De l'acquisition des servitudes

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De l'acquisition des servitudes

ARVÉNESSO, B.D.

ARVÉNESSO, B.D. De l'acquisition des servitudes. Licence : Univ. Genève, 1866

DOI : 10.13097/archive-ouverte/unige:91340

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GENÈVE

DIPRIMERIE ET LJTnOGRAPIIIE \'ANEY, RUE DU RHONE.

18û6

DE L'ACQUISITION

DES

SERVITUDES

PAR

PRESCRIPTION EN DROIT ROMAIN

Di••ertatlon de B •• o. AR\IÉNESSO, pour obtenir le grade de lieen.cié en tb•ol&.

co§§:o=

GENÈVE

IMPRIMERlE ET LITHOGRAPHIE VANEY, RUE DU RHONE.

1866

A MoNSIEUR LEFORT,

Professelll' de droit romain à Genève.

Permettez que je vous offre ma thèse, que vous voudrez bien accepter comme un hommage de la reconnaissance que j'ai pour l'affection que vous n'avez cessé de me témoigner pendant le séjour q1,1e j'ai fait à Genève.

DE L'ACQUISITION

DES

SERVITUDES PAR PRESCRIPTION

EN DROIT BOMA.IX

CHAPITRE Jer.

Des servitudes.

Les droits qui composent le dominium peuvent être détachés les uns des autres et appartiennent même par fragments à différentes personnes; mais on considère ces droits comme de simples restric- tions du dominium, lequel reste entre les mains du propriétaire sinon dans son étendue pratique, du moins dans son intégrité juridique, et qui entre au- tres se manifeste par le droit de disposition restant

au propriétaire. Quant aux autres personnes, elles n'ont que des droits précisément déterminés, tels que celui d'user de la chose d'autrui, d'en percevoir les fruits, etc. De là naissent les servitudes que les Romains ont appelées avec raison jurct in 7'e aliena ou servitutes, parce qu'elles co~sistent en certains droits accordés sur la chose d'autrui, et parce que ces droits forment une sorte d'asservissement pour la chose assujettie; la chose est dite servir (res servit) •.

Donc la liberté naturelle de la propriété d'une chose restreinte par des droits particuliers, et con- cédés à une autre personne, forme la servitude de cette chose. On nomme également servitude les droits fondés s1~r let servitude·d'une chose, et c'est là l'ac- ception ordinaire du mot.

De la notion que nous venons de donner aux ser- vitudes, nous tirerons avec les auteurs quelques prin- cipes généraux suivants. Ainsi :

1. Toute servitude consiste dans le chef du pro- priétaire à ne pas faire (in non faciendo- servitus negativa) ou à souffrù· quelque chose (in patiendo- servitus affirmativa); elle ne consiste jamais dans un

' Fr. 5, ~ 9, D. XXXIX:«- cum quis jus suum diminuit, alterius auxit. boe est si servitutem aedibus suis imposuit. '!>

- Une chose libre de toule servitude s'appelle res optima.

Fr. 90, 169, D. 1., 16. - Cie. de leg. agrar., ID, 2.

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fait (in faciendo) que le propriétaire doit prestEYrtn- vers celui à qui la servitude est due i .

r

II. La servitude ne peut exister que sur la chose corpoTelle d'autrui. De là les règ-les du droit romain:

« res sua nemini servit \ » et « servitus servitutis esse non potest ^{3• ,}

III. La servitude doit procurer un (tvantage à la chose ou à la personne qui y a droit ~.

IV. Le propriétaire seul de la chose ou celui qui en a le dominium utile, comme l'emphytéote ou le superficiaire peut la grever d'une servitude\ etc., etc.

Eu égard au sujet à l'avantage duquel les servi- tudes sont établies, on peut les diviser :

1° En servitudes personnelles (servitutes person- narum, s. hominum, s. setvitutes personnales), cons-

' Le propriétaire d'une chose peut., il est vrai, s'obliger à un fait relativement à cette chose, à l'avantage de son voisin, mais par là il ne donnerait lieu à aucun droit sur la chose et seulement à un rapport obligatoire. -Voir Fr. 15, ~ 1, D. VIII, 1 : << servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis, sed ut aliquid patiatur aut non faciat. »

2 Fr. 5, pr. D. VII, 6. -Fr. 24, D. VIII, 2, et autres. - Mais l'un des co-propriétaires peut avoir une servitude sur la chose commune, Fr. 10, D. VII, 9.

J Fr. 1, D. XXXIII, 2.-Fr. 55,~ 1, D. VIII, 5.

