Le droit en action : étude de la mise en oeuvre d'une législation : rapport intermédiaire

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Le droit en action : étude de la mise en oeuvre d'une législation : rapport intermédiaire

DELLEY, Jean-Daniel, et al.

DELLEY, Jean-Daniel, et al. Le droit en action : étude de la mise en oeuvre d'une législation : rapport intermédiaire. Genève : CETEL, 1980

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:4974

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Groupe de recherche sur l'application des lois (GR..l\L)

LE DROIT EN ACTION Etude de la mise ~L oeuvre

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d'une législation

1)

F\Y~ Lt 7:S3

Rapport intermédiaire

Jean-Daniel DELLEY, Richard DERIVAZ, Luzius ~~ER,

Charles-Albèrt MORAND, Daniel SCHNEIDER.

'Septembre 1980

UNI-GE

cz'3S:3 30(, bQ

CETEL

p.a. Faculté de droit Université de Genève

5, rue Saint~Ours

CH 1211 GENE\'E 4

tél. 20,93.33. int. 2138

SOM/>lAlRE

I . CADRE THEOR}QUE p. 1

I I . ORCiliNISATION DU DEROULK~NT DE LA

RECHERCHE p. 5

I I I . PREHIERS RESULTATS p. 9

IV. A.llnexe : TABLEAUX STATISTIQUES p. 22

* * * * *

l • CADRE THEORIQUE

1. Cette recherche a pour but d'analyser la mise en oeuvre d'une législation. Si la législation est un ensemble de nor- mes relatif à Un objet déterminé, l'application, la mise en oeuvre d'une législation 'est constituée par l'ensemble des actions posées par un certain nombre d'acteurs après son édiction.

Le postulat général qui sous-tend les études de mise eh oeu- vre, c'est l'existence d'un fossé ent're la loi écrite et la loi en action. Ce fossé niest pas un accident, mais une pro- priété structurelle du fonctionnement du système légal.

C'est Edelman qui a formulé avec le plus de précision le ca- ractère dualiste de la législation ; les lois fonctionnent comme une assurance que les forces menaçantes de l'environ- nement sont sous contrôle, des situations peu définies et chargées émotionnellement sont favorables au lancement et à

cas le public a la possibilité d'y insérer ses propres inter- prétations. l'lais indirectement les lois per.nettent aux grou- pes organisés de prétendre à des ressources plus importantes que si elles n'existaient pas. Toute formulation d'une poli- tique publ.ique inclut un conglémorat d'effets symboliques et t

d'intérêts sl:bst<lntiels; Une politique publique peut être u-.

tilement comprise comme ' .. n jeu entre groupes , certains .P~,u­

vent être satJ",faits par des valeurs sécurisantes non-tangi- bles et défendent une législation qui permet à d'autres grou- pes, mieux organIsés/d'obtenir - ou de continuer à obtenir - des valeurs tangibles.

Edelman considère la mise en oeuvre de la législation COllL1De un jeu où sont impliqués l'applicateur et le destinataire et dont: les règles adliüses permettent .i1nplicitement des vio- lations et fixent explicitement des peines. Lorsque l'appli- cation de la. ·loi est conçue comme ~n jeu', les intéressés re- .ccnnaissent tous - par l'endossement simultané des rôles mu-

tuels (mutual role taking) - que la violation des règles

n'est pas une vertu, qu'il y a néanmoins des tentations de le faire, un intérêt partagé à y résister et que le contrevenant pris sera, à certaines conditio~s, soumis aux peines prévues.

La loi en acte rés'J.l te des réponses nes applicateurs et des destinataires à leurs rôles mutuels. à savoir. la : spécification des échappatoires, des sanctions et des récompenses quire~

flètent un ajustement acceptable de ces rôles incompatibles.

L'objectif poursuivi. n.'est pas de démontrer l'existence d'un fossé entre loi écrl. te et loi en acte_mais de mettre à jonr les mécanismes qui permettent de passer de la perception d'un problèwe à sa gestion par nne régulation légale, l'accent étant mis sur la pratique de régulation.

La loi' crée un espace d' a,ction et définit des acteurs; elle attribue des compétences, déternline des procédures, prescrit des comportements, prévoit des sanctions.

