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Reference
Chronique de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 2010
KOLB, Robert
KOLB, Robert. Chronique de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 2010. Swiss Review of International and European Law , 2011, vol. 21, p. 139-189
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:44796
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internationale de Justice en 2010
par Robert Kolb
1Sommaire
I. Introduction : questions générales.
II. L’affaire relative à des Usines de Pâte à Papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt du 20 avril 2010
A. Résumé B. Commentaires
III. L’avis relatif à la Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, du 22 juillet 2010
A. Résumé B. Commentaires
IV. L’affaire A. S. Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), arrêt du 30 novembre 2010
A. Résumé B. Commentaires
I. Introduction : questions générales
1. L’année 2010 a été ponctuée par trois affaires (deux arrêts et un avis consul- tatif) traitées au principal par la Cour mondiale2. Parmi celles-ci, l’avis sur le Kosovo aura captivé tout l’intérêt des observateurs et des médias. Il a suscité des prises de position très contrastées dans la doctrine et une nuée de commen- taires mal informés dans la presse quotidienne. L’affaire fluviale en Amérique latine est d’ordre relativement technique. Elle porte sur des questions de protec- tion de l’environnement, d’interprétation de traités et d’exercice de compéten- ces. L’un de ses points saillants est la bataille d’experts et d’expertises à laquelle elle a donné lieu. L’affaire africaine est basée sur une série de normes particu- lières. Elle est intéressante parce qu’elle montre la CIJ opérer comme une es-
1 Professeur de droit international public à la Faculté de droit de l’Université de Genève.
2 Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), jugement du 20 avril 2010 ; Affaire Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République Démocratique du Congo), jugement du 30 novembre 2010 ; Conformité au droit international de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo (requête pour avis consultatif), avis consultatif du 22 juillet 2010. L’affaire des Certaines questions en matière de relations diplomatiques (Honduras c. Brésil) fut rayée du rôle de la Cour à la demande de la République du Honduras au 19 mai 2010.
pèce de juridiction de droits de l’homme. C’était une première. Appellera-t-elle à l’émulation ?
2. Le rôle de la CIJ continue à évoluer dans le sens d’une forte sollicitation de la Haute Juridiction. Actuellement, le 5 avril 2011, 14 affaires3 sont pendantes au contentieux et un avis consultatif4 attend son tour. Trois affaires sont en déli- béré5. Les tendances sont sensiblement les mêmes que dans les années précé- dentes. La Cour demeure très populaire parmi ses justiciables, à savoir les Etats.
Satisfaits de son travail et de la prudence judiciaire dont elle fait preuve depuis deux décennies, les Etats recourent de plus en plus souvent à ses services. Ainsi, une série de litiges sont tranchés par la Haute Juridiction et le plus souvent acheminés vers une solution effective. Paradoxalement, l’opinion publique continue au mieux à ignorer complètement la Cour, qu’elle confond fréquem- ment avec la Cour pénale internationale, ayant aussi son siège à La Haye6. La presse ne rend pas compte de ses travaux de manière à la mettre dans une lu- mière autre que celle nourrissant les malentendus, les contrevérités ou les cy- nismes habituels de l’homme arrogant, superficiel, pressé et désinformé qu’on désigne un peu sommairement « de la rue ». Il faut ajouter que la Cour a pris du retard sur certaines procédures incidentes (interventions), même quand elles sont urgentes (mesures conservatoires). A cause de sa surcharge de travail, elle a dû repousser les audiences publiques de certaines affaires. Cet état des choses devrait donner à réfléchir à tous ceux qui souhaitent étendre sa compétence.
3 Affaires Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie) ; Activités armées sur le territoire du Congo (RDC c. Ouganda) ; Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie) ; Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie) ; Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France) ; Différend maritime (Pérou c. Chili) ; Epandages aériens d’herbicides (Equateur c. Colombie) ; Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie) ; Application de l’Accord intérimaire du 13 septembre 1995 (ex- République yougoslave de Macédoine c. Grèce) ; Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c. Italie) ; Questions concernant l’obligation de poursuivre et d’extrader (Belgique c. Sénégal) ; Compétence judiciaire et exécution des décisions en matière civile et commerciale (Belgique c.
Suisse) ; Chasse à la baleine dans l’Antarctique (Australie c. Japon) ; Différend frontalier (Burkina Faso/Niger) ; et Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua).
4 Jugement no 2867 du Tribunal administratif de l’OIT sur requête contre le Fonds international de développement agricole. Voir le Communiqué de presse de la CIJ, no 14/2010 du 11 mai 2010.
5 Affaires Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie) ; Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie) ; et Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c.
Nicaragua).
6 Ces deux cours internationales ont le siège dans la même ville … quelle malchance !
3. Dans l’affaire relative aux Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie), la Cour a rendu une ordonnance par laquelle elle a jugé que la de- mande reconventionnelle de l’Italie, telle que formulée dans son contre-mé- moire, est irrecevable et ne fait pas partie de l’instance en cours7. La demande reconventionnelle ou la demande par reconvention se définit comme une « de- mande incidente par laquelle une partie à une instance prétend obtenir, en sus du rejet de la demande introduite contre elle, la satisfaction par la partie adverse d’une prétention entretenant un lien de connexité avec l’objet de la demande de cette partie »8. Selon la Cour, les conditions requises par l’article 80 du Règle- ment pour l’admissibilité d’une demande reconventionnelle ne sont pas rem- plies par la requête italienne. La demande reconventionnelle doit relever de la compétence de la Cour et être en connexité directe avec l’objet de la requête de la partie adverse. En l’espèce, la Cour a jugé que le différend élargi dont voulait la saisir l’Italie par voie reconventionnelle concernait des faits et situations an- térieurs à l’entrée en vigueur de la Convention européenne sur le règlement des différends de 1957, sur laquelle repose en l’espèce le titre de compétence. Dès lors, ce différend est exclu du champ temporel de la Convention. Il en résulte que la demande reconventionnelle ne relève pas de la compétence de la Cour au titre de l’article 80, § 1, du Règlement. Tous les juges (même le juge ad hoc italien, G. Gaia) ont voté pour cette ordonnance, sauf le juge brésilien A. A.
Cançado Trindade. Les juges K. Keith et C. Greenwood ont joint à l’ordon- nance une déclaration commune pour exposer deux considérations qui à leurs yeux renforcent la conclusion de la Cour.
On notera que malgré l’absence d’étendue temporelle suffisante du titre de compétence, emportant de ce fait l’absence de compétence, la Cour déclare
« irrecevable » la demande reconventionnelle9. Il en est ainsi parce que l’article 80 du Règlement est considéré poser deux conditions de recevabilité de la de- mande reconventionnelle : la compétence de la Cour à l’égard de cette demande et la connexité avec l’objet du litige. Cette disposition s’ouvre en effet par les mots : « Une demande reconventionnelle peut être présentée… »). Dans la juris- prudence de la Cour, le terme ‹ recevabilité › a dans ce contexte un sens plus large qu’en matière principale, puisqu’il couvre toutes les exceptions possibles, y compris celles sur la compétence. Cette construction découle du fait que la compétence de la Cour n’est pas ici en jeu de la même manière qu’elle le serait au principal. En effet, la Cour ne prétend pas qu’elle n’est pas compétente sur la
7 Ordonnance du 6 juillet 2010. Voir le Communiqué de presse no 22/2010 du 20 juillet 2010.
8 J. Salmon (éd.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, 2001, p. 316.
9 Il est connu que des questions de compétence et de recevabilité peuvent être fortement imbriquées et que dans un contexte concret une question de compétence peut se présenter comme question de recevabilité et vice versa.
question posée en tant que telle ; elle affirme uniquement que la question n’en- tre pas dans la sphère de compétence telle que délimitée par la demande princi- pale. Dès lors, le défaut porte sur l’objet de la demande concrète plus que sur la capacité générale de la Cour de traiter de tels objets. En d’autres termes, dans cette optique, le problème touche à la recevabilité plus qu’à la compétence.
