1) Principe
Lorsque les conditions de l'art. 4quinquiesal. 1 LB sont remplies, les banques sont autorisées à communiquer à leur société mère les informations confdentielles nécessaires à la surveillance consolidée. Contrairement à la lettre de la disposition, certains auteurs estiment que les fliales sont sous le coup d'une véritable obligation de transférer leurs informations à la société mère.42 Cette opinion doit être approuvée dans la mesure où le transfert
38 AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, pp. 294 ss ; RAPPO, Le secret bancaire, pp. 190-191.
39 Sur les éléments constitutifs de cette disposition, voir : CORBOZ, pp. 446 ss.
40 FRICK/HONEGGER, p. 5 ; AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, p. 293.
41 CBCB, Échange d'informations entre autorités de contrôle bancaire, 1990, pp. 1 ss.
42 LOMBARDINI, p. 977 ; MARGIOTTA, p. 437.
d'informations permet aux réviseurs et autres organes du siège de mener à bien leurs obligations légales de contrôle consolidé.43
L'art. 4quinquies al. 1 LB permet également à la société mère de transmettre les informations sur la fliale suisse à l'autorité de surveillance.44 Le régulateur étranger a ainsi accès, sur son territoire et par le biais de son assujetti, aux informations nécessaires à la supervision consolidée.
L'art. 4quinquies al. 1 LB institue un acte autorisé par la loi dérogeant au secret bancaire (art. 14 CP cum art. 47 al. 4 LB). Il joue également le rôle de lex specialis et delex posterior par rapport à l'art. 6 al. 1 LPD45. De ce fait, lorsque les conditions sont remplies, l'établissement suisse et le siège ne doivent pas requérir l'accord du client avant de transférer des informations à son sujet.46
2) Etablissements concernés a) Filiales et succursales
L'art. 4quinquies al. 1 LB vise les fliales suisses de groupes étrangers.
Toutefois, dans son message, le Conseil fédéral souligne que compte tenu du manque d'autonomie juridique d'une succursale, dont tous les clients doivent être conscients, la transmission d'informations au siège principal est admissible au moins dans la même mesure que dans le cas des fliales.47
Nous approuvons partiellement ce point de vue. A nos yeux, la transmission d'informations d'une succursale au siège principal ne doit pas être admissible au moins dans la même mesure que dans le cas des fliales, mais exactement dans la même mesure.
A l'appui de cette thèse, nous nous référons à l'art. 2 al. 1 let. a LB, qui postule que les dispositions de la loi sur les banques s'appliquent par analogie aux succursales en Suisse. Ces établissements sont donc astreints au secret professionnel, au même titre que l'ensemble des banques helvétiques.48 En outre, il existe une ordonnance sur les banques étrangères en Suisse, qui dispose que les succursales étrangères doivent bénéfcier d'une certaine autonomie.49 La maison mère doit déléguer aux organes de sa succursale les pouvoirs lui permettant d'assurer elle-même sa gestion et sa surveillance, afn d'éviter des violations du secret bancaire.50
43 Les sociétés mère helvétiques doivent notamment pouvoir s'assurer que le groupe possède assez de fonds propres et liquidités (art. 4 ss LB) et établir les comptes consolidés (art. 6 ss LB).
44 NOBEL, Finanzmarktrecht, p. 617.
45 Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1).
46 FRICK/HONEGGER, p. 5.
47 FF 1998 IV 3349, 3390.
48 RAPPO, Le secret bancaire, p. 190.
49 Ordonnance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 21 octobre 1996 sur les banques étrangères en Suisse (OBE-FINMA ; RS 952.111), art. 4 ss.
50 RAPPO, Le secret bancaire, p. 190.
Par ailleurs, comme le démontre l'art. 43 al. 6 LFINMA, la législation suisse tend à soumettre les divers types d'établissements fnanciers à un régime identique en matière de surveillance.51 Les standards internationaux suivent la même orientation.52 En conséquence, la distinction classique entre fliale et succursale s'amenuise. L'adage « substance over form », utilisé dans le domaine de la comptabilité, s'applique parfaitement à la surveillance consolidée.53
Enfn, nous estimons que l'application des conditions de l'art. 4quinquies al. 1 LB à tous les établissements protège le client. En effet, les différences entre une fliale et une succursale ainsi que l'infuence de celles-ci sur l'étendue du secret bancaire sont des notions juridiques complexes. Il semble impossible d'exiger de tous les clients une pleine conscience de ces éléments lors de l'ouverture d'une relation bancaire. Le Conseil fédéral n'aurait dû présumer une telle connaissance qu'en imposant aux banques un devoir d'information minimal à ce sujet. A défaut, un régime unique paraît adéquat.54
b) Banques et autres établissements fnanciers
Selon la lettre de l'art. 4quinquies al. 1 LB, seules les banques sont autorisées à communiquer des informations non accessibles au public à leur société mère.
