmente régulièrement.74
L'importance de l'entraide administrative s'explique par plusieurs facteurs.
En premier lieu, il s'agit d'une méthode d'investigation bon marché permettant d'obtenir des informations exhaustives et ciblées.75 En second lieu, le droit suisse réserve cette voie dans certains cas. Ainsi, le système actuel du private banking carve-out contraint les régulateurs étrangers à saisir la FINMA pour obtenir les données de clients lors d'un contrôle sur place (art. 23septies LB ; 38a LBVM ; 143 al. 2 LPCC76 ).77
Comme nous allons l'étudier ci-après, la mise en œuvre de la LIMF atténuera l'importance de l'entraide administrative pour la supervision des groupes fnanciers.78 Cette méthode demeurera néanmoins l'un des vecteurs principaux de la surveillance consolidée.
A) Réorganisation de la systématique
Actuellement, les normes relatives à l'assistance administrative sont réparties dans les diverses lois sur les marchés fnanciers. Selon la systématique en vigueur, l'art. 42 LFINMA est applicable lorsque les lois sectorielles n'en disposent pas autrement (art. 2 al. 1 LFINMA). Ces dernières contiennent néanmoins de nombreusesleges specialies. L'art. 38 LBVM règle l'entraide relative aux bourses ou aux négociants en valeurs mobilières, tandis que l'art. 141 LPCC s'applique aux titulaires d'autorisations dans le domaine des placements collectifs.79 Cette multitude de bases légales est source de complications, car les conditions varient en fonction de l'intermédiaire fnancier visé par la demande d'entraide administrative.
L'entrée en vigueur de la LIMF au 1er janvier 2016 simplifera le système.
Les dispositions contenues dans les lois sectorielles seront abrogées et remplacées les art. 42 et 42a nLFINMA. De ce fait, la procédure d'entraide administrative sera unifée. Elle sera par surcroît soumise à des exigences
74 FINMA, Rapport annuel 2010, p. 31.
75 ALTHAUS, Amtshilfe, p. 267. Les coûts de l'entraide sont en principe à charge de l'Etat requis, sous réserve de services et dépenses particulières (par exemple coûts des experts ou d'une traduction).
BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 18.
76 Loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31).
77 SANSONETTI, pp. 316-317; ALTHAUS, Amtshilfe, pp. 272 ss.
78 Voir en particulier l'introduction de l'art. 42c nLFINMA, infra IV.C. ainsi que de la consultation par sondage, infra V.D.
79 Ce ne sont pas les seules bases légales dérogeant à l'art. 42 LFINMA. Nous mentionnerons encore ici les art. 23septies LB, 38a LBVM ou 143 al. 2 LPCC.
assouplies, calquées sur l'art. 38 LBVM.80 Ces modifcations permettront un échange d'informations étendu et faciliteront la collaboration entre autorités de surveillance.
B) Conditions et pratique de la FINMA
1) Autorité étrangère
Aux termes des art. 38 LBVM, 42 al. 2 LFINMA et 42 al. 2 nLFINMA, la FINMA ne peut accorder l'entraide administrative qu'aux « autorités étrangères de surveillance des marchés fnanciers ». Toutefois, aucune base légale ne défnit cette notion. Il convient donc de se référer à la doctrine et à la jurisprudence pour en saisir la portée dans le cadre de la surveillance consolidée.
Le terme « autorité » signife que l'organisme étranger doit être investi d'un pouvoir légalement défni.81 La FINMA n'exige pas que ce pouvoir se limite à la surveillance consolidée des instituts fnanciers. Il n'est pas même nécessaire que la supervision des groupes constitue la tâche principale de l'organisme requérant. Il sufft que cette mission fgure au rang de ses compétences.82 En pratique, cette approche large est indispensable. En effet, dans divers pays, la surveillance consolidée des établissements fnanciers relève de la banque centrale. Elle n'est donc que l'une des multiples tâches de ces institutions qui contrôlent principalement la politique monétaire nationale.