Comprendre la législation en action, son contenu concret, c'est mettre en évidence les règles du jeu, le poids des différents acteurs en présence et les intérêts qu'ils dé- fendent. Cela ne signifie pas que la seulq. mise en oeuvre détermine le contenu de la législation. Le "comportement"

d'une législation -,'et c ' e s t là notre hypothèse générale -, le jeu des actions et des réactions suscité pàr l'existence d'une législation dépend :

al de la nature du problème traité et de sa p~rception;

bl de la solution juridique qui est choisie, cl de la structure de mise en oeuvre,

d) des rapports entre autorltés intervenantes,

el des rapports entre applicateurs et destï"nataires, d' au~

tres acteurs et l'opinion publique,

fl de la perception des effets de la législation.

Ce dernier point (i) met en évidence"le caractère mouvant de la législation, dont l a mi,se en, Çleuvre peut changer sàns même que le texte légal soit modifié.

2. Dans notre requête nous parlions de.l'évaluation des effets de la législation. Il ne faut pas entendre par

là

que ': nous visons à déterminer le succès ou l'échec d'une 10i;l 'entreprise dépasserait nÇ'tre' compétence et manquerai, t singulière.-nent de légitimité . En effet la problématique du succès ou de l'échec d'une loi renvoie

.

à l'intention nor-' ^. rnative du législateur d'une part, au choix des critères de

juge.lnent d'autre part.

Or, l'intention normative, les objectifs assignés à une lé- gislation ne constituent pas une donnée évidente; tout au contraire ils sont problématiques.' Tout d'abord les objectifs -ne sont pas toujours explicites, ù i autant moins que le con- 'sensus à l'égard de la législation à adopter est faible. En- 'suite ils sont multiples, les divers intérêts en présence

attribuant à la même régulation des buts différents, voire opposés; se pose alors le problème de la consistance des ob-

jectifs à prendre en considération. Finalement les objectifs

temps et dans l'espace. Dans ces conditions le choix des critères susceptibles de mesurer le succès ou l'échec de la lét;islCltion se révèle particulière.'1lent difficile.

En ce qui· concerne le problème des objectifs notre démarche consiste en un doqble mouvement de reconstruction : (a) une démarche inductive qui vise à mettre à jour les objectifs à travers l'analyse de la mise en oeuvre de la: législation,·

(b) une démarche déductive qui se base sur l'étude du dis- cours des acteurs en présence.

En définitive c'est d'abord le rôle des autorités instituées et des différents groupes d' intérêts de port.er un jugement en termes de réussite ou d'échec sur la base des données que nous pouvons présenter. Notre travail en cette matière se limite à élaborer et à comparer les deux niveam~ d'objectifs cités ci-dessus.

3. L'analyse de la mise en oeuvrE! d'une législation ne peut pas· faire l'économie de la genèse de cette législation. Par

là nous n'entendons pas seulement le processus.législatif mais.également les caractérist1gues et la perception du

problà~e gui va motiver une régulation légale. Nous considé-

rons donc qu'il faut saisir la genèse d'une législation et son applioation co~~e une unité. L'hypothèse gui explicite cette approche est que (A) les problè~es d'application sont en rapports étroi·ts avec la définition du problème à résou- dre : toute circonscription. d'un problème implique le choix d'éléments. propres à·définir ce problème et le rejet

a

^'éléments

considérés comme extérteurs au problème;' (b) le rôle des des- tinataires de l~ régulation, des agents d'application et des groupes dont les intéréts sont touchés par cette régulation, dans le processus de mise en oeuvre, ne peut être compris qu'en analysant le rôle de ces mêmes actenrs dans le processus d'éla- bora·tion de la législation.

Le législateur n'intervient jamais dans un vide juridique;

toute nouvelle législation s'inscrit dans le réseau serré des régulations existantes. L'étude de la mise en oeuvre

,

devra tenir compte de cette insertion et 'dégager les fonctions de complément ou ~ substitution que remplit la législation par rapport à d'autres lois.