• Fr. 15, pr. D. VIII, 1.

5 Fr. 2, D. VIII, 1.- Fr. 1, ~ 9, D. XLIII, 18.

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tituées à l'avantage d'une personne déterminée par la mort de laquelle elles s'éteignent.

Le droit romain range parmi les servitudes per- sonnelles : l'usufrt,it (ususfructus) et l'usage d'une chose d'autrui (usus); le droit d'habitation (habitatio);

ei le travail des esclaves et des animaux (opera.e ser- vorum et animalium);

~o En servitudes t·éelles (jura, s. servitutes rerum, s. praediorum), constituées pour l'avantage d'un fonds, considéré comme le sujet auquel appartien- nent ces servitudes, de telle sorte que tout posses- seur de ce fonds peut les exercer. - Les servitudes réelles se subdivisent : en servitudes d'héritages ^U1'- bains (servitutes s. jura praediorum urbanorum) et en se1·vitudes d'héritages 1·uraux (servitutes s. jura praediorium rusticornm). Le nom nous indique que les servitudes d'héritages urbains sont celles qui sont constituées en général comme droits d'un bien ur- bain, et les servitudes d'héritages ruraux, celles qui, en général, sont établies en faveur d'un bien rural.

Néanmoins, il peut arriver qu'une servitude ordinai- rement urbaine soit constituée en laveur d'un héri- tage rural, et réciproquement •. -Le droit romain ne fait, d'ailleurs, qu'énumérer quelques exemples

• Fr. 2, D. VIII, 2. comp. avec Fr. 2, ~ 1, D. VITI, 5. - Fr. H, ~ 1, D. VI, 2.

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de servitudes réelles, dont le nombre n'est pas limité, et nous indique les conditions générales nécessaires à leur existence ; elles sont aussi diverses que les droits qu'on peut constituer sur un bien en faveur d'un autre sont différents.

Parmi les servitudes urbaines on compte princi- palement: la servitude 01W1'is fe?'endi, ou le droit de faire reposer notre bâtiment sm: le bâtiment, la mu- raille ou la colonne du voisin; - la servitude ' tigni immittendi, , ou le droit de placer des poutres dans le mur du voisin (pour construire, par exemple); - la servitude altù~s non toltendi, consistant dans le droit que nous avons d'empêcher notre voisin de donner à son bâtiment une plus grande élévation qu'il n'a; -la servitude stilliciclii s. flt6minis 1·eci- piendi, s. avertendi, s. immittendi; - la servituae luminum et ne luminibus officiatu?';- la servitude cloacaemittendae,etc., dont on comprend la :;igrufica-

tion pour la plupart, d'après le nom qu'elles portent.

Parmi les servitudes rurales on compte principa- lement : celles qui sont établies pour faciliter les communications par terre ou pat' eau ; telles sont les servitudes itine1'is, actt~s, viae, navigancli; - la servitude de pacage (servi tus pas~;encli s. pascui); -

l' aquaeductus ou la servitude aquae ducendae ; - l'aquae hanstus ou la servitude aquae hau1'iendae, etc .. etc.

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Nous arrivons maintenant au moyen d'acquérir les servitudes. Avant de voir ces divers modes d'ac- quisition, nous avons à examiner une question très- importante. Pouvait-on en droit romain acquérir les servitudes comme la propriété dont elles étaient les démembrements? Et d'abord pouvait-on acqué- rir les servitudes pal' la simple convention? Cette question a été fort~ment controversée, surtout en Allemagne. Si nous jetons un coup d'œil sur l'ancien droit civil, nous voyons qu'on ne pouvait acquérir un droit réel de servitude par la simple con ven Lion.

Cette question ne pourra donc s'élever que sous la législation de Justinien. - Examinons pourtant un peu cet ancien droit, et distinguons le sol Italique du sol provincial, qui est exclu de ce droit ; le pre- mier seul est susceptible d'un véritable domaine et par conséquent aussi de servitudes, ces dernières n'étant que des fractions du dominium.

Occupons-nous d'abord du sol Italique et voyons- y les différents moyens civils d'acquérir le domaine;

c'étaient : la mancipation, l'in jure cessio, l'usuca- pion, l'adjudication ct la loi '.

' La loi (lex) est citée par Ulpien comme moyen d'acqué- rir les choses tant mancipi que nec mancipi ; il donne pour exemple le legs en vertu de la loi des 12 Tables et le caclucum, ou la libéralité testamentaire d'un héritage qui pouvait dans certain cas être invoqué en vertu de la loi Papi a poppaea.