Cette relative confusion entre la compétence et la recevabilité n’est toutefois pas heureuse. La Cour devrait plutôt déclarer qu’elle n’a pas de compétence pour traiter au fond de la demande reconventionnelle telle que formulée. La question de sa compétence précède logiquement celle de la recevabilité et reste distincte d’elle, même en matière reconventionnelle. Il est à parier qu’un raffi- nement de la procédure des exceptions préliminaires au reconventionnel l’amè- nera progressivement à dégager des catégories juridiques plus précises à cet égard.
4. Dans la pratique administrative de la Cour, il sied de souligner que les re- transmissions directes des audiences publiques sur Internet se sont poursuivies.
Auparavant, dès l’affaire du Mur en 2004, ces retransmissions concernaient surtout des affaires intéressant le grand public à cause de leur profil politique et médiatique accusé. Désormais, la retransmission est devenue routinière, au point que des affaires à intérêt public nettement moins accusé se fraient un che- min vers la retransmission en direct. Lors de l’année sous considération, une telle retransmission eut évidemment lieu dans la procédure sur le Kosovo10. Celle-ci correspondait idéalement au profil hautement médiatisé et presque passionnel des « grandes affaires » pour lesquelles il devient inévitable d’offrir une tribune de retransmission publique. Or, il en fut ainsi aussi dans l’affaire des Usines à pâte à papier11. Eu égard à son caractère technique, le moins qu’on puisse dire est qu’elle ne pouvait guère intéresser le grand public. Cette prati- que de la Cour montre une ouverture croissante au public. Elle est issue d’une sensibilité accrue pour les exigences de notre ère de communication. Les audiences devant la Cour sont en principe publiques (article 46 du Statut). La retransmission sur Internet permet de donner tout son sens à la volonté des ré- dacteurs du Statut d’assurer une justice transparente et accessible. Il faut donc la saluer.
5. La composition de la Cour a changé pendant l’année 2010, deux juges titu- laires ayant été nouvellement élus. Il s’agit des juges de deux membres per- manents du Conseil de sécurité, la Chine et les Etats-Unis d’Amérique. Selon une règle non écrite du droit des Nations Unies, ces Etats occupent en perma- nence un siège à la Cour. Ainsi, Mme Xue Hanquin, de nationalité chinoise,
10 Communiqué de presse no 21/2010 du 14 juillet 2010.
11 Communiqué de presse no 8/2010 du 19 avril 2010.
remplace le juge Shi Jiuyong, démissionnaire12. Conformément à l’article 15 du Statut, Mme Xue achèvera le mandat de M. Shi, qui viendra à expiration le 5 février 2012. Sa biographie est disponible sur le site de la Cour. De même, Mme Joan E. Donoghue succède à M. Thomas Buergenthal, qui a démissionné de ses fonctions à compter du 6 septembre 201013. Une fois de plus, conformé- ment à l’article 15 du Statut, Mme Donoghue achèvera le mandat de M. Buer- genthal. Celui-ci viendra à expiration le 5 février 2015. Mme Donoghue a tra- vaillé notamment comme conseillère juridique au Département d’Etat des affaires étrangères. Elle a été une collaboratrice de l’ancien juge de la Cour, M. S. Schwebel.
II. L’affaire relative à des Usines de Pâte à Papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt du 20 avril 2010
A. Résumé
6. Requête (§ 1ss). Le requête est introduite par l’Argentine contre l’Uruguay pour violation du Statut du fleuve Uruguay (il s’agit d’un traité de 1975 : ci- après SFU) résultant de l’autorisation de construire deux usines de pâte à pa- pier. La requête est fondée sur l’article 36, § 1, du Statut de la Cour et sur la clause compromissoire contenue dans l’article 60 du SFU. La compétence ra- tione consensus de la Cour résulte ainsi d’un titre de compétence classique, à savoir une clause compromissoire par laquelle les parties à un traité permettent la saisine de la Cour dans le cas d’un différend surgissant entre elles sur l’inter- prétation ou l’application de ce texte.
7. Demandes (§ 22ss). L’Argentine fait valoir la responsabilité internationale de l’Uruguay suite à la violation du SFU. L’Uruguay aurait méconnu des obliga- tions de fond et des obligations procédurales pesant sur lui : l’obligation d’utili- sation rationnelle du fleuve ; l’obligation de coopération et d’information ; l’obligation de prendre des mesures pour préserver l’environnement naturel ; etc. Le demandeur en fait dériver des obligations secondaires de responsabilité internationale, à savoir le devoir de cessation, le devoir de réparation du préju- dice causé et le devoir d’assumer des garanties de non-répétition.
L’Uruguay estime que le préjudice, voire même le risque de préjudice, ne sont pas établis. Il juge disproportionnée la demande argentine de démantèle-
12 Communiqué de presse no 19/2010 du 30 juin 2010.
13 Communiqué de presse no 28/2010 du 10 septembre 2010.
ment des usines construites. L’Uruguay admet tout au plus un jugement déclara- toire reconnaissant qu’il aurait violé certaines obligations procédurales. A ce titre, il se déclare éventuellement prêt au versement d’une indemnité. Pour le surplus, il conclut au rejet des demandes argentines.
8. Cadre et contexte (§ 25ss). L’Uruguay est le fleuve portant la frontière entre les deux Etats limitrophes. Cette frontière est prévue par un Traité de 1961. Un code d’utilisation du fleuve a été prévu par l’article 7 de ce Traité et institué par le SFU de 1975. Par la suite, l’Uruguay a permis la construction de deux usines de pâte à papier. Des contacts eurent lieu entre les parties, notamment quant à l’impact environnemental de ce projet. Le différend soumis à la Cour concerne ainsi l’interprétation et l’application du SFU de 1975, à la fois dans la dimen- sion de ses obligations procédurales et dans celle de ses obligations de fond.
9. Etendue de la compétence (§ 48ss). Le droit est fixé à cet égard par l’arti- cle 60 du SFU, portant la clause compromissoire. Pour l’Uruguay, cette clause n’étend pas la compétence de la Cour à tout dommage environnemental. Elle exclurait de tels dommages n’ayant pas directement trait aux eaux fluviales mais concernant plutôt la pollution atmosphérique, sonore et visuelle. Selon la Haute Juridiction, la réponse dépend de l’interprétation des dispositions du SFU, visant à en déterminer la portée matérielle. A cet égard, la Cour note que la pollution sonore ou visuelle n’est couverte par aucune clause du Traité. Il en va de même pour les odeurs et l’impact sur le tourisme argentin (§ 52).
L’Argentine invoque ensuite une série de traités multilatéraux en matière d’environnement et le droit international coutumier en la matière. Selon elle, ces normes doivent être censées se trouver incorporées dans le SFU par des clauses de renvoi de ce Traité, notamment celles contenues à ses articles 1 et 41.