III. ORG&~ISATION ET DEROULE~ŒNT DE LA RECHERCHE

La complexité de notre sujet nous a conduit à choisir plusieurs approches qui doivent permettre de saisir le plus complèta~ent

possible le phénomène de la mise en oeuvre.

L' Le pre.'l\ier volet, qui constitue l'élément central de notre recherche, consiste à établir le contenu de la mise en oeu- vre. Il s'agit de déterminer la pratique des ac1 .. ninistrations;

les contenus qu'elles att.ribue}1t aux normes légales, l'ensem- ble des normes extra-légales qu'elles utilisent.

Concrètement nous avions envisagé de'su:ivre un certain,nom- bre de requêtes tout au long du cheminement obligé qu'elles empruntent jusqu'à la décision finale. Cette manière 'de pro- céder s'est révélée inadéquate pour une raison de t~~ps: une requête déte=inée nécessite en général un temps d'exa.""tlen très long - plusieurs ,mois, parfois plus d'une année - avant que tombe la décision. D'autre part une requête n'est pas

.

^'

traitée de manière ininterrompue, les fonctionnaires compé- tents ayant d'autJ;"es tâcties en sus de l'application, de la législation qui nous occupe.

C'est pourquoi nous avons dû renoncer à pratiquer l'observa- tion participante de manière extens1,re. Nous avons donc mis j'accent snr l'étude des dossiers déjà, traités. L'information ainsi obtenue nous a permis de traiter, en profondeur et avec profit quelques dossiers avec les fonctionnaires com~étents.

Nous ,avons complété Ce travail par des entretiens avec tou- tes les autorités qui interviennenent dans le processus de décision.

différentes du point de vue du phénomène de l'acquisition d' iillmeubles, de la perception de ce phénomène et de l ' or- ganisation administrative, pour avoir a':1;faire à des modèles de mise en oeuvre bien distincts. Nous avons retenu le can-

/

ton de Genève - ;anton urbain qui entretienthistoriquement des liens particuliers avec les investisseurs immobiliers, étrangers, canton international et canton où sévit une cri- se du logement endémique -; le canton de Lucerne qui, malgré sa vocation touristique, n'a délivré des autorisations que parcimonieusement et qui s'est constamment pron=é pour une législation sévère; le canton du Valais, l'un des quatre grands de l'acquisition d'llruneubles, peu favorable à la lé- gislation et souvent mis au banc des accusés par les parti-

sans d'une loi plus sévère. L'examen des dossiersa'porté sur la période 1961 1979; elle a été exhaustive pour les cant'ons dé Lucerne ét de Genève. alors qu'en ValaiS nous avons procédé à un tirage v~ le grand, nombre de cas (près"

de 15'000 déciSions).

En outre, dans chaque canton nous avons de plus choisi un prOblème spécifique. propre à illustrer les caractérist~ques

de la mise en oeuvre. A Luce;rne, i l s'agit de l'impact de la législation sur trois cormnunes, l'une traditionnellement touristique - Weggis - ," la deuxième résidentielle - HOrN - et la dernière nouvellement touristiqu~ - Flühli -; à Genève de l'aèquisit.ion d'immeubles à caractère social; en Valais des effets de la législation dans une région en développ~~ent, ,le Val d'Anniviers.

Notre étude ne se limite donc pas à 1.' analyse de la mise en oeuvre actuelle de la législation; elle couvre toute la période soumise à la LAIE (législation sur l'acquisition

,

d'imweub1.es par des personnes domiciliées à l'étranger) dans l ' idée de mettre en évidence les rapports entre l'ap- plication et l'évolution de la législation.

Il faut relever 1;1 volonté de collaboration des autorités et de l" ad'llinistra tion. tant au hi veau fédéral que' cantonal.

L'ex&~en des dossiers de correspondance échangée entre l'administration et les particuliers et d'autres admi- nistrations a utilement complété le dépouillement des dossiei's c1e requêtes.

/

2. Nous avons insisté précédemment sur l'importance de la genèse d'une loi pour la compréhension de son applica- tion. Dans cette perspective nous avons dépouillé exhaus~

tivement les travaux d'experts, des com.rnissions parlemen- taires et du parlement, relatifsà l'élaboration de l'arrê- té fédéral de 1961 et de ses modifications successives ainsi que les prises de position des cantons et des milieux intéressés exprimées à l'occasion des procédures de consul- tation.