Cependant, l'art. 43 LBVM soumet les négociants en valeurs mobilières à un secret professionnel dont l'étendue est similaire au secret bancaire.55 De même, les organes, employés ou mandataires d'une infrastructure des marchés fnanciers ont l'interdiction de révéler les secrets connus dans le cadre de leurs fonctions (art. 144 al. 1 let. a LIMF). Dès lors, il convient de se demander si l'établissement qui ne bénéfcie pas du statut de banque, mais uniquement de celui de négociant en valeurs mobilières ou d'infrastructure des marchés fnanciers peut bénéfcier du fux d'informations lorsqu'il fait partie d'un groupe ou d'un conglomérat fnancier.
Pour les négociants en valeurs mobilières, la réponse est apportée par l'art.
14 LBVM, qui dispose que les dispositions de la loi sur les banques en matière de groupes et conglomérats fnanciers s'appliquent par analogie. Il faut considérer que cette norme ne renvoie pas uniquement aux art. 3b à 3g LB, mais également à l'art. 4quinquies al. 1 LB.56 Quant aux infrastructures des marchés fnanciers, l'art. 15 al. 3 LIMF institue également un renvoi aux
51 MARGIOTTA, p. 339
52 Les documents internationaux ne différencient souvent pas les filiales des succursales et utilisent le terme générique d'établissement. Voir, entre autres : Groupe de travail comprenant des membres du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire et du Groupe offshore des autorités de contrôle bancaire, Surveillance des activités bancaires transfrontières, 1996.
53 MARGIOTTA, p. 338.
54 Les clients des banques sont souvent considérés comme des consommateurs, et donc comme une partie faible. A ce titre, ils bénéficient d'une protection particulière de l'ordre juridique. Sur ce sujet, voir notamment : OPPLIGER, pp. 2 ss ; THÉVENOZ/EMMENEGER/PODA/MARTIN, pp. 418 ss.
55 BaK LBVM/LFINMA – LEBRECHT, LBVM 43 N 1 ss.
56 BaK LBVM/LFINMA – LEBRECHT, LBVM 43 N 48.
dispositions sur les groupes, dont la teneur est identique à l'art. 14 LBVM. Elles peuvent donc bénéfcier de l'exception au secret professionnel et à la LPD instituée par l'art. 4quinquies al. 1 LB.
3) Principes de spécialité, confdentialité et proportionnalité
A l'instar des art. 42 LFINMA et 38 aLBVM, l'art. 4quinquies al. 1 LB consacre les principes de spécialité, confdentialité et proportionnalité.
Selon le principe de spécialité, les informations ne peuvent être transmises que si elles sont utilisées exclusivement à des fns de contrôle interne ou de surveillance directe (let. a). En outre, elles ne peuvent être transmises à des tiers qu'avec l'autorisation préalable de la banque ou une autorisation générale contenue dans un traité international (let. c).
Les fliales de groupes fnanciers incorporés dans des pays où les autorités sont peu respectueuses de la législation doivent se montrer extrêmement prudentes lors du transfert de données liées aux clients. En effet, il n'existe aucune garantie que le régulateur étranger respecte effectivement le principe de spécialité.57 Aussi, l'asymétrie existant entre une personne morale de droit privé et un Etat laissera la banque démunie face à la diffusion des informations. Il en résultera une atteinte sérieuse à la réputation et à la crédibilité commerciale de l'établissement concerné. Par conséquent, l'institut fnancier doit, dans la mesure du possible, anonymiser les données avant de les transmettre.58 En revanche, nous sommes d'avis que le refus pur et simple de transférer les informations à la maison mère, préconisé par certains auteurs, ne doit intervenir qu'en présence d'indices concrets de violation du principe de spécialité et ne doit constituer qu'une ultima ratio.59
En vertu du principe de confdentialité, la société mère et l'autorité compétente pour la surveillance consolidée doivent être liées par le secret professionnel ou le secret de fonction pour bénéfcier du fux d'information intragroupe (art. 4quinquies al. 1 let. b LB).