L’Argentine invoque à cet égard l’article 31, § 3, lettre c), de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) de 1969 relatif à l’interprétation contex- tuelle des traités. Selon la Cour, l’article 1 du SFU, à travers les termes ‹ dans le strict respect des droits et obligations découlant des traités et autres engage- ments internationaux en vigueur à l’égard de l’une ou de l’autre des parties › ne vise pas à incorporer ces normes dans le SFU. C’est plutôt que le SFU lui- même a été adopté dans le ‹ strict respect… ›, comme le manifeste la conjonc- tion ‹ et › dans le texte espagnol (« Les Parties adoptent le présent Statut, confor- mément à … et dans le strict respect… », italique ajoutée) (§ 59). L’article 41 du SFU affirme que les parties empêchent la pollution ‹ en établissant les normes et en adoptant les mesures appropriées, conformément aux accords internatio- naux applicables › (le texte original espagnol fait foi). Il ne s’agit pas d’une clause d’incorporation de ces normes, mais du rappel de l’obligation d’exercer les pouvoirs réglementaires en conformité avec les accords internationaux ap- plicables (§ 62). La Cour en conclut que les autres conventions invoquées par
l’Argentine ne sont pas couvertes par la clause compromissoire du SFU (§ 63).
La Cour interprètera le SFU selon les règles coutumières sur l’interprétation des traités, reflétées désormais dans l’article 31 de la CVDT de 1969 (§ 65).
10. Les obligations procédurales (§ 67ss). La Cour s’exprime tout d’abord sur le lien des obligations procédurales avec les obligations substantielles, toutes deux issues du SFU. Selon l’Argentine, ces deux types d’obligations constituent un tout indivisible. Dès lors, la violation des obligations procédurales entraîne- rait automatiquement une violation des obligations de fond. Pour l’Uruguay, tel n’est pas le cas. Selon la Cour, l’utilisation ‹ rationnelle et optimale du fleuve › (article 1 SFU) suppose un développement durable. Celui-ci doit être défini par les parties à travers les consultations et la coopération (§ 77). A cet égard, les obligations procédurales gardent une certaine autonomie par rapport à celles de fond. Elles peuvent être violées en elles-mêmes alors que les obligations de fond ne seraient pas affectées, par exemple parce qu’un Etat renoncerait en dé- finitive à l’activité polluante projetée ( § 78–79).
Quelle est l’articulation et quel est le contenu des obligations procédurales ? Celles-ci sont prévues par les articles 7–12 du SFU. Il s’agit d’obligations d’in- former, de notifier et de négocier. Selon l’Argentine, l’Uruguay ne lui aurait pas notifié les projets de construction des usines avec toute la documentation néces- saire. Il aurait ainsi mis en échec toutes les procédures devant en découler à travers la saisine de la Commission conjointe prévue, par le SFU, la CARU (Comisión Administradora del Río Uruguay). L’Uruguay rétorque que la saisine de cette Commission n’a rien de contraignant et qu’il a utilisé d’autres voies de nature procédurale qu’il faut tenir pour équivalentes. Selon la Cour, la CARU possède une personnalité juridique propre et forme une pièce maîtresse dans l’administration du fleuve. Elle n’est pas une simple courroie de transmission entre les parties, mais exerce des fonctions importantes qui lui sont attribuées par le SFU (§ 86–87). La CARU est une organisation internationale, revêtue de personnalité juridique et possédant ses compétences d’attribution propres.
Aucune partie ne peut lui substituer unilatéralement d’autres canaux d’action procédurale (§ 90). En somme, la CARU n’est pas un simple mécanisme facul- tatif. Elle est une pièce centrale dans l’accomplissement des obligations des parties (§ 91, 93). L’obligation d’informer la CARU sur le projet des usines ne saurait faire de doute (article 7 SFU). L’information de la CARU a pour but de réaliser le principe de prévention découlant de l’obligation de diligence due, à savoir le devoir de tout Etat de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’ac- tes contraires aux droits d’autres Etats. Cette règle est applicable par rapport à un préjudice sensible à l’environnement d’un autre Etat (§ 101). Or, en l’espèce, l’Uruguay n’a pas informé la CARU et ce malgré les demandes que cette Com- mission lui a présentées à plusieurs reprises (§ 106). Le fait que la CARU ait en
définitive été informée par les entreprises commerciales concernées et par des personnes privées ne se substitue pas au respect des obligations pesant sur l’Uruguay en vertu de l’article 7 SFU (§ 110). L’Uruguay n’a pas respecté l’obligation découlant de l’article 7 du SFU (§ 111).
Si la CARU décide, sur la base des informations transmises, qu’un projet peut causer un ‹ préjudice sensible › à l’autre partie ou si une décision n’inter- vient pas à cet égard, une obligation de notification détaillée du projet à travers la CARU est prévue (article 7, § 3, du SFU). Il s’agit de créer les conditions d’une coopération constructive entre les parties. Or, l’Uruguay n’a pas transmis les évaluations d’impact environnemental à travers la CARU avant de délivrer les autorisations environnementales. D’où la violation de l’article 7 du SFU (§ 121–122).
Y a-t-il eu un accord des parties de déroger aux obligations procédurales du SFU (§ 123ss) ? Tel est l’argument de l’Uruguay. Il est fondé sur un Arrange- ment en date du 2 mars 2004. Cet Arrangement constitue assurément un accord liant les parties. Il est également constant que les parties pouvaient s’écarter des procédures prévues par le SFU par voie d’accord bilatéral ultérieur (§ 128). Or, il apparaît que l’Uruguay n’a pas respecté les termes de l’Arrangement de 2004 relatifs à la notification (§ 129). De plus, cet Arrangement ne concernait que l’une des usines et touchait seulement aux mesures de suivi et de contrôle de la qualité environnementale des eaux du fleuve. Il ne visait pas les procédures de l’article 7 SFU (§ 130). L’Uruguay invoque aussi l’Accord créant le Groupe technique de haut niveau. Il s’agit d’un communiqué de presse des Présidents des deux Etats, constitutif d’un accord international contraignant (§ 138). Or, cet accord n’entendait pas déroger aux procédures du SFU. Il n’y a nulle renon- ciation claire et non équivoque des procédures du SFU, mais plutôt l’ajout d’une procédure spéciale pour la négociation directe entre les parties (§ 139–141).
Pendant toute la période de consultation et de négociation prévue par les arti- cles 7–12 du SFU, l’Uruguay n’avait pas le droit d’autoriser la construction ou de construire les usines. Un telle conduite aurait été contraire à l’objet et au but du SFU. Elle aurait également été contraire aux obligations de bonne foi en matière de négociation telles qu’elles découlent du droit international général.
D’où l’irrespect par l’Uruguay de l’obligation de négocier telle que prévue par l’article 12 du SFU (§ 143–147).
Quelles sont les obligations pesant sur les parties après l’expiration de la période de négociation ? (§ 151ss). L’Argentine prétend qu’en cas de désaccord des parties l’Uruguay est soumis à une obligation de non-construction des usi- nes tant que la Cour n’a pas décidé. En effet, le SFU prévoit qu’après les négo- ciations infructueuses la Cour puisse être saisie. Selon la Haute Juridiction, cette obligation d’abstention ne figure pas expressément dans le SFU. L’arti- cle 9 ne la prévoit que pendant la procédure régie par les articles 7–12 SFU
(§ 154). En l’occurrence, la Cour n’est pas investie d’un pouvoir d’autorisation des projets. Par conséquent, l’Etat d’origine du projet peut entamer la construc- tion à ses risques et périls dès la fin de la période de négociation (§ 154). Il s’ensuit que le comportement illicite de l’Uruguay s’est terminé à la date de la fin des négociations (§ 157).
La Cour conclut que l’Uruguay a violé les obligations procédurales d’infor- mer, de notifier et de négocier pesant sur lui (§ 158).
11. Les obligations de fond (§ 159ss). La première question devant être abordée est celle de la charge de la preuve. Selon la règle générale, la partie qui avance certains faits doit en démontrer l’existence (onus probandi incumbit actori).