Mais la genèse ne se limite pas au seul travail parl&~en­

ta~re; l'émergence du problème. la manière' dont i l a été défini, constituent des é'léinents importants. Une sélection d'articles de presse, de courriers des lecteurs a été fai- te pour les périodes importantes de l'histoire de la LAIE.

Nous avons eu accès aux archives du comité qui, en ,1960r

envisageait de lancer une initiative populaire et nous avons prév-u d'interviewer des acteurs qui, à des titres divers, ont eu un rôle à jouer et ont pu observer la cristallisation du

problè~e et l'élaboration de la solution légale. Enfin nous

avons brossé le portrait de l'environnement dans lequel s'insère à différents m01l]ents la LAIE (amé.nagement du terri- toire, présence étrangère, politique du logement, politique monétaire et surchauffe économique, .:.).

3. Etudier une loi en action ne. signifie pas se borner à décrire

l~ comportement des applicateurs, les stratégies développées dans les' administrations.

La jurisprudence - celle de la Commission fédérale de recours puis du Tribunal fédéral - fait l'objet d'une analyse particu- lière; elle fait'part.i.p. intégrante de la mise en O=uvre mais selon àesmodalités particulières. Il s'agit de montrer son

en rapport avec la mise en oeuvre effectuée par l'adminis- tration.

Toute norme gui perturbe des intérêts suscite des résistan-_{. - ,-} ces, des violations. Les actes élusifs,· mê.'lle s'ils sont difficiles à safsir, constituent, en négatif, une face de la loi en action. Nous avons tenté d'établir un tableau de possibilités d'élusion de la LAIE en partant de l'analy- se de la LAIE elle-même et nous avons concrétisé ce .tableau par les données obtenues lors de l'observation de la mise en oeuvre (intensité des contrôles) et·par des entretiens avec des fonctionnaires et des intermédiaires (avocats, notaires, agents d'affaires). Nous pourrons ainsi distin- guer les actes élusifs rendus possibles par des lacunes de

la loi et ceux que permet une application souple des dispo- sitions légales. Le dispositif des sanctions de la LAIE a retenu notre attent~on; la présence simultanée des sanc-

' " , . '. .

tions pénales et civiles pose un problème particulièrement intéressant quant à la praticabilité de ce dispositif, l'étude juridique sera complétée par des·données sur le fonctionnement réel de ces sanctions.

4. Nous avons complété ces approches par quelques analyses

statistiques dont nous ,avons délibérement li:mité le nombre:

en effet, le matériel statistique s'est réyélé être peu

fiable pour des raisons de transmission lacunaire des données •

entre les cantons ~t la Confédération et peu praticaple au vu des aggrégations opérées par l'Office.fédéral de statisti- ques ..

C'est finalement l'ensemble de. ces approches qui doit·per.met- tre une meilleure compréhension des problèmes posés par·l'ap- plication d'une législat.ion, des contraintes qui pèsent sur l'activité du législateur et de l'ad~inistration, des trans- formations que subit le droit écrit au contact des forces et des acteurs sociaux et, en définitive, des modalités de la gestion <ès confli 15 dans la société.

5. Le GRAL a été convié par l'Office fédéral de la justice à la consultation sur le projet de loi fédérale élaboré par la commission Patry. Par l'intermédiaire de la fa- culté de droit i l a également été soLlicité de donner son avis par le Département de justiCé et police de Ge- nève, dans le -6adre de la même procédure de consulta- tion.

V. PREMIERS RESULTATS

L'état actuel de la recherche ne IlOUS permet pas de propo- ser un modèle structuré du fonctionnement de la législation.

Nous nous bornons à présenter ci-dessous quelques aperçus fortement résumés des différents volets, selon l'avancèment des travaux.

1.. A la fin des années 50, l'acquisition d'immeubles pa:E des

·personnes à l'étranger n'est pas un- phén<lmène nouveau. C'est à cette époque pourtant que léphéno~ène devient·problème,

probl~~e politique exigeant une solution p<llitique.