H

'1° La mancipation, moyen civil d'acquérir le do- maine, s'appliquait aussi aux servitudes rurales qui étaient regardées comme res mancipi; ces servitu- des ne pouvaient donc être acquises par la simple convention '.

~o L'in jure cessio s'appliquait aux servitudes urbaines, ainsi" qu'à l'usufruit qui ne pouvaient être mancipés : les jurisconsultes nous montrent souvent que la cession in jure était le moyen d'aliénation entre vifs employé pour ces démembrements de la propriété ^1• On ne pouvait donc les acquérir non plus par la simple convention.

3° L'usucapion civile ne pouvait s'appliquer aux servitudes, du moins depuis la lex Scribonia ⁵•

4° L'adjudication s'appliquait "tant aux ser•i- tudes prédiales qu'aux servitudes personnelles dans les judicia legitima ^4•

' Gaïus, 2, ~~ 17 et 29.-

2 Gaïus, 2, ~~ 29 et 30.-Vaticana jur. t'Of!l. frag., § 45:

« Tametsi ususfructus fundi mancipi non sit, tamen sine tutoris auctoritate alienare eum·mulier non potest, cum aliter quam io jure cedeodo id fa cere non possit .... idernqtte est in servitutibtl-S praediorum urbanotum. »

·a D. 41, 5, 4, ~ 29, fr. Paul. - V. le chap. III de la dis- sertation.

• Vatican frag., ~ 47.-

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5° Enfin la loi (le testament) leur était également applicable '.

Nous voyons donc qu'en thèse générale, les moyens d'acquérir étaient les mêmes pour les servi- tudes comme pour le domaine, sauf une rigueur de

pius, savoir que les servitudes ne pouvaient être acquise par la tradition, qui pourtant était un moyen du droit des gens d'acquérir le domaine des choses nec man ci pi ; c'est ce que nous voyons dans un des fragments du Vatican relatif à l'usufruit qui pose une règle générale dominant toute la matière: ^{1: in re nec mancipi per traditionem deduci ususfructus non potest: nec in homine si peregrino tradatur.

Civili enim actione constitui potest, non traditione, quae juris gentium est )) (Vaticana juris Rom. Frag- menta, § 47).

D'après tout ce que nous venons de dire, nous pouvons conclure que, sous l'ancien droit, non seulement la simple convention n'était pas suffisante pour constituer une servitude, mais que la quasi tradition elle-même ne pouvait avoir ce résultat ; un mode d'acquisition civil était nécessaire.

Voilà les règles pour les choses participant au sol Italique.

Quant au sol provincial qui était exclu, comme

• D. 7, 1, 19, f. Pomp.- V. Paul. Sent. 5, 6, § 17.

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nous venons de le dire, du droit civil, et qui, par conséquent, n'était pas susceptible du domaine, il ne pouvait non plus être sujet à de véritables servi- tudes. Mais comme les possessions provinciales, quoique n'étant pas soumises an droit civil, étaient protégées par les institutions prétoriennes d'une manière à peu près équivalente, de même aussi les servitudes sans y exister jure civili, furent introduites et protégées jm·e praetorio, soit au moyen des inte1'- dits utiles possessoires soit au moyen de l'action pu- blicienne (Dig. 8, 1, 20, fr. Javel. - Vatican., fr·.,

§§ 90 et 91. - Dig. 6, 2, H, § 1, f. Ulp).

Ceci posé, comment pouvait-on dans les provin- ces constituer volontairement entre vifs une servi- tude, çuisque le domaine n'y est susceptible ni de mancipation ni de cession in jure? Gaïus nous élit (2, § 31) qu'il faut recourir à des pactes et des sti- pulations. Mais ces pactes ct ces stipulations em- ployés dans les provinces pouvaient-ils par eux-mê- mes établir des servitudes? Voilà la question. Nous croyons, avec la majorité des auteurs, que non; ces pactes et ces stipulations ne suffisaient pas pour constituer des servitudes. Car comment le prêteur aurait-il pu protéger ~es servitudes? Par les inter- dits utiles possessoires ou par· la publicienne? Mais nous savons que ces institutions supposent toujours qu'il y a possession ou quasi-possession. Nous voyons

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donc que les servitudes ne pouvaient, d'après le droit strict, être établies volontairement entre vifs sur le sol provincial, puisque la mancipation et l'in jure cessio n'y étaient pas admises ; quant aux pac- tes et aux stipulations, ils ne pouvaient avoir d'autre effet que celui d'obliger celui qui avait promis la servitude de ne pas mettre obstacle à son exercice '.