Cette règle s’applique au demandeur et au défendeur dans l’instance. Il existe toutefois un devoir du défendeur de coopérer à l’établissement de la preuve en produisant tout élément important en sa possession (§ 163). Le SFU n’opère pas un renversement du fardeau de la preuve en vertu du principe de précaution environnemental, obligeant une partie à prouver qu’un projet n’est pas dange- reux (§ 164). Les preuves par expertise technique doivent être évaluées attenti- vement au cas par cas (§ 168).
Y a-t-il eu violation des obligations de fond ? (§ 170ss). La Cour examine diverses dispositions en cause par rapport à l’Usine d’Orion (Botania).
a) Article 1 (utilisation rationnelle et optimale du fleuve). Selon la Cour, cette disposition n’énonce que le but général de l’instrument. Celui-ci peut servir à l’interprétation du texte mais ne contient pas en lui-même des obligations substantielles (§ 173). En tout cas, l’utilisation rationnelle et optimale du fleuve suppose une mise en balance rigoureuse des droits et besoins liés à l’utilisation économique du fleuve d’un côté et de ceux liés à la protection de l’environnement fluvial de l’autre (§ 175). L’objectif à atteindre doit être un ‹ développement durable › (§ 177).
b) Article 35 (veiller à ce que la gestion du sol et des forêts ne porte pas un préjudice sensible au régime du fleuve ou à la qualité des eaux. Selon l’Argentine, les plantations d’Eucalyptus importantes destinées à fournir la matière première pour les usines de pâte à papier altèrent la qualité du fleuve. Suivant la Cour, l’Argentine n’apporte pas la preuve de ce qu’elle avance (§ 180).
c) Article 36 (coordonner les mesures propres à éviter une modification de l’équilibre écologique du fleuve). Selon l’Argentine, il y a eu d’évidentes modifications du fleuve liées à des rejets de l’usine, par exemple la pro- lifération d’algues et le rejet de toxines. Selon la Cour, l’article 36 SFU exige une action concertée des parties à travers la CARU. Il s’agit ici de servir un intérêt commun. De plus, les parties sont obligées de mettre en œuvre les mesures qu’elles auront prises. L’article 36 pose une obligation de
comportement soumise à l’obligation générale d’agir selon la diligence due (§ 187). Or, l’Argentine n’a pas démontré que l’Uruguay a refusé de prendre part aux efforts de coordination prévus par l’article 36 (§ 189).
d) Article 41 (obligation d’empêcher la pollution et de préserver le milieu aquatique). Selon l’Argentine, il y a eu violation de cette disposition, par exemple à travers le rejet de nutriments supplémentaires dans le fleuve. Pour l’Uruguay, au contraire, seuls les rejets supérieurs aux limites fixées par la CARU constituent une pollution interdite. Selon la Cour, l’article 41 SFU oblige les parties à adopter dans leurs systèmes juridiques nationaux les normes et mesures appropriées à la protection de l’environnement fluvial (§ 195). De plus, cette disposition impose la diligence due envers toutes les activités qui se déroulent sous la juridiction et le contrôle de chacune des parties (§ 197). Ces normes et pratiques doivent être conformes aux accords internationaux et aux directives et recommandations des organismes tech- niques internationaux. Les activités réglementaires visées ici sont complé- mentaires à celles exercées au sein de la CARU.
En particulier, en vertu de l’article 41, lettres a et b, du SFU les par- ties sont tenues de procéder à une évaluation de l’impact environnemen- tal. Cette obligation doit être interprétée de manière évolutive, en fonction de la pratique actuelle des Etats. La Cour estime qu’il existe en droit in- ternational général actuel une obligation de procéder à une évaluation de l’impact sur l’environnement lorsque l’activité industrielle projetée risque d’avoir un impact préjudiciable important dans un cadre transfrontalier et en particulier à propos d’une ressource partagée (§ 204). Ce devoir découle aussi de l’obligation générale de diligence due (§ 204). Le contenu exact de cette évaluation d’impact n’est pas fixé par le droit international général.
Dans les limites de la diligence internationalement requise, il est laissé au droit interne (§ 205). L’étude d’impact doit être réalisée avant la mise en œuvre du projet. L’Argentine conteste l’étude d’impact uruguayenne de plu- sieurs points de vue. D’abord, il y a la sensibilité particulière du site choisi et l’absence de prospection de sites alternatifs. Or, selon la Cour, il apparaît que quatre sites ont été envisagés. De plus, l’Argentine n’a pas démontré que les rejets d’effluents étaient supérieurs à ceux autorisés par la CARU (§ 210, 214). L’Argentine fait ensuite valoir l’absence de consultation adéquate des populations directement concernées. Selon la Cour, aucune obligation de consultation des populations ne découle des textes internationaux invoqués par l’Argentine. De plus, l’Uruguay a entrepris des activités visant à consul- ter les populations concernées (§ 216–217).
La Cour en vient alors aux techniques de production utilisées. Sui- vant l’Argentine, l’Uruguay n’aurait pas pris toutes les mesures propres à empêcher la pollution en n’exigeant pas que l’usine utilise les meilleures
techniques disponibles. L’Uruguay le conteste. Selon la Cour, l’obligation découlant de l’article 41, lettre a, est une obligation de diligence due impo- sant d’examiner avec soin la technologie à laquelle l’installation industrielle a recours. La Cour estime que l’Argentine n’a pas prouvé que l’Uruguay n’utilisait pas les meilleures technologies disponibles (§ 225). De plus, il ne ressort pas du dossier que les rejets aient excédé les limites réglementaires applicables – sauf apparemment en un seul jour (§ 228).
La Cour aborde ensuite la question de l’impact des rejets sur la qualité des eaux du fleuve. Les parties sont en désaccord sur les mesures exactes pour relever les polluants et les autres substances chimiques. Il s’agit es- sentiellement de l’oxygène dissous (or l’Argentine n’a selon la Cour pas prouvé que sa concentration dans l’eau dépassait le seuil au-delà duquel la substance cesse d’être même bénéfique) ; du phosphore (sur la base des élé- ments de preuve fournis, l’usine a jusqu’ici satisfait aux normes existantes et le rejet reste globalement proportionnellement insignifiant par rapport aux autres sources de rejet de phosphore) ; des substances phénoliques (la preuve d’une infraction est ici encore insuffisante, d’autant plus que des taux plus élevés que ceux autorisés ont déjà pu être mesurés avant la mise en service de l’usine) ; les nonylphénols (l’Argentine n’a pas prouvé que ces substances proviennent de rejets de l’usine) ; et les dioxines/furanes (idem) (§ 229ss).
La Cour analyse à ce stade les effets de l’usine sur la diversité biologique.
Selon la Haute Juridiction, les parties ont le devoir de protéger la faune et la flore du fleuve dans le cadre de leur obligation générale de préserver le mi- lieu aquatique. Elle estime ne pas disposer d’éléments de preuve établissant que l’Uruguay aurait manqué à ses obligations à cet égard (§ 262). Enfin, il faut faire état de la pollution atmosphérique. Si les cheminées de l’usine déposent dans les eaux du fleuve des substances nocives, cette pollution indirecte entrerait dans le champ d’application du SFU. Or, il n’existe pas d’éléments de preuve suffisants qu’il en soit ainsi (§ 263–264).
Sur la base des preuves portées à son attention, la Cour conclut que l’Uruguay n’a pas violé ses obligations en vertu de l’article 41 du SFU.
12. Effets de responsabilité internationale (§ 267ss). La Cour a conclu que l’Uruguay a violé ses obligations procédurales. Il a ainsi engagé sa responsabi- lité internationale. Le constat de la violation du droit constitue une satisfaction.