Nous mentionnerons ici les cas du Brésil, de la Russie ou de l'Inde.83
Par ailleurs, la FINMA n'exige pas que l'autorité requérante soit une personne morale de droit public. Elle peut être de droit privé, pour autant qu'elle agisse dans le cadre des prérogatives de droit public qui lui sont dévolues par la loi.84 Ainsi, les autorités suisses peuvent accorder l'entraide à la Prudential Regulation Agency(PRA), en charge de le surveillance consolidée des groupes et conglomérats fnanciers britanniques, bien qu'il s'agisse d'une société privée entièrement détenue par la Banque d'Angleterre.85
Grâce à l'approche souple de la FINMA, la notion d'autorité de surveillance pose peu de problèmes.86 En outre, l'existence d'une surveillance consolidée adéquate par une autorité de surveillance des marchés fnanciers
80 FF 2014 7235, 7362.
81 MARIANI, p. 16.
82 ALTHAUS, Amtshilfe, pp. 152 ss; BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 50-51.
83 Le Comité de Bâle publie une liste des autorités de surveillance de chaque pays, disponible sur internet à l'adresse : www.bis.org/regauth.htm?m=2%7C269 (tous les sites internet ont été consultés le 26. 12. 2015).
84 Arrêt du Tribunal fédéral 2A.276/2002 du 9 janvier 2003, c. 1.1.2.
85 Pour toutes les informations relatives à la PRA, voir le site internet de la Bank of England : www.bankofengland.co.uk/pra.
86 La jurisprudence se rapporte le plus souvent aux autorités boursières. Voir notamment : arrêt du Tribunal fédéral 2A.234/2000 du 25 avril 2001, c. 4a.
constitue l'une des conditions d'autorisation pour les établissements fnanciers (art. 3b LB). Par conséquent, la question de la nature de l'organisme étranger se pose dès l'ouverture de l'établissement et la probabilité que des doutes ne surviennent qu'au stade de l'entraide administrative est faible.
2) Forme et contenu de la requête
En principe, le régulateur étranger qui souhaite obtenir des informations sur un établissement helvétique auprès de la FINMA doit en faire la demande.
Le droit suisse ne défnit pas la forme et le contenu d'une requête d'entraide administrative.87 La jurisprudence a toutefois fxé certaines exigences en la matière. Si la casuistique se rapporte en premier lieu à l'entraide en matière boursière, elle permet néanmoins de défnir quelques principes applicables à la surveillance consolidée.
Les tribunaux exigent que la FINMA soit en mesure de prouver que les conditions de l'entraide administrative sont remplies.88 Sur le plan de la forme, cela implique que les régulateurs étrangers agissent par écrit, sous réserve des situations d'urgence, lors desquelles une requête orale préalable est possible.89
Quant au contenu, l'autorité étrangère doit exposer le but de sa demande et déterminer concrètement les informations qu'elle souhaite obtenir.90 Elle doit démontrer que sa législation relative à la surveillance consolidée l'autorise effectivement à accéder aux informations requises. L'entraide administrative ne permet pas à l'autorité requérante d'obtenir plus d'informations que ne le tolère son droit national.91
La FINMA vérife s'il existe un rapport d'adéquation entre les informations demandée et la surveillance consolidée, qui constitue le but visé. Cependant, si l'on applique par analogie la jurisprudence en matière boursière, les autorités helvétiques ne doivent pas analyser si les données seront effectivement utiles au régulateur étranger. Il sufft que ce dernier démontre que les informations requises sont de nature à le servir dans sa tâche de surveillance consolidée.92 Ainsi, l'autorité étrangère qui doute de l'activité irréprochable de la direction d'un établissement helvétique peut obtenir des informations exhaustive sur les pratiques de celle-ci, alors même que la plupart des données ne lui seront fnalement d'aucun secours.
Enfn, le régulateur étranger doit prouver sa compétence quant à la surveillance consolidée du groupe concerné. Il doit exposer les bases légales
87 BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 88.
88 Arrêt du Tribunal fédéral 2a.154/2003 du 26 août 2003, c. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 2a.584/2000 du 30 juin 2000, c. 3B/bb.