Mais par une interprétation moins rigoureuse on admit la quasi-tmdition comme donnctnt le d1·oit réel des se1·vitudes, du moins autant qu'il pouvait exister dans les provinces, c'est-à-dire al,! moyen des in- terdicta velu ti possessoria et de la publicienne; et c'est à cela qu'il faut rappol'ter une constitution d'Alexandre : «: Et in provinciali praedio constitui ...

servitutes possint, si ea praecesserint quae servitutes constituunt(c'est-à-dire la tradition); tueri enim pla- cita inter contrahentes debent. • (Cod. 3, 34, 3.)

Cela posé, nous adopterons l'opinion de la ma- jorité des auteurs : que le droit prétorien, qui, au moyen des interdits veluti possessoria et de la pu- blicienne, protégeait les servitudes du sol provincial,

f~tt appliqué également a~t sol Italique à l'égard des

• Pomp. 19, 1, 5, § 2. «Si iter, actum, viam, aquaeduc- tnm per tuum fundum emero, vacuae possessionis traditio nulla est. ltaque cavere debes, perte non fieri quo minus utar.n-V. aussi Javolenus Dig. 8, 1, 20.

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se1·vitudes co1tstituées par la simple quasi-tt·adition:

les servitudes existant alors, non JJar le droit cÙJil, mais pa1· la protection prétorienne ^{1 (} officio praeto- ris, tuitione praetoris: Dig. 8, 2, 1, § 2, f. Ulp. - 7, 4, 1, pr. f. Ulp. - Vatic. fr., § 61.)

Sous Justinien, la mancipation et l'in jure cessio ont complétement disparu comme moyen::. d'acqué- rir; quant à l'adjudication, au legs et à l'usucapion, ils sont restés plus ou moins modifiés.

Nous admettrons, par conséquent, que les moyens d'acquérir les servitudes en droit romain étaient sous Justinien :

1 o Les pactes et les stipulations, accompagnés de La quasi-ttadition, pour établir volontairement une servitude entre vifs.

2° L'odfttdication.

3° Le legs (servitus legata), ou la disposition de dernière volonté.

4° ^L'USUCAPION OU plutôt LA PRESCRIPTION.

' Voici les principaux textes que nous pouvons invoquer à l'appui de notre opinion: Dig. 44, 7, 3, f. Paul.·- 19, 1, 3, § 2, f. Pomp. et 8, 1, ~0, f. Javol.-8, 5, 18, f. Julian. et 19 f. Marcian.-D. 7, 1, 27, ~ 4, f. Ulp.- 8, 1, 11, f.

Modest. - 45, 1, 136, § 1, f. Paul.

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CHAPITRE II.

fle l'1l,SUCCtpion et des preSC1'iptions.

Les modernes appellent usucctpion l'ensemble des institutions par lesquelles un droit est créé ou éteint par le laps de temps. - Chez les Romains, nous trouYons des notions différentes.

L'ttsucetpion (usu capere) était dans l'ancien droit romain, comme nous l'avons dit au chap. 1er, un des moyens ci vils d'acquérir le domaine ; on deve- nait donc propriétaire par l'usage et l'on pouvait vendiquer la chose contre tout autre possesseur.- La presctiption, au contraire, n'était qu'une excep- tion t, un moyen qu'on pouvait employer pour re- pousse?·, après un laps de temps déterminé, l'action

de celui envers lequel on s'était obligé.

Plus tard le droit prétorien institua pour les cho-

' Gaïus comm. 4, §§ 130 et sui v. - Dig. 44, 1 : «de ex- cepüonibus seu praescriptionibus.»

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ses du sol provincial la longi temporis p1·aescriptio, qui se transforma bientôt en prescription acquisitive et revêtit tous les caractères de l'usucapion du sol Italique.

Sous Justinien, tout le territoire romain participe au même droit et l'on ne distingue plus entre le sol Italique et le sol provincial; par conséquent, cette prescription du droit prétorien que nous venons de mentionner se fusionna avec l'usucapion du droit civil. Justinien les confondit en un seul tout, et forma le mode d'acquérir qu'on appelle aujourd'hui indif- féremment usucapion ou prescription.

Comme nous ne nous sommes pas proposé de de fain: un traité sur les prescriptions, nous ne nous y arrêtons pas longtemps, pour pouvoir passer au sujet principal de notre dissertation savoir, à l'ac- quisition des servitudes par la presc1·iption.