Cette violation ayant déjà pris fin, il n’y a pas lieu d’en ordonner la cessation (§ 269). L’Argentine demande en plus la restitution intégrale par le démantèle- ment de l’usine. Or, la restitution doit être appropriée au préjudice subi, compte tenu de la nature du fait illicite dont il procède (§ 274). Ce caractère approprié dépend des circonstances de l’espèce. Dans le présent contexte, le démantèle-
ment n’apparaît pas comme une forme de réparation appropriée. En effet, il n’y a pas eu de violation d’une obligation de fond. A l’expiration du délai dans le- quel s’appliquaient les obligations procédurales, l’Uruguay aurait pu construire l’usine même sans l’aval de l’Argentine (§ 275). La Cour ne saurait davantage allouer une indemnité, étant donné l’absence de violation d’obligations de fond (§ 276). Enfin, il n’y a pas lieu d’accorder des garanties de non-répétition. En règle générale, il n’est pas de mise de supposer qu’un Etat persistera à répéter un acte que la Cour a déclaré illicite (§ 278). La Cour rappelle par ailleurs que la SFU impose et continue à imposer aux parties l’obligation de coopérer entre elles afin d’assurer la réalisation de son objet et de son but. Cette obligation s’étend au contrôle et au suivi des usines. La CARU est la pièce maîtresse dans cet édifice de coopération. A travers elle, les parties ont établi une réelle com- munauté d’intérêts et de droits dans la gestion du fleuve et dans la protection de son environnement (§ 281).
13. Dispositif (§ 282). Par 13 voix contre 1, la Cour dit que l’Uruguay a violé ses obligations procédurales et par 11 voix contre 3 elle conclut que l’Uruguay n’a pas violé ses obligations de fond. Elle rejette le surplus des conclusions des parties et n’accorde qu’une satisfaction par déclaration judiciaire de la violation des obligations procédurales. Les juges Al-Khasawneh et Simma ont joint à l’arrêt l’exposé de leur opinion dissidente commune. Les juges Keith, Cançado Trindade, Greenwood et Torres Bernardez (ad hoc) ont joint à l’arrêt les expo- sés de leurs opinions individuelles. Le juge ad hoc Vinuesa a formulé une opi- nion dissidente. Ces opinions ou leur résumé peuvent être consultés sur le site Internet de la Cour.
B. Commentaires
14. Comme l’affaire du Projet Gabcíkovo-Nagymaros de 1997, le présent diffé- rend porte devant la Cour une affaire essentiellement centrée sur des questions de protection de l’environnement. Son traitement montre que la Cour n’est pas idéalement outillée pour connaître de différends portant sur un intérêt public dépassant plus ou moins largement les intérêts bilatéralistes des parties à l’ins- tance. Cette inadéquation se manifeste à plusieurs niveaux.
En premier lieu, la Cour s’est trouvée engluée dans une bataille d’experts.
Chaque partie a fourni des myriades d’expertises et de documents tendant à établir sa position et à discréditer celle de la partie adverse. Au regard de la complexité des questions en jeu et de l’impossibilité humaine de démêler com- plètement l’écheveau des processus naturels, il demeure pratiquement toujours une marge d’incertitude dans ce type de situations. La partie se bornant à mettre en doute l’impact négatif d’une installation peut facilement bénéficier de ce
doute. Au contraire, la partie cherchant à établir le caractère nocif de l’installa- tion bute sur cette incertitude. De plus, la Cour est mal armée pour apprécier cette nuée de documents scientifiques contradictoires.
En second lieu, intervient le caractère de la procédure de la Cour. La charge de la preuve dans les instances devant la Cour pèse pratiquement exclusivement sur les parties. Aucun ministère public ne rassemble des preuves et propose un point de vue « objectif ». Certes, la Cour peut nommer ses propres experts. Or, cela ne risque que d’ajouter à la masse de la documentation soumise sans assu- rer un apport nécessairement appréciable. A bien regarder, le sort de l’affaire des Usines de pâte à papier a été jeté à travers la question de la charge de la preuve. Comme dans l’affaire du Génocide de 2007, qui est de ce point de vue un véritable alter ego de la présente14, la Cour rejette tour à tour les conclusions du demandeur à défaut de preuve suffisante. La position du demandeur face à des allégations de génocide est aussi inconfortable que face à des allégations de dommage environnemental. La barre de la preuve pose un obstacle de taille qu’il est difficile de surmonter. En peut-il être autrement dans l’état actuel des choses ?
15. Il existe sommairement deux types de procédures juridiques. Le premier type relève d’intérêts privés (utilitas singulorum, ‹ Privatautonomie ›). Au re- gard de son objet, cette procédure est doublement basée sur la prééminence des parties au procès. En premier lieu, les parties déterminent l’objet du litige. Elles définissent à la fois son contenu et son étendue, restant aptes à tout moment de reconnaître totalement ou partiellement les réclamations de la partie adverse et/
ou d’abandonner leurs propres réclamations (Dispositionsmaxime). D’où aussi l’ancienne maxime ‹ pas de juge sans plaignant › (nemo judex sine actore).
S’agissant d’intérêts privés, l’ordre juridique ne limite d’aucune manière le droit des parties d’en disposer selon leurs volontés. En second lieu, il incombe aux parties de porter devant la juridiction en cause les faits pertinents pour la décision. Il en est ainsi en particulier des preuves. S’agissant de questions pri- vées, inscrites dans leurs rapports particuliers, seules les parties possèdent les connaissances nécessaires et les pièces pertinentes. Le juge n’est ni censé les connaître ni ne peut les porter par lui-même à sa connaissance. C’est en toute conséquence aux parties d’établir tous les faits sur lesquels ils entendent ap- puyer leurs prétentions juridiques et le cas échant aussi les normes de droit particulier, comme par exemple un contrat. Le juge se borne à connaître le droit général et les faits notoires (Verhandlungsmaxime, charge de la preuve, da mihi
14 Cette analogie se perçoit aussi dans le fait que la Cour n’alloue dans les deux cas que la satis- faction.
facta, dabo tibi jus). Il s’agit là du prototype de la procédure dans des questions de droit privé.
Le second type de procédure relève d’intérêts publics ou collectifs (utilitas publica, ‹ öffentliches Interesse ›). Des intérêts publics étant ici en cause, le juge, organe de la collectivité, assume une position prééminente pour en assurer la protection. Celle-ci ne peut plus être laissée au seul soin des parties litigan- tes, car l’intérêt en cause dépasse de plus ou moins loin leurs intérêts particu- liers. Dès lors, en premier lieu, la faculté de déterminer l’entité du litige leur est enlevée et transférée à un agent public représentant la collectivité. Cet agent agira dans le cadre de l’exercice de ses fonctions et d’office, selon les condi- tions précisées dans la loi (Offizialmaxime). De plus, il n’incombe pas aux par- ties de porter à la connaissance du juge les faits pertinents. Leur présentation risquerait en effet d’être biaisée à travers la lentille déformante de leurs intérêts particuliers. La charge de s’occuper des faits pertinents et de les présenter au juge (sous réserve du droit des parties de prendre position à leur égard) est confiée à un agent public. Celui-ci doit rechercher, collecter et présenter ces faits au juge (Untersuchungsmaxime). Le prototype de cette procédure est le procès pénal inquisitoire des Etats de l’Europe continentale.