89 BaK LBVM/LFINMA - SCHAAD, LFINMA 42 N 88.
90 Arrêt du Tribunal fédéral 2a.154/2003 du 26 août 2003, c. 4.1.
91 BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 89.
92 Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-168/2008 du 26 mars 2008, c. 5.1
qui fondent son autorité et exposer les missions qui lui sont conférées par la loi.93
Conformément au principe de bonne foi en vigueur en droit international public, la FINMA ne remet pas en doute les éléments indiqués dans la requête étrangère sans indice concret relatif à un abus.94 Selon nous, ledit principe implique également que les autorités suisses ne refusent d'emblée les requêtes lacunaires ou erronées, mais offrent à leurs homologues la possibilité de compléter leur demande.95
Nous mentionnerons que la FINMA conclut desMemoranda of Understanding (MoU) avec les autorités des Etats importants dans le cadre de la surveillance consolidée de groupes fnanciers.96 Ces conventions, qui défnissent la coopération à l'intérieur du cadre légal, détaillent généralement la forme et le contenu que doivent revêtir les demandes d'entraide administrative.97 Par conséquent, les régulateurs avec lesquels la FINMA collabore fréquemment connaissent parfaitement les exigences helvétiques en matière de requêtes et se trompent rarement.
3) Entraide spontanée et supervisory college
Dans le cadre de la surveillance consolidée des établissements fnanciers, la FINMA recourt à l'entraide administrative spontanée. Une telle pratique est admise par la jurisprudence, pour autant autant que les données transmises ne concernent pas les clients.98
Le plus souvent, l'entraide spontanée a lieu dans le cadre des supervisory college.Il s'agit de réunions rassemblant régulièrement les autorités concernées par la surveillance d'un groupe fnancier. Ces collèges sont organisés et présidés par le régulateur en charge de la surveillance consolidée.99 Les différentes autorités y partagent les informations pertinentes, coordonnent les activités de supervision et évaluent la santé fnancière du groupe, notamment.100 Cette forme de coopération est encouragée par les organismes
93 ATF 126 II 409, c. 4b/bb.
94 Arrêt du Tribunal administratif fédéral b-2700/2013 du 2 juillet 2013, c. 2.
95 BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 90.
96 Pour un aperçu des MoU conclus avec les autorités étrangères, voir notamment : https://www.finma.ch/FinmaArchiv/ebk/f/internat/mous.html. En outre, ces accords sont détaillés dans les rapports annuels de la CFB sous la rubrique « Relations internationales». Voir notamment Rapport annuel CFB 2003, p. 125; Rapport annuel CFB 2004, p. 94.; Rapport annuel CFB 2005, p.
95.
97 La FINMA est autorisée à conclure de tels MoU, pour autant qu'ils ne soient pas juridiquement contraignants. ATLHAUS, Amtshilfe, pp. 96 ss ; BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 73.
98 ATF 126 II 409 c. 6C/aa; ATF 125 II 65 c. 7. Un doute a surgi suite à l'ATAF 2010/26 c. 5.6, mais le message du Conseil fédéral relatif à la LIMF confirme que l'entraide spontanée est possible pour les informations confidentielles. FF 2014 7235, 7364.
99 MENOUD, pp. 366 ss.
100 FINMA, FINMA Policy on Insurance Supervisory Colleges, p. 5.
internationaux, qui y voient l'un des mécanismes fondamentaux d'une supervision effcace.101
La FINMA prend généralement part à unsupervisory college organisé par une autorité étrangère lorsque l'établissement suisse revêt une importance stratégique pour le groupe fnancier ou le marché helvétique. Elle y dépêche des collaborateurs expérimentés et participe activement aux travaux du collège.102 En particulier, le régulateur suisse transmet les informations confdentielles qu'il possède lorsque les conditions de l'entraide administrative sont remplies.103 Le récipiendaire doit notamment respecter les principes de spécialité et de confdentialité. Dans ce cadre, la conclusion de MoU ou d'accords analogues avec les autorités participantes revêt une importance primordiale.104
Il est intéressant de signaler que les auteurs qui s'opposent à l'entraide administrative spontanée ne mentionnent pas le cas dessupervisory college.105 Il s'agit pourtant d'une institution fondamentale dans le cadre de la surveillance consolidée, qui plaide largement en faveur d'une telle pratique.