Avant d'aborder notre sujet, voyons d'abord en résumé les divisions et les conditions essentielles de la prescription :

Le nouveau droit de Justinien divise l'usucapion ou la prescription :

1° En usucapion 01·dinaire (usucapio, s. lopgi tem- po ris possessio s. praescriptio ), qui était de 3 ans pour les meubles, de 10 ans pour les immeubles entre présents et de 20 ans pour les immeubles entre absents.

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2~ En usuca1Jion extraordinaire, qui se subdivisait elle-même en deux espèces : l'une était parfuite par un lctps de temps déterminé : 30 ou 40 ans (praes- criptio longissimi temporis acquisitiva; praescriptio 30 -v el 40 -annorum); l'autre n'avait aucune limite:

c'était la JJresc1·iption immémoriale (praescriptio im- memorialis).

Quant aux conditions requises pour les prescrip- tions, nous reconnaîtrons, en général, pour toute usucapion ou prescription les quatres conditions suivantes:

1° La non internbJJtion de la possession (continua possessio).

2° Une possession de bonne foi. 3° Une chose pouvant être p1·esc1·ite ^1•

4° La possibilité légale pour le propriétaù·e de la chose de faire vctloir ses droits de propriété.

Pour l'usucapion ordinaire le droit requérait en-

' Les choses qui ne sont pati dans Je commerce, sont les seules dont l'usucapion ne s'acçomplit par aucun laps de temps; cependant le droit romain range parmi les choses ne pouvant être pt·escrites pendant un certain temps du moins : les biens dotaux de la femme; l'usucapion ne c.ourt pas à leur égard pendant le mariage; - les biens adventices des enfants, tant qu'ils sont sous la puissance paternelle; il -y a encore quelques autres cas.

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core une cinquième condition, le juste titre ^1, c'est- à-dire une possession de la chose acquise conformé- ment au droit.

' Il y a plusieurs titres : litulus pro suo, pro emptore, pro berede vel pro pos~essore, pro donato, pro adjudicato, pro dote, etc. V. Dig. XLI, 4, 10. - UoLerholzner, t. 1,

§ 102-116. - Sur le titre pro herede en particulier, v.

G. Elben, Diss. de usucapione pro herede.- G. Franc. Hart- mano Diss. continens observationes quasdam de titulo pro herede.

~0

CHAPITRE III.

Des servitudes acquises pa1· prescription.

On s'est beaucoup demandé si, dans l'ancien droit romain, l'usucapion pouvait être appliquée aux ser- vitudes? Le jurisconsulte Paul nous rapporte ¹ que, primitivement, on pouvait acquérir le droit de ser- vitude par usucapion, mais que ce mode d'acquérir fut aboli par une loi Scribonia. Quelques auteurs mo- dernes estiment que dans ce passage il faut lire lex Voconia; enfin, d'autres auteurs, se basant sur ce que les sources ne nous indiquent rien sur cette loi ni sur l'époque à laquelle elle fut adoptée, contestent même l'existence de cette loi. Quoiqu'il en soit, les jurisconsultes postérieurs nous enseignent que les les servitudes ne sont jamais susceptibles d'usuca- pion.

Sans aucune liaison historique avec cette acquisi- tion des servitudes par usucapion du droit primitif,

1 L. 4, ~ 29, de usurp. eL usuc., 41, 3.

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nous voyons sous la jurisprudence classique un nou- veau mode d'acquérit· les servitudes, dont nous ne pouvons que supposer l'histoire, car les sources du droit ne nous donnent presque aucun renseigne- ment, de sorte que nous serons obligés d'en cher- cher les conditions et les règles spéciales par ana- logie. Nous voulons parler de l'acquisition des servi- tudes par le longwn~ tempus, soit par la p1·escription.

- Nous croyons, avec quelques auteurs, que cette acquisition, ne produisant pas une: servitusj~we irn- posita, ne fut qu'un produit du d1·oit prétorien, et même qu'elle se rapproche beaucoup quant à l'his-

toire et quant au fond de la longi temporis prescrip- tio du dominium du droit prétorien ; et, pour cela, nous pouvons nous baser sur Antonin (l. 2, C. de serv.), où il parle d'un cas de prescription d'une ser- vitude : Servitutem, exempta 1'eturn ùnrnobilium tem- pot'e quaesiisti; et encore (l. 1, C. ibid.): is qui judex

crit, longi tcmporis consuetudinem vicem servitutis obtinere sciet; de mème aussi Ulpien (l. 5, § 3, de itin. actuq. 43, 19), en parlant d'une personne qui avait exercé une servitude longtemps (diu), dit:

habeat veluL longae possessionis praerogativam. - Maintenant si, comme la longi temporis possessio du dominium, cette acquisition des servitudes se pré- senta d'abord seulement comme une presci'Ïption extinctive de l'action réelle, ou si elle se présenta

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tout de suite comme une prescl'lptwn acquisitive, ceci nous ne pouvons connaître à cause du peu de sources que nous avons.