Du point de vue du contenu, le procès devant la CIJ traite de questions de droit public, à savoir de litiges interétatiques sur les matières « politiques ». Tou- tefois, du point de vue de la structure, il repose sur une base de droit privé. Les Etats se confrontent devant la Cour en fonction de leur libre volonté, sur un pied de parfaite égalité et à propos de questions continuant à relever essentiellement de leurs intérêts particuliers (« privés »). Cet état des choses reflète leur souve- raineté et leur liberté souveraine. Nulle part ailleurs que dans ce contexte ne se situe-t-on plus loin de la procédure « d’intérêts publics » de type inquisitoire.
Les Etats se confrontent devant la CIJ de manière largement analogue à deux personnes libres et égales devant un juge civil. Ils déterminent l’objet du litige par leurs requêtes et disposent comme dominorum negotiorum de l’étendue du litige, de son maintien devant le juge et du désistement. En toute conséquence, il leur incombe aussi principalement de présenter au juge les faits pertinents sur lesquels ils entendent se fonder, le juge étant essentiellement limité à son exper- tise du droit (jura novit curia). La procédure devant la Cour est ainsi essentiel- lement calquée sur le procès traditionnel de droit privé voué à des intérêts pri- vés. Ce fait (ou ce « principe ») détermine et colore toute la procédure15.
15 Dans la doctrine, certains auteurs exagèrent l’effort de la CIJ d’établir la « vérité matérielle » (voir par exemple G. Niyungeko, La preuve devant les juridictions internationales, Bruxelles, 2005, p. 448–449). Tout système probatoire est tourné vers la recherche d’une vérité qui, formelle ou matérielle, cherche toujours jusqu’à un certain point l’adaequatio rei et intellectus. Toutefois, entre le système inquisitorial (typique du procès pénal continental : vérité matérielle) et le système
En somme et pour résumer, dans le procès de type privé, il incombe essen- tiellement aux parties de fournir le donné factuel au juge16. Da mihi facta, dabo tibi ius17 est une règle qui s’applique en substance dès les procès des leges ac- tiones romaines. Elle se perfectionne dans le procès formulaire apud judicem, sans rigidité toutefois18. Ce sont les parties et nul autre qui ont connaissance de ces faits les concernant. De plus, ces faits opèrent à leur bénéfice. Ce n’est donc pas trop de leur demander d’exercer l’application requise pour les porter à la connaissance du juge qu’elles sollicitent à leur bénéfice. Enfin, la Cour n’est
contradictoire (typique du procès civil continental : vérité formelle), le procès devant la CIJ penche nettement vers le second. D’où les limitations : (1) du cadre imposé par l’objet de la demande, d’abord ; (2) de la vérité telle qu’elle ressort des pièces soumises à la preuve par les parties et notamment par le demandeur à qui incombe la charge de la preuve, ensuite.
16 Il apparaît de ce point de vue aussi que dans le procès de type « privé » la vérité judiciaire est formelle plutôt que matérielle. La Cour ne cherchera pas à découvrir ce qui s’est réellement passé.
Elle n’en a par ailleurs pas les moyens, étant dépourvue d’organes investigateurs. Elle statuera plutôt en fonction des faits présentés par les parties. C’est là une caractéristique de la plus haute importance.
Elle signifie que le jugement de la Cour se fonde sur une réalité ou vérité judiciaire particulière, différant plus ou moins fortement de la réalité ou vérité matérielle. Il serait vain de vouloir critiquer la Haute Juridiction à la manière du journaliste, qui lui reprochera d’avoir rendu une décision peu en accord avec la réalité du terrain qu’il connaît. Si les parties défendent mal leur cause en produisant des preuves éparses et de mauvaise qualité, ou si les parties n’arrivent pas à rassembler des preuves crédibles, la décision de la Cour sera fondée sur ce donné défectif et son jugement le reflétera. La force de la chose jugée (res judicata pro veritate habetur) s’attachera à ce donné particulier. Il n’en serait autrement que si le procès devant la Cour devenait un procès de type « public ». Or, il faudrait alors qu’un magistrat international puisse instruire les dossiers et avoir accès à toutes les informations.
Toutefois, les intérêts « privés » généralement en cause devant la Cour ne le justifieraient pas.
L’orientation à la vérité formelle reflète simplement la responsabilité principale et parfois exclusive des parties dans l’établissement des faits.
17 Voir les Décrétales du Corpus iuris canonici, II (Liber Extra), 1, 6, Alexandre III. Les décrétales forment une législation issue de la collection de réponses élaborées dans des cas particuliers soumis à l’attention des Papes (comme les rescripta des Empereurs romains). Il ne s’agit pas d’une législation abstraite et générale, comme celle des temps modernes, mais d’une législation casuistique, typique de l’Antiquité et du Moyen Age. Sur le principe jura novit curia en droit international, voir G. C. Venturini, « Il principio ‹ iura novit curia › e il processo internazionale », Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 969ss.
18 Le règle était que le demandeur doit prouver les faits justifiant son action, le défendeur ceux justifiant son exception. La règle était également que la preuve incombe à celui qui allègue un fait plutôt qu’à celui qui le nie. Dans le cas de faits négatifs (notamment que quelque chose n’a pas eu lieu), le fardeau de la preuve est normalement renversé, si bien que la preuve incombe à celui qui prétend que l’événement ou la conduite en cause a bien eu lieu. De plus, une série de présomptions ont été développées. Le domaine de la preuve est le fait des parties, non du juge ; celui-ci se borne à dire le droit. Dans le procès de l’époque post-classique (principat) devant des juridictions impériales, les règles sur la preuve se développent. Dans toute une série de procès, des magistrats ont la tâche de porter à la connaissance de la cour les preuves pertinentes. De plus, la liberté d’appréciation des preuves par le juge est limitée par certaines règles accordant une valeur probatoire renforcée à certaines pièces écrites. Sur le procès romain, voir par exemple la monographie très minutieuse de M. Kaser/K. Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, 2e éd., Munich, 1996.
pas en mesure de diligenter des enquêtes. Elle n’a pour cela ni le personnel ni les ressources. C’est à l’égard de cette réalité que la procédure devant la Cour n’est pas idéalement adaptée à des litiges où un fort élément d’intérêts collectif est présent. La procédure est excellente pour des utilitates singulorum ; elle est moins que parfaite dans des procédures portant sur les utilitates publicae.
16. Un autre problème aigu de ce type de différends est celui du démantèlement des ouvrages en cause, une fois qu’une violation du droit a été constatée. Cette difficulté s’était déjà profilée dans l’affaire du Grand Belt au début des années 199019. Elle se pose encore dans la présente espèce. Confrontée à un projet comme le présent, la Cour peut être sollicitée d’indiquer des mesures conserva- toires pour en empêcher la construction tant que le litige sur sa licéité est pen- dant devant elle. De cette manière, elle évite de se trouver par la suite dans la situation d’un ouvrage très coûteux déjà achevé, dont il sera excessivement dif- ficile de demander le démantèlement complet. Or, si elle indique des mesures conservatoires sur la base d’une compétence prima facie et sans savoir à ce stade si le projet est illicite, elle empêche un Etat de construire un projet impor- tant du point de vue économique et lui cause un grave préjudice financier.