Ce qui est nouveau, c'est : a) l'intensité du phénomène, bl sa localisation géographique,

c) et surtout la perception qu'on en a.

L' existence des deux premiers élél'llents, objectifs (a + bl, est probable ; les chiffres disponibles montrent une assez nette progression des achats étrangers entre 1950 et 1960, plus particulièrement dans les villes et certains' lieux tou-

ristiques ; mais les données à ce-sujet sont trop lacunai- res et imprécises pour donner une image solide de la réalité.

Le troisième élément, subjectif (c), est par contre bien

r~el : le phénomène devient problématique ; les interventions dans des ·'parlements cantonaux, les pétitions, résolutions et la création d'un comité d'initiative au plan fédéral sont

là pour en témoigner. On peut imaginer l'impact sur l'opinion

~

publique d'une information faisant état d'un projet étran- ger de lo~issementssur les lieux de la chapelle de Guillau- me Tell et d'un achat de terrain à proximité du monument comménoratif de Morgarten. Le caractère flou du phénomène,

/

la charge émotionnelle qu'il contient, l'absence d'une orga- nisation importante et structurée apte à prenère en charge

le malaise ressenti constituent les conditions idéales pour une solution de type syn'.bolique dans laquelle l'opinion peut projeter une série d'insatisfactions.

Le concept de sol iIrplique deux dimensions, deux pôles bien distincts :

(a) le sol, support de l'activité économique;

(b) le sol, matérialisation de la patrie, de la sou- verainetéet de l'identité nationales,

l , . .

,or~g~n~. ,

Le premier pôle (a) est enraciné dans une valeurfondamen- tale, à la fois juridique et SOCiale,

'là

propriété privée

(garantie dé la propriété, libre usage).

Le second pôle (b) renvoie plutôt à une réalité collective, à une propriété èorr~une.

Il Y a donc tensiOn eptre ces deux dimensions, tensionstruc- ,turelle, permanente. Dans des circonstances particulières'

cette tension peut croître et nécessite une atténuation.

Quelle est la situation en Suisse à la fin des années 50 ? On peut la caractériser par une croissance économique rapi- de et quantitative ; les capitaux sont abondants et la fle- xibilité du marché du travail est assurée par.le recours croissant à la main-d'oeuvre étrangère. Les prescriptions lêgales,qui pourraient réduire artificiellement les èondi- tions d'une croissance rapide sont, réduites aIl minimum : 'il est peu question àecanaliser ou de diriger l'expansion.

"D'autre part, dans l'idée de maintenir des réserves de

-

travail, les besoins en infrastructures- publiques ne sont que très partiellement couverts. Cet-ç,e évolution a un rapport direct avec le sol, support économique ; la croissance im- plique une consornmi3.tion accrue du sol ^t bien limité dont le coût augmente; à tort ou à raison ce coût en hausse est identifié comme Ja cause de la hausse des loyers et de l'in- flation.

Or, dans les années 50, le système politique ne trouve pas de solution au problème du sol dans une situation d'expan- sion économique. l,a valeur "propriété privée" est priori- taire et ne perme't pas de déflnir le problème en termes de nouveau droit foncier et d'aménagement du'territoire •. Le malaise ellgendré par les conséquences négatives de l'expan- sion doit trouver une autre issue. Pour, ce faire, un passa-

ge

du pôle (a) au'pôle (b), est nécessaire c'est le sol~

patrie, le sol-identité qui est en d'anger ; ce sont les acquéreurs-spéculateurs étrangers qüL-le menacent. Une fois la responsabilité établie, le retour au pôle (a) est pos- sible : les acquéreurs étrangers se voient imputer 1;3. rare- té et la cherté du sol, le,s problèmes de logements; ils con'·

stituent une cause visible et permettent de trouver une so- lution acceptable à 1-' insécurité provoquée par la croissan- ce rapide et incontrôlée de la machine économique ; le pro- cessus de victimage a fonctionné. La lAIE, provisoirement du moins, est un .substi tut aux régulations en matière d' a- ménagement du territoire notamment, que le système politi- que ne peut pas prendre.