Une première question, c'est celle de savoir si le temps de la possession, dans l'acquisition des servi- tudes par prescription, doit être fixé, et s'il doit être comme dans la longi Lemporis praescriptio du do mi- nium aussi de 10 ans entre présents et de 20 ans entre absents? Plusieurs auteurs se basant sur les expressions vagues : longa possessio, longa consue- tu.do, cliuturmts usus, dùt ~tti, qu'on trouve dans les textes s'occupant de la prescription des servitudes, et sur ce que nulle part dans ces textes on ne voit un délai fixé, pensent que le temps requis devait ètre apprécié par le juge dans chaque cas, suivant les circonstances et la nature de la servitude. - Nous répondrons à ceci avec Unterholzner •, que l'insti- tution de la prescription, qui fut justement intro- duite pour empêcher les nombreux procès et pom-.

produire un droit stable, ne servirait ainsi qu'à don- ner une puissance illimitée à la volonté du juge, et offrirait les plus grands doutes sur la teneur du droit.

Nous adopterons donc, par analogie avec la longi tempo ris praescriptio, aussi dans notre cas les 10 ans entre présents et les 20 ans entre absents; nous

• Aus{ilhrliche Vel'jœhrtmgslehre, t. II,~ 199.

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admettrons également par analogie l'accessio posses- sionis, et tout successeur pourra ajouter à la sienne la possession de son prédécesseur, s'il n'y a pas eu interruption. C'est d'ailleurs l'opinion qui a prévalu de tout temps ^1•

Une seconde question très-controversée est celle de savoir si, pour l'acquisition des servitudes par prescription le droit romain exigeait le juste titre Qustus titulus) et la bonne foi (bona fides), ou s'il suffisait qu'on eù.t possédé nec vi, nec clam, nec prae- cario? Nous pou,;rons soutenir avec la majorité des auteurs que, quant au juste titre, il n'était pas néces- saire pour notre mode d'é).cquisition des servitudes.

Plusieurs textes viennent à l'appui de notre opinion;

le plus important, la loi '10, si serv. vinci. 8. 5:

« si quis cliutumo ~~su et longa q·uasi possessione j~~s c~qttae clucendc~ nactus sit, non est ei necesse, doce-re de Jure, quo aquct constitutc~ est, veluti ex legato vel aUo modo; secl ~~tilem lutbet actionem, ut ostendat per annos {o1·te tot us·um se .non vi, non clam, non preacct1·io posseclisse, )) nous indique clairement ^2, que

' V. 1. 12, c. de praescr. longi temp., 7, 35. - L. 15, C. de serv., 5, 55.

~ Quoi que quelques auteurs ont voulu chicaner sur les mots: docere de jure. (v. Muther, die Ersitzung der servitu-

ten, p.22).

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celui qUI mvoque une servitude n'a pas besoin de démontrer la cause de cette servitude.

-Passons maintenant à la bonne foi. Nous ne trouvons aucun passage qui nous montre clairement si elle était ou non nécessaire, et c'est avec tort, selon nous, que quelques auteurs ont invoqué la l. 12, § 4, C. de praescr.

'!,

1 « De rébtts autero.de quibus dubitatio est nulla erit diffe-

" rentia sive in eadero provincia sint, sive in vicinia, vel trans

» mare positae, vellongo spatio separatae. Sin autero non

» in eadem pr·ovincia uterque doroiciliuro habeat, sed alter '))in alia, alius in altera: tune ut inter absentes causa rn dis-

» ceptari, et locuro esse viginti annoruro exceptioni. Nihil

» eniro prohibel sive in eadero provincia res constitutae sint,

» sive in a lia, super his controversiam in judicio provinciali

» moveri, et roulto magis in hac florentissima civitale. »