Enfn, le principe de proportionnalité contraint l'établissement à ne transférer que les informations « nécessaires à la surveillance consolidée ».
Cette notion, simple en apparence, soulève quelques diffcultés. En effet, malgré le processus de standardisation que connaît le droit de la surveillance, certaines divergences nationales demeurent. Aussi, l'étendue des informations nécessaires au régulateur peut fuctuer en fonction du lieu d'incorporation de la société mère.60 Dans la pratique, la fliale et la FINMA (art. 4quinquies al. 2 LB)
57 MARGIOTTA, pp. 353-354.
58 LOMBARDINI, p. 978.
59 MARGIOTTA, p. 354.
60 En 1996, la CFB a dû déterminer si l'obligation faite aux établissements de groupes allemands d'annoncer les emprunteurs dont l'endettement est supérieur à 3 millions de Deutsche Mark à la Deutsche Bundesbank était compatible avec l'art. 4quinquies LB. Rapport de gestion CFB 1996, pp.
171-172.
doivent en premier lieu examiner la transmissibilité des documents à l'aune du droit étranger applicable au siège du groupe.61 Selon la doctrine, il ne faut toutefois pas se limiter à une telle analyse juridique ; il est également nécessaire de déterminer si les objectifs de la surveillance étrangère sont comparables à ceux de la Suisse.62 Ainsi, une fliale helvétique peut transférer le nom ou la raison sociale d'une contrepartie qui représente un gros risque63, car cela correspond à la pratique de la FINMA.64 A l'inverse, le régulateur d'un Etat totalitaire ne peut pas obtenir d'informations sur l'appartenance politique des clients, alors même qu'il fxe le ratio de fonds propres selon ce critère afn d'orienter les pratiques commerciales du groupe.
4) Décision de la FINMA (art. 4quinquies al. 2 LB)
L'art. 4quinquies al. 2 LB permet aux banques concernées d'exiger une décision de la FINMA en cas de doute sur la transmissibilité des informations.
Cette disposition vise à faciliter la tâche des établissements, qui peuvent être confrontés à des situations complexes sur le plan juridique. Au vu de l'atteinte au secret bancaire et aux droits de la personnalité que représente un transfert des données, la procédure est régie par la PA65. Il convient de souligner que l'autorité suisse s'en tient à une interprétation stricte de l'art. 4quinquies al. 2 LB quant à la qualité pour agir : seule la banque concernée dans le cas concret est légitimée à obtenir une décision. De ce fait, la FINMA n'a pas octroyé la qualité pour agir à l'Association des banques étrangères en Suisse lors d'un confit sur l'étendue des informations à transmettre en Allemagne, mais s'est contentée d'explications sur sa pratique.66
La mise en œuvre de l'art. 4quinquies LB a permis de lever certaines incertitudes liées au transfert de données à l'étranger. Néanmoins, cette norme ne répond pas à tous les problèmes.67 En particulier, l'émergence de groupes fnanciers aux structures juridiques complexes soulève des interrogations dans le cadre de l'application de cette disposition. Nous analyserons à présent le cas des groupes fnanciers atypiques.
61 Rapport de gestion CFB 1996, pp. 171-172. Dans le cas d'espèce, la CFB analyse uniquement le droit allemand. Contra : MARGIOTTA, p. 353. Cet auteur estime que seul le droit et la pratique suisses doivent être considérés.
62 BaK LB - MEYER/RILK, LB 4quinquies N 18a ss. Peter NOBEL propose quant à lui une interprétation autonome, basée sur les standards internationaux. NOBEL, Finanzmarktrecht, p. 618.
63 Aux termes de l'art. 95 de l'ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des négociants en valeurs mobilières (OFR; RS 952.03), un gros risque apparaît lorsque la position globale envers une contrepartie ou un groupe de contrepartie liées atteint ou excède 10% des fonds propres pris en compte, corrigés selon les art. 31 à 40.
64 L'art. 100 al. 2 OFR dispose qu'un inventaire des gros risques sur base consolidée doit être effectué semestriellement selon un formulaire établi par la FINMA. Ce formulaire, disponible sur internet, exige que le nom ou la raison sociale des gros risques soient clairement mentionnés.
65 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). BaK LB -MEYER/RILK, LB 4quinquies N 33.
66 Rapport de gestion CFB 1996, p. 171.
67 Pour un aperçu global des problèmes que pose l'art. 4quinquies LB, voir : RAPPO, Le secret bancaire, pp.
200 ss.