2. Nous' l'avons déjà mentionné: le phénomène de l'acquisition

~'illilTleubles, en 1960, est mal connu, c'est Une'perception diffuse, qui prédomine, plutôt qu'une connaissance précise des faits.

,D'autre part, les autorités politiques ne sont guère con- vaincues de la nécessité d'une intervention. Jusqu'en été 1960 le Conseil fédéral tergiverse et se retranche derrière

le problème de la constitutionnalité des mesures à prendre ; en autorr~e de la même année i l annonce le dépôt d'un projet , d'arrêté uëgent. C'est que, dans l'intervalle, la menace

d'une inttiati>&e populaire s'est précisée. Ce qui caractérise donc la transformation de la demande en régulation légale c'est à la fois la réticence du système politique à agir et la rapidité de l'action (pas de procédure de consultation, déclaration de l'urgence).

Ce sont essentiellement trois groupes d.'acteurs qui, s'ap- puyant sur le lllécontentement de l'opinion p.ublique, expri- ment la demande d'une intervention publique:

•

(a) des représentants de ce qu'on peut appele~ la'

"bourgeoisie nationale" (voir à ~-~'" titre les inter..,.

ventions du conseiller national Scherrer . (radical, SB), le premier parlementaire fédéral à ::nentionner ce problème). Les thèmes-cléS de ce .. groupe sont la

_. ^.

"mise à l'encan de la patrie", la "mise en danger. de l'indépendance nationale" et l ' "entrave à ). ;.acquisi- tion de terrains par des Suisses' ;

(b) des représentants de la gauche socialiste préoccupés par le niveau des loyers et des prix et, d'une maniè-

,

re plus générale par la spéculation foncière favori":

sée par l'absence d'aménagement du territoire (voir à ce titre la motion du conseiller nationalSchnUd

(socialiste, AG) ;

(c) un "comité pour la défense du Tessin" préoccupé sur- tout. par la germanisation du canton de Suisse i t.a-

lierlhe .

Schémat~quement ces. trois grandes orientations peuvent être présentées de la manière suivante :

/ .

'., ...

(a)

"'"

indépendance nationale (POlitiQue/économique;\

militaire) ,

hausse des coOts des' terrains, con- ./ '" currence il l'acheteur

/~-_.

/ spéculation ./ foncière

suisse-~

/'"

,/autonomie culturelle

/

'~ro. t.e';ti~n

~ e l i nature

hausse des loyers

.et des prix \ utilisat'ion rationr.elle (b) du sol

"

}

Mais le consensus entre ces trois groupes est d'un~ portée restreinte. l'accore pOFte avant tout s\rr le fait que quelque cho5e doit être entrepris alors que les avis diver- gent au sujet du diagnostic et des solutions.

c'est ce consensus entre "bourgeoisie nationale" et gauche socialiste qui va perrr~ettre une solution législative e.t c'est: l ' ambigui"té de ce consensus, le caractère· flou du problème à résoudre et l'absence d'organisation susceptible de porter la demande qui vont eÀ-pliquer les caractéiisti-.

ques de la législation édictée.

3 .. L'arrêté fédéral adopté par le parlement met ,en place .une procédure d'autorisation pour l'acquisition d'immeubles

< par des personnes domiciliées à l'étranger. Cette législa-

tion remplit alors trois fonctions principales :

/

(al Elle constitue une réponse à une demande qui avait trouvé un écho indéniable dans l'opinion publique; à ce titre et sans même tenir compte

d:u

contenu de la légis- lation, on peut affirmer que la rŒponse signale la pré- occupation des autorités : quelque chose est fait. Ainsi est clos un débat qui menaçait de prendre des dimensions importantes et que l~=s autorités fédérales craignaient;

la preITiière carrtpagne politique oü ,l'argumentation xéno- phobe aurait pu se donner libre cours a été évitée ; elle ne reprendra que dix ans plus tard avec l'initiative

Sch~"'arzenbach ; le comité dl ini tiati ve a renoncé à son projet. La s2.tisfaction de la demande est d' autant plus facile que cette dernière est diffuse', sans support or- ganisationnel et de nature fortement émotionnelle.