1

1

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absents .. - Un autre argument que nous pouvons invoquer à l'appui de notre opinion, c'est que très- souvent dans les passages s'occupant de la prescrip- tion des servitudes, nous rencontrons comme condi- tion essentielle de celle-ci : le manque de vices dans la possession de la servitude (nec vi, nec clam, nec praecario uti) ; mais nulle part nous ne voyons requise la bonne foi.-Supposons, pour un moment, que la bonne foi soit nécessaire pour acquérir par prescrip- tion une servitude, et prenons pour exemple les ser- vitudes viae ou aquae; la ho na fides doit nécessaire-

me~t se trouver dans tous les actes séparés qui for- ment l'exercice du droit de ces servitudes, et qui sont indépeudants les uns des autres. Et d'abord nous ne pourrons pas appliquer à la prescription des servitudes le principe : « mala fides supcrvenîens non nocet, » principe qui a parfaitement sa t•aison d'être pour la longi tem poris praescriptio du do mi- nium; ca1·, comme nous savons, il suffit pour cette dernière que la bonne foi ait existé au commence- ment de la possession, et la possession ayant com- mencé de bonne foi, ne subirait aucune altération par la mauvaise foi survenue plus tard. Mais le fait que j'ai passé une fois sur le fonds d'autrui, étant de bonne foi, ne justifierait nullement un passage pos- térieur qui serait de mauvaise foi; et si le législateur avait voulu exiger la bonne foi pour pouvoir pres-

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crire une servitude, il l'aurait certes exigée non seu- lement pom le premier acte, mais aussi pour toutes

les actions spéciales qui auront eu lieu pendant le temps de la prescription, comme il l'a fait dans les passages où il exige, pour la presceiption des servi- tudes) la prohibition des vitia possessionnis (nee vi) nec clam, nec praecario), et où nous ne trouvons aucune trace de l'exigence de la bonne foi. Nous admettrons donc avec la majorité des auteurs ^1, que la seu_le condition requise pour la prescription des servitudes, c'est une possession non vicieuse (non vi, non clam, non praecario uti), et que la bonne foi) comme aussi le juste titre n'étaient nullement néces- saires.

~fais, nous dira-t-on : comment admettre cette loi si injuste et si sévère contre le propriétaire du domi-

nit~rn, et reconnaître une acquisition sans titl'e ni bonne foi, surtout i une époque où les principes de morale et d'équité étaient déjà en vigueur? L'injus- tice rle la loi qui nous frappe au premier abord, s'efface par l'efficacité qu'a dans l'acquisition des servitudes par prescription la prohibition des vices de la possession (non vi, non clam, non praecario uti):

Dans la prescription des choses corporelles, la pos- session est forcée ou clandestine, lorsqu'on n'a pas

' Vangerows Leitfaden, t. 1, p. 871 .

'1.7

respecté une _possesûon précédente el qu'on s'en est emparé par force ou clandestinement; tandis que la prescription d'une servitude est clandestine ou for- cée encore dans le cas ou penclant le temps de la prescription, il y a eu de la pal't du pt'escrivant une action forcée ou clandestine contre celui qui jouit d'une pleine propt'iété ^{1 ;} on ne pourra donc imoquer dans ce cas le ·bénéfice de la prescription pour ac- quérir la senitude, sauf dans le cas où le possesseur de la chose ne s'est pas opposé à cette action clan- destine ou forcée, et a consenti par là à ce que sa propriété soit grevée de cene servitude. Il faudra donc presque toujours que celui qui veut invoquer la prescription pour acquérir une servitude sur le do- maine d'autrui, ait eu un consentement (tacite) dn possesseur de la chose pendant le temps qu'il exer- çait la senitude poür pouYoir plus tard imoqucr la presct·iption, et ce consentement remplar.era parfai-

' Cec1 arrive, par exemple, clans le ca:; où je vends ma pro- priété à Paul, qui, voyant ~ur ma propriété un chemin con- duisant sur celle de mon voisin, croit que la propriété que Je loi ai vendue a une servitude de passage sur celle de mon voisin et commence, par conséquent, :i user de bonne foi du dt·oit de servitude qu'il croil avoir; plus tard, il s'aperçoit de son erreur, mais il exerce quand même son droit clam ou vi:

cette quasi-possession sera donc clandestine ou forcée, el Paul ne pourra pt·escrire.

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tement le juste titre. - De ce que nous venons de dire, nous pouvons conclure qu'on pouvait acquérir une servitude par pres0ription , quoique étant de

nw~waise foi (par exemple dans le cas où nous savons que le possesseur du domaine, qui ne s'oppose pas à ce que nous prescrivions une servitude sur son fonds, n'est pas le vrai propriétaire), mais cette mau- vaise foi sera toujours couverte par le consentement du possesseur; d'aillelll's nous ne trouvons que fort peu de cas de ce genre.