4) Principes de spécialité et de confdentialité
Les autorités étrangères doivent respecter les principes de spécialité et de confdentialité pour accéder à l'entraide administrative. Ces conditions seront assouplies par l'entrée en vigueur de la LIMF.106
Selon le principe de spécialité, le régulateur requérant doit utiliser les informations exclusivement à des fns de surveillance (art 42 al. 2 let. a LFINMA). Il ne peut transmettre ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public uniquement avec l'autorisation préalable de la FINMA (art 42 al. 2 let. a LFINMA). Au 1er janvier 2016, cette dernière exigence sera modifée sur le modèle de l'art. 38 LBVM. L'autorité étrangère pourra remettre les informations obtenue à des autorités, tribunaux ou organes aux fns de l'exécution des lois sur les marchés fnanciers sans l'accord de la FINMA (art.
42 al. 2 let. a nLFINMA).
101 Voir notamment : CBCB, Principles for effective supervisory colleges, 2014, pp. 1 ss.
102 FINMA, FINMA Policy on Insurance Supervisory Colleges, p. 6.
103 MENOUD, p. 370.
104 FINMA, FINMA Policy on Insurance Supervisory Colleges, p. 4. La déclaration debest efforts contenue dans un MoU est valable tant que l'accord n'est pas dénoncé. Ces documents sont donc adéquats dans le cadre des supervisory college qui se tiennent à intervalles réguliers.
105 BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA. 42 N 86.
106 Il est impossible de développer dans le cadre de ce travail les conditions de spécialité et de confidentialité, ainsi que les changements qui interviendront avec la mise en oeuvre de la LIMF.
Pour une analyse précise de la situation actuelle et des changements qui interviendront, nous renvoyons principalement à : FF 2014 7235, 7362 ss ; BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LFINMA 42 N 1 ss ; BaK LBVM/LFINMA – SCHAAD, LBVM 38 N 1 ss.
Selon le principe de confdentialité, le régulateur requérant doit être lié par le secret professionnel ou de fonction (art. 42 al. 2 let. b LFINMA). A l'instar de l'art. 38 al. 2 let. b LBVM, l'art. 42 al. 2 let. b nLFINMA réservera les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures.
La FINMA attend de l'autorité étrangère qu'elle s'engage à respecter les principes de spécialité et de confdentialité avant de transférer les informations.107 De jurisprudence constante, il sufft que le régulateur requérant affrme déployer ses meilleurs efforts (best efforts) en vue de respecter la législation helvétique.108 Cette déclaration est souvent intégrée dans les MoU conclus par la FINMA. A défaut, elle peut se faire par le biais d'un échange de lettres entre l'autorité suisse et son homologue étranger.109
C) Transmission par l'assujetti (Art. 42c nLFINMA)
Au 1er janvier 2016, l'art. 42c nLFINMA entrera en vigueur. Cette norme dispose qu'un assujetti peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés fnanciers dont il dépend des informations non accessibles au public pour autant que les conditions de l’art. 42 al. 2 nLFINMA soient remplies et que les droits des tiers soient garantis (al. 1). Dans le cadre de la surveillance consolidée, cette disposition jouera un rôle important puisqu'elle permettra au régulateur étranger d'obtenir des informations directement auprès de l'établissement. Cette procédure constituera un raccourci par rapport au fux d'informations intragroupe et à l'entraide administrative.
1) Conditions
a) Renvoi à l'art. 42 al. 2 nLFINMA
Avant de transférer les informations, l'établissement fnancier devra s'assurer que le régulateur étranger respecte les principes de spécialité et de confdentialité. Cette condition soulève une question : quelle sera la valeur d'une déclaration debest effortslorsque la législation de l'Etat requérant n'offre pas les garanties voulues ?