A contrario le seul groupe d'intérêts. fortement organisé qui semble être

.

interven~ dans le processus législatif -. .,

le Vorort de l'industrie et du commerce - obtient d'emblée satisfaction: l'acquisition d'un bien immobilier pour

l'établissement stable d'une' entreprise comme:r:c:!.ale ou industrielle doit être autorisée. Pour le surplus la so- lution des conflits d'intérêts qui peuvent se nouer au sujet de l'acquisition d'irmneubles est renvoyée aux can- tons.

(b) En effet la Confédération, pressée d'intervenir dans ce dom:üne où les cantons sont démunis 1 met en place une procédure et édicte des critères.dont le contenu est es- sentiellement laissé à l'appréciation des autorit,és <i' ap- plication. Initialenent -la Confédération ne joue qu'un rô- le de médiateur: saisie du problème, elle le renvoie aux cantons avec un mode de résolution avant tout formel. La dispOSition-clé de la législation, celle de l'intérêt

légi time, renvoie aux poli tiques cantonales particulièl-es et, accessoirement à la COlnmission fédérale de recours.

(c) Cette évacuation du problème au niveau cantonal peut être comprise également COffi.'1Ie la mise en place d'un pro-"

cessus d'apprentissaqe : vu l'absence d'un consensus sur la définition du problème, la fragilité de l:accord sur le remède à utiliser, la grande diversité du phénomène selon les régions, le législateur fédéral a mis en pla- ce un cadre juridique dans lequel d'autres acteurs que lui peuvent agir. Ce processus va permettre (1) d'accu- muler des dOlmées sur le phénomène de l ' acquisi tian grâ- ce aux informations statistiques qui sont enregistrées et centralisées, dorénavant le débat sur l'opportunité et les modalités d'une régulation va se concentrer sur ces chiffres: d'une certaine manière l'édiction de la législation a permis d'objectiver le problème, même si la statistique 'reflète l ' ablbigui té de la perception du phénomène (nombre d'autorisations, surfaces, prix, type d'acquisition). Le processus d'apprentissage induit par la législation contribue (2) à une meilleure dé,finition du champ d'application de la l o i ; c'est là pratique qui va dessiner avec phlS de précision les contours des con- cepts utilisés. Enfin i l permet de mieux appréhender les intérêts en présence et d'estimer lesquels devront être pris en considération. I.e législateur, dans un premier temps, crée les conditions de son information, conditions qui devront lui permettre d'adapter la régulation à l'é- volution du problème.

Entre 1961 et 1970 nous observons des applications cantona- les très vari,ables dans l'espace et dàns le temps.

A Lucerne la notion d'intérêt légitime est interprétée de manière très restrictive : ni le placement de fonds non spé- culatif, ni la nécessité du développement touristique ne sont adrnis. Le requérant doit pouvoir invoquer des circons- tances part.iculières , ce qu'une grande partie des requé- rants peut faire valoir à l'appui d'une demande ne saurait

être considé~é co~me un intérêt légitime puisque, selon les autorités lucernoises, l'octroi de l'autorisation doit être l'exception et le refus la règle', La possibilité d' é-

"

carter une requête portant, sur un immeuble situé dans un lieu où les étrangers ont acquis "dans une mesure dispro- portionnée" est largement utilisée, En matière de domici- le, l'un des critères de l',assujettissement,l'autorité de première instance du district de Lucerne se montre par- ticulièrement sévère et assujettit systématiquement les requérants au bénéfice d'un permis B, cont,rairement à ce que prévoit la législation, Le canton de Lucerne fait aussi pleinement usage de la possibilité légale de subordonner

l'autorisation à des conditions et charges: pour' les ré- sidences principales et secondaires, interdiction de re- vente pendant 20 ans, si. ce n: est à un prix fixé par l'au- torité de surveillance.

En Valais les autorités considèrent d'emblée que l'ensemble du territoire cantonal doit être mis au bénéfice ~ela clau- se du développement touristique. C'est donc l'intérêt du lieu de l'acquisition qui 'prime toute autre considération;

les décisions val.aisannes ne sont d'ailleurs pas motivées.