Mais encore, comment le législateur a-t-il pu ad- tnetue ces quelques cas, quoique fort rares d'une acquisition sans titre ni bonne foi? Nous savons que le d1·oit romain, de tout temps, a exigé le juste titre et la bonne foi pour tout mode d'acquisition, sauf pour la prescription extraordinaire, qui ne fut intro- duite que sous Justinien; et l'analogie qu'il y a entre la longi temporis praescriptio du dominium et la prescription des servitudes, nous porterait à croire plutôt que pour eette dernière ces deux conditions auraient dù être aussi requises. Pourquoi ceci n'ar- riva-t-il pas? C'est ce que nous ne pouvons savoir positivement. )lais nous pouvons présumer que ce fut à cause des difficultés qui pouvaient surgir de l'exigence du juste titre pour la prescription des ser- vitudes, exigence qui, déjà pour la prescription du domaine, faisait naltre beaucoup de difficultés. Celui

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qui acquiert un fonds acquerra ce1'Les en même Lemps toutes les servitudes réelles qui se rattachent à ce fonds, et par conséquent le con Lrat qui nous trans- met le domaine suffira aussi comme un jusle titre de l'acquisition des servitudes attachées à ce do- mainr, si nous œ1.10ns la conviction que 1'éelleml!nl des sen1itudes réelles se ratta,clleut au, dit fonds; mais nous ne pourrons acquérir cette conviction qu'au- tant que nous aurons connaissance de la manière dont ces servitud~s ont pris naissance; car, pour ac- quérir un fonds, il nous suffit d'avoir contracté avec celui qui nous le transmet (car ici nous sommes sûr que la chose existe réellement et que celui qui la transmet a exercé sur elle le droit de propriété);

mais pour savoir si à ee fonds se rattachent aussi des droits de servitudes, nous ne pouvons le voir•du premier abord, ou même si nous nous en apercevons lors de 1 'acquisition du fonds (pal' exemple d'un che- min qui conduit SUl' un fonds voisin), ces droits peut- être mon prédécesseur les exerçait praecario. Si donc le législateur avai L voulu exigrr de celui qui veut prescrire une scnitude, un juste titre d'acquisition, il aurait certes exigé aussi quïl s'assure si cette ser- vitude existe en effet, ce qui serait de toute difficulté et même impossible à l'époque où les contrats ne se faisaient pas par écrit. - Nous voyons donc que le l'equis du juste titre mettrai! dans une impossi-

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bilité absolue de se défendre contre l'action néga- toire celui qui veut invoquer la prescription pour acquérir une servitude, et très-souvent même celui qui réellement a ce droit. C'est pour cela qu'avec sagesse le législateur s'est dispensé de requérir pour la prescription des servitudes le juste titre, et, à cause de la forte liaison qu'il y a entre le juste titre et la bonne foi, il n'a pas exigé non plus cette dernière, et a cru avec raison qu'il y avait. assez de süreté dans la prohibition des vitia possessionis (nec vi, nec clam, nec praecario uti), pour qu'on ne pù.t faire un abus des acquisitions des servitudes par la preseription.

Une dernière question qui se présente, c'est celle de savoir si celui qui veut invoquer la prescription pour acquérir une servitude doit pr01.We1· qu'il a pos- sédé nec vi, nec clam, nec pmeca1·io? Il est évident que cette preuve lui serait très-d1fficile, et il sera toujours obligé de prêter serment (ce que la loi doit toujours éviter); d'ailleurs cette exigence serait tout- à-fait exceptionnelle pour les servitudes, car nous savons que pour la prescription du dominium, les vitia possessionis sont toujours censés ne pas exister ou doivent être prouvés par la partie opposée. Nous n'hésiterons donc pas à admettre, qu'à plus forte raison, l'on ne sera pas obligé de prouver le manque des vices dans la possession pour pouvoir prescrire une servitude.

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Nous signalerons enfin que, pour pouvoir pres- crire une servitude, la chose sur laquelle nous vou- lons acquérir cette servitude ne doit pas être au nom- bre des choses qui ne Jletwent être aliénées; car la servitude, n'étant qu'une aliénation partielle, ne pour- rait être acquise sur une pat·eille chose; de même nous ne pourrons prescrire une scnitude sur un fonds qu'on ne peut acquéri1· par la longi temporis praesc1·iptio (par exemple les biens des Églises). Mais nous pensons que, dans ces cas, on pourra invoquer la prescription extraordinaire de 30 ou 40 ans, ou la prescription immémoriale.

Le 17 Septembre 1866.

B.•D. &RVÉNESSO.

La Faculté de droit, après avoir lu la présente dissertation, en permet l'impression, sans entendre par là exprimer d'opi- nion sur les propositions qui y sont énoncées.

Genève, Je 25 Septembre 1866.

Le doyen de la Faettll é,

Ch. BROCHER, professeur.