Même suspendu, le projet continue à générer des coûts ; les plans devront être remis à jour ; les technologies changent ; la législation se modifie ; etc. Confron- tés à de telles menaces, certains Etats pourraient être tentés de résilier des titres de compétence pour ne pas se trouver défendeurs devant la Cour dans une posi- tion aussi défavorable. De plus, si la Cour ordonnait de telles mesures, elle donnerait au demandeur des raisons de procrastination dans l’instance. Tant que celle-ci est pendante, le demandeur a obtenu ce qu’il veut : empêcher la construc- tion du projet. Quand la Cour jugera, il perdra éventuellement ce privilège. En- fin, en adoptant les mesures conservatoires au lieu de les rejeter, la Cour semble quelque part indiquer une préférence de fond. Elle semble alors le préjuger. Dès lors, la Cour est prise dans un sérieux dilemme. Soit elle indique les mesures conservatoires et impose au défendeur un lourd dommage en donnant parallèle- ment des signaux problématiques au demandeur tout en semblant préjuger du fond. Soit elle rejette les mesures conservatoires, la construction de l’ouvrage procède et la Cour ne pourra plus guère en exiger après coup de démantèlement complet au regard du caractère disproportionné d’une telle injonction. Cette impossibilité d’ordonner le démantèlement après coup l’induira souvent sub- repticement à minimiser les violations de fond et à se rabattre sur des mineures violations de procédure. En effet, dans ce cas elle ne « perdra pas la face » en
19 Voir par exemple E. Decaux, « L’affaire du passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), Mesures conservatoires », AFDI, vol. 37, 1991, p. 445ss et M. Koskenniemi, « L’affaire du passage par le Grand-Belt », AFDI, vol. 38, 1992, p. 905ss.
n’ordonnant pas le démantèlement. Il n’y a pas à ce jour de réponse réellement satisfaisante à ce dilemme.
17. Qu’apporte la présente affaire du point de vue du droit international ? La toile de fond devant laquelle elle se déroule est le droit particulier. La Cour in- terprète et applique le SFU, c’est-à-dire un traité particulier. Les enseignements de droit international général sont ici limités. A cet égard, la présente affaire ressemble fortement à l’affaire du Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua), tranchée par un arrêt de la Cour en date du 13 juillet 2009. Ce n’est pas dire, toutefois, que certains enseigne- ments touchant au droit général ne peuvent pas être identifiés dans la présente affaire. Il y a lieu d’en souligner notamment trois.
En premier lieu, sur le plan du droit des traités, la Cour poursuit et consolide sa jurisprudence non formaliste. Il importe uniquement qu’un Etat ait donné son consentement pour être lié par un acte conventionnel. La manière dont il le donne et la forme de l’acte conventionnel ne sont pas décisives. Les Etats étant souverains, ils ne sont soumis à cet égard à aucune condition de forme. C’est la raison pour laquelle Grotius déjà avait rejeté le droit romain des contrats, car celui-ci restait formaliste et hostile aux nuda pacta. A ses yeux, il était par conséquent peu convenable à un droit international régissant une société d’Etats souverains20. Au § 138 du présent arrêt, la Cour rappelle qu’un ‹ communiqué de presse › constitue en l’espèce un accord internationalement contraignant.
Elle consolide ainsi sa jurisprudence antérieure des affaires du Plateau conti- nental de la mer Egée (1978)21 et de la Délimitation maritime et questions ter- ritoriales entre Qatar et Bahreïn (1994)22.
En second lieu, la Cour rappelle et confirme que ‹ l’objet et le but d’un traité › constitue un objet de protection séparé et autonome, s’ajoutant aux dis- positions conventionnelles prises une par une (black letter provisions) (§ 143).
Elle avait déjà jugé ainsi dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1986)23. D’aucuns s’étaient toutefois déclarés hostiles à cette innovation jurisprudentielle24.
En troisième lieu, la Cour affirme qu’il existe désormais en droit internatio- nal général une obligation – dont le contenu est largement déterminé par le droit interne – de procéder à une évaluation d’impact environnemental lorsque l’acti-
20 Voir R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 87ss.
21 CIJ, Recueil, 1978, p. 39, relativement à un communiqué de presse conjoint des ministres des affaires étrangères.
22 CIJ, Recueil, 1994, p. 120–121, relativement à un procès-verbal de séance de négociation signé par les ministres des affaires étrangères.
23 CIJ, Recueil, 1986, p. 135ss.
24 Voir sur la question R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, p. 283ss.
vité industrielle proposée risque d’avoir un effet préjudiciable important dans un cadre transfrontalier et notamment sur une ressource partagée (au § 204). Un principe bien enraciné dans le droit public européen est ainsi transféré au ni- veau mondial. Ainsi, il n’existe plus uniquement une obligation de réparation25, mais également une obligation spécifique de coopération et de prévention.
En dernier lieu, il faut souligner que le fil rouge à travers l’arrêt est constitué par les nombreux passages dans lesquels la Cour s’efforce d’asseoir et de ren- forcer les obligations de coopération entre les parties et de combattre concom- mittament tout unilatéralisme. La Cour met l’accent sur le respect des termes des accords conclus et en particulier du cadre de la coopération posé, notam- ment celui de la CARU. Elle conclut en affirmant fortement la ‹ communauté d’intérêts et de droits › entre les parties. La force de ces linéaments communau- taires est tempérée par le principe de la charge de la preuve et par la liberté souveraine que les Etats gardent à propos de la réalisation de projets sis sur leur territoire. La caractéristique la plus intime de cet arrêt est cette ambivalence mi- sourire et mi-larmes entre l’affirmation du plan collectif et la persistance du plan individuel. En définitive, ce dernier l’a emporté. Pouvait-il en être autre- ment tant que le fleuve n’aura pas été soumis à une véritable co-souveraineté ?
III. L’avis relatif à la Conformité au droit internatio
nal de la déclaration unilatérale d’indépendance relative au Kosovo, du 22 juillet 2010
A. Résumé
18. Question (§ 1). La question sur laquelle doit porter l’avis consultatif est énoncée dans la Résolution 63/3 de l’AGNU en date du 8 octobre 2008 : « La déclaration unilatérale d’indépendance des institutions provisoires d’adminis- tration autonome du Kosovo est-elle conforme au droit international ? »26 19. Compétence (§ 17ss). La Cour doit d’abord déterminer sa compétence. Si celle-ci est établie, elle devra s’interroger pour savoir s’il existe un motif de re- fuser d’exercer cette compétence en vertu du pourvoir discrétionnaire qu’elle détient à cet effet. La compétence de la Cour au consultatif se détermine en fonction de trois conditions : (1) la requête doit émaner d’un organe dûment
25 Voir par exemple l’affaire de la Fonderie du Trail (1941), RSA, vol. III, p. 1965–1966. Ou encore l’avis de droit non publié de P. Guggenheim de 1955 à propos du barrage du Rhône à Verbois : J. P. Müller/L. Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, Berne, 1982 (l’ancienne, 2e édition), p. 443.
26 La Serbie avait été l’un des promoteurs de cette demande d’avis, escomptant soit obtenir raison devant la Cour, soit avoir un motif pour entrer dans une nouvelle phase diplomatique.
habilité ; (2) porter sur une question juridique ; (3) se posant dans le cadre de l’activité de l’organe requérant (sauf pour l’AGNU et le CDS, qui possèdent une compétence plus large de demander des avis selon les précisions de l’article 96, § 1, de la Charte). En l’espèce, la demande émane de l’AGNU. Celle-ci est habilitée pour solliciter des avis dans tout le champ de compétence indiqué par l’article 10 de la Charte. Il a été soutenu que la limitation de l’article 12, § 1, de la Charte27 devait s’appliquer, le Conseil de sécurité étant saisi de la question.
La Cour rappelle que formellement cette disposition ne s’applique pas au cas d’espèce. En effet, une demande d’avis consultatif n’est pas une ‹ recommanda- tion sur un différend ou une situation ›, telle que l’exige l’article 12, § 1. Il s’agit au contraire d’une décision (§ 24). L’article 12, § 1, pourra tout au plus restreindre le champ d’action de l’AGNU après qu’elle aura reçu l’avis. La question posée à la Cour est juridique. Elle porte sur la conformité au droit de certains faits (§ 25). Qu’une question revête aussi des aspects politiques plus ou moins marqués ne lui ôte pas son caractère juridique (§ 27). A cet égard, les motifs ayant présidé à la demande d’avis ainsi que les conséquences politiques de l’avis ne sont pas pertinents. La Cour est par conséquent compétente (§ 28).