Le gouvernement valaisan a même admis l ' acquisi tion de par- ' celles importantes en vue de la construction de nouvelles stations touristiques. Si la connaissance de la jurispru- dence de la Co~~ission fédérale de recours (CFRla<parfois conduit le gouvernement à édicter deS restrictions formel-

les, ces décisions ne se sont jamais traduites dans l'ap- plication effective de l'AFAIE. Durant cette période l'acqui- sition par des personnes morales, normalement soumises à l'assujettissen,ent, a été particulièrement facile, du fait de l'absence dEi contrôles de la part des offices de registre

foncier. La Valais n'a jamais fait usage de la possibilité de refuser une autorisation dans un lieu où la propriété étrangère aurait atteint une mesure disproportionnée.

A Genève l'application de l'AFAIE se 'féfère à des critères de politique générale et économique ,'c'est le département

du co~merce, d6 l'industrie et du travail qui fonctionne

comme autorité de première instance et le Conseil d'Etat est à la fois autoritée habilitée à recourir et autorité de recours. La pratique genevoise va évoluer au gré du développement du marché immobilier. Le placement à long terme est considéré comme un intérêt légitime ; son carac- tère non-spéculatif est attesté par une interdiction de revente pour la durée de l'arrêté fédéral et par l'obliga- tion de maintenir les loyers à leur niveau antérieur, sauf accroissement des charges ordinaires. Le motif invoqué par Genève, à savoir la crise du logement, ne justifie pas seu-

lement l'acquisition d'i!ffino;!ub~es à 'caractère social au sens légal du terme, mais également de logements destinés à 'la catégorie moyenne supérieure,parfois même destinés à la vente selon le système de la propriété par étage. En ce qui concerne l'acquisition de résidences secondaires l'at- titude del'aùtorité de première instance s'est considéra- blement assouplie dès lors que le marché immobilier ·offrait un nombre important d,'appartements à vendre.

Quel rôle a joué la Commission fédérale de recours durant cette période? Essentiellement celui d'un soutien aux autorités "dures·' contre les particuliers et les 'autorités plus souples. Mais le fait que la' CFR" ne pouvait être sai- sie par l'autorité fédérale qu'après une décision sur re~

cours a considérablement affàibli sa

position, conune l'ignorance dans laquelle était tenu le

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Département fédéral de justice et police des décisions can- .. tonales a empêché ce dernier d'exercer un contrôle sur 1" ap-

plication de l'MAIE. Ainsi à Lucerne les autorités ont pu 'constamment s'appuyer sur la CFR alors qu'en Valais, l'au-

torité de première instance avait averti les avocats-notai- res qu'un recours de leur part aurait ouvert la voie à

une intervention de la CFR et permis l'élaboration d'une jurisprudence spécifique au Valais. Or jamais, entre , 1961 et 1972, la CFR n'a eu ^à se prononcer sur une décision

valaisanne~ ,

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5. La révision de 1970 a été présentée comme un renforcement èe la législation; la définition exhaustive de l'intérêt légitime, tirée de la jurisprudence de la CFR, devait per- mettre d'unifier des pratiques par trop disparates. En

fait l'arglli~entation est boîteuse : les définitions de l'intérêt légitime introduite en 1970 généralisent des décisions particulières de la CFR, à qui cette dernière a toujours attribué un caractère exceptionnel ; la révision a donc lég21isé la pratique des cantons souples. L"une des seules restrictions apportée par la révision - la l i - mitation' à l'acguisition ,de terrain pour y édifier un im- meuble à caractère social - n'a pas été respectée'par les autorités genevoises.

6. La révision de 1973 est importante, non pas parce ,q,u'elle aurait à nouveau renforcé le dispositif visant à limiter les acquisitions mais parce qu'elle Lmplique l'irruption directe du pouvoir central dans la régulation : par la

procédure tout d'abord; la division fédérale de la justice peut maintenant recourir contre les décisions cantonales de première instance ; p~r l'usage des ordonnances ensuite qui remplace l'une des fonctions exercée par la jurispru- dence. Le pouvoir fédéral arbitrelui~même entre les diffé- rents intérêts en présence.

Grossiè,reffient résumé, on peut dire que. dorénavant la Con- fédération détermine de manière très' précise dans la légis- lation l'es catégories d'objets qu'il est possible d'acqué- rir