Les établissements fnanciers ne sont pas parties aux MoU et autres accords conclus par la FINMA avec les autorités étrangères. Ces documents n'ont donc aucune infuence sur la relation entre les instituts helvétiques et les superviseurs requérants. Cependant, l'on peut imaginer qu'une autorité
107 FF 1998 IV 3349, 3399.
108 LOMBARDINI, p. 1099 ; arrêt du Tribunal fédéral 2a.104/2004 du 5 avril 2005, c. 2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril 2009, c. 4.
109 MARIANI, p. 28.
étrangère s'engage auprès d'un établissement à déployer ses meilleurs efforts pour respecter l'art. 42 al. 2 nLFINMA, à l'instar des pratiques qu'elle tient avec la FINMA. A nos yeux, une telle déclaration est insuffsante. En effet, la relation entre les deux entités est profondément asymétrique et l'institut fnancier ne possède aucun moyen de contrainte effcace pour assurer le respect des engagements pris par l'autorité étrangère.110 Par conséquent, nous sommes d'avis qu'un établissement ne pourra transmettre ses données que si les principes de spécialité et confdentialité sont ancrés dans la législation de l'Etat requérant.111 A défaut, les informations relatives à la surveillance consolidée devront transiter par le biais de l'entraide administrative.
b) Garantie des droits des tiers
L'art. 42c nLFINMA exige que les droits des tiers soient garantis. Toutefois, la disposition ne défnit ni les modalités ni l'étendue de cette garantie. Selon la doctrine, cette condition impose à l'établissement fnancier d'analyser si le tiers est au bénéfce d'une protection particulière conférée par l'ordre juridique.112 Si tel est le cas, la protection doit être respectée et s'oppose à la transmission.
Dans le cadre de la surveillance consolidée, la majorité des données exigées par le régulateur étranger concernent exclusivement l'établissement. Il s'agit notamment des informations relatives à l'organisation interne, aux liquidités ou aux fonds propres.113 Le transfert de ces données n'entre en confit avec aucun droit de tiers et l'institut fnancier peut librement recourir à l'art. 42c. En revanche, lorsque les données portent sur des clients ou des collaborateurs de l'établissement, l'analyse de la transmissibilité est épineuse.
Les informations liées aux clients sont principalement nécessaires aux autorités étrangères dans le cadre de l'analyse des gros risques de contrepartie ou du respect des embargos.114 Ces données sont couvertes par le secret bancaire (art. 47 LB) et l'art 42a nLFINMA offre des garanties procédurales particulières lorsqu'elles sont visées par une demande d'entraide administrative.115 De ce fait, un transfert par la voie de l'art. 42c priverait les clients concernés de ces protections particulières et doit être considéré comme
110 Les tribunaux justifient la validité d'une déclaration debest efforts principalement par la théorie de la bonne foi en vigueur en droit international public. Cette motivation ne peut pas être reprise telle quelle dans le cadre de l'art. 42c nLFINMA. Voir notamment : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril 2009, c. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.153/2003 du 26 août 2003, c 3.1 ; ATF 128 II 407 c. 3.2 et 4.3.1.
111 Comme le souligne Urs ZULAUF, il faut espérer que le FINMA publiera une liste des autorités qui respectent ces principes pour faciliter l'analyse des services juridiques des banques. ZULAUF, p. 349.
112 ZULAUF, p. 349.
113 Art. 24 OB ; FINMA, FAQ Surveillance consolidée des banques et des négociants en valeurs mobilières, pp. 5 ss.
114 FF 1998 IV 3349, 3398 ; MARGIOTTA, pp. 318 ss.
115 Sur le secret bancaire, voir notamment : RAPPO, Le secret bancaire, pp. 133 ss. Sur la « procédure client », principalement dans le cadre de l'entraide boursière où elle est régulièrement utilisée, voir : FINMA, L'entraide administrative boursière internationale, pp. 16 ss.