20. Pouvoir discrétionnaire (§ 29ss). Même si la Cour est compétente pour ré- pondre à la sollicitation consultative, elle n’est pas obligée d’exercer cette com- pétence. Elle possède un pouvoir discrétionnaire de refuser de répondre. Celui- ci vise à protéger l’intégrité de sa fonction judiciaire (§ 29). En même temps, la réponse à la demande consultative ne devrait en principe pas être refusée, car elle constitue une participation de la Cour à l’action de l’Organisation dont elle est l’organe judiciaire principal (§ 30). Seules des raisons décisives devraient la conduire à opposer un refus à la requête pour avis consultatif. En l’espèce, di- vers arguments ont été avancés pour que la Cour refuse d’exercer sa compé- tence.
a) Un seul Etat aurait poussé l’AGNU à la demande d’avis avec le but de servir ses propres intérêts. Selon la Cour, la compétence consultative n’est pas une forme de recours judiciaire à la disposition des Etats. L’avis est demandé par l’AGNU. Les motifs de l’Etat ou des Etats ayant soutenu la demande ne sont pas pertinents (§ 33).
b) La Résolution de l’AGNU n’indiquerait pas à quelles fins la demande est formulée ni si l’avis aurait un effet juridique utile. Selon la Cour, ce n’est
27 « Tant que le Conseil de sécurité remplit, à l’égard d’un différend ou d’une situation quelconque, les fonctions qui lui sont attribuées par la présente Charte, l’Assemblée générale ne doit faire aucune recommandation sur ce différend ou cette situation, à moins que le Conseil de sécurité ne le lui demande ».
pas à elle d’apprécier l’utilité de l’avis. Cette appréciation ressortit à l’organe requérant (§ 34).
c) Il y aurait un risque de conséquences politiques négatives. La Cour n’est pas en mesure de supputer les conséquences de son avis, ni ne doit-elle le faire (§ 35).
d) La demande émane de l’AGNU et non pas du CDS, en violation de l’article 12, § 1, de la Charte. La Cour souligne qu’au moment de la re- quête, le Conseil de sécurité était saisi de la question depuis plus de dix ans.
Cependant, l’AGNU a également discuté de la situation au Kosovo. Elle a adopté sur cette situation une série de résolutions, portant notamment sur les droits de l’homme. Il a été prétendu que la demande aurait dû émaner du CDS au vu de son engagement pour la paix dans la région et du fait que la Cour sera amenée à juger la Résolution 1244 (1999) du Conseil. Or, les articles 10–11 de la Charte confèrent à l’AGNU des pouvoirs très larges, englobant des questions ayant trait au maintien de la paix. L’article 24 de la Charte rappelle que la responsabilité du CDS en la matière est princi- pale mais non exclusive. La pratique des Nations Unies se dirige d’ailleurs de plus en plus vers l’exercice parallèle des compétences respectives de l’AGNU et du CDS (§ 41). En somme, que le Conseil de sécurité ait été plus actif que l’AGNU dans la question du Kosovo ne constitue pas un motif dé- cisif pour refuser de répondre à la demande d’avis (§ 44). Enfin, le fait que la Résolution 1244 soit en jeu n’est pas non plus un motif décisif pour refu- ser de répondre. La Cour a déjà souvent interprété des résolutions d’organes politiques de l’Organisation (affaires Certaines dépenses, 1962 ; Namibie, 1971 ; Lockerbie, 1992, cette dernière au contentieux) (§ 46). Lorsque la réponse à la question peut légitimement intéresser l’AGNU, le fait qu’une décision du CDS soit en jeu ne justifie pas un refus de la Cour d’exercer sa compétence (§ 47).
En définitive, il n’existe pas de raison décisive pour refuser d’exercer la compétence consultative (§ 48).
21. Portée et sens de la question posée (§ 49ss). Il est déjà arrivé que la Cour s’écarte du libellé de la question posée quand elle a pu estimer que sa formule n’était pas adéquate, ne mettait pas en évidence les points de droit véritable- ment en jeu ou restait peu claire, voire vague. En l’espèce, la question est claire et circonscrite. Elle écarte toutes les conséquences de la déclaration, par exem- ple le point de savoir si le Kosovo a accédé à la qualité d’Etat ou encore les ef- fets juridiques de sa reconnaissance. La Cour doit déterminer elle-même si la déclaration d’indépendance émane des ‹ institutions provisoires d’administra- tion autonome du Kosovo ›, ce point étant contesté (§ 52–53). Enfin, la Cour ne doit pas déterminer s’il existe dans certains cas un droit à la sécession (question
abordée dans l’affaire In re Québec). Il s’agit uniquement de savoir si le droit international interdisait ou non la déclaration d’indépendance, c’est-à-dire si celle-ci était en violation du droit international (§ 56). Il se peut qu’un acte ne constitue pas une violation du droit international, sans toutefois représenter l’exercice d’un droit conféré par ce dernier.
22. Contexte factuel ( § 57ss). La Cour fait d’abord état de la Résolution 1244 (1999) du Conseil de sécurité, cadre d’action de la MINUK et de la KFOR. Elle évoque les quatre piliers que cette Résolution projette : l’administration civile, les affaires humanitaires, la création d’institutions et la reconstruction. Le Re- présentant spécial du Secrétaire général (RSSG) détient le pouvoir d’intervenir pour assurer la conformité de tout acte avec la Résolution 1244. La Cour évo- que ensuite les événements pertinents (§ 64ss), en allant des premières tentati- ves d’instituer un statut juridique définitif jusqu’à la déclaration d’indépen- dance.
23. Conformité de la déclaration d’indépendance au droit international général (§ 79ss). Les déclarations d’indépendance unilatérales ont été nombreuses entre le XVIIIe et le début du XXe siècle. Elles ont suscité souvent une vive opposi- tion des Etats contre lesquels elles se dirigeaient. La pratique des Etats n’indi- que pas que de telles déclarations aient été considérées comme une transgres- sion du droit international. En effet, le droit international n’interdisait pas de telles déclarations (§ 79). Il est possible de se demander si une interdiction n’est pas implicite dans le principe de ‹ l’intégrité territoriale ›. Or, ce principe s’ap- plique aux relations interétatiques et non à de mouvements insurrectionnels in- testins. Si des déclarations d’indépendance ont été condamnées du point de vue du droit international, ce n’était pas leur caractère unilatéral qui fût en cause, mais plutôt le fait que l’indépendance allait de pair avec une utilisation illicite de la force ou à d’autres violations graves du droit international général (jus cogens) (§ 81). La Cour rappelle les précédents de Rhodésie du Sud, de Chypre du Nord ou de la Republika Srpska. On a également fait valoir que le peuple Kosovar avait le droit à l’autodétermination par voie de sécession suite aux vio- lations massives de ses droits fondamentaux dont il aurait été la victime (caté- gorie juridique de la ‹ sécession-remède ›). La Cour n’a pas besoin de prendre position sur ces aspects, car ils dépassent le cadre de la question posée. Elle rappelle toutefois en termes généraux l’importance du principe de l’autodéter- mination des peuples dans le droit international contemporain (§ 82). La conclu- sion est que le droit international général ne comporte aucune interdiction de déclarations unilatérales d’indépendance. Dès lors, la déclaration d’indépen- dance du Kosovo n’a pas violé le droit international général. (§ 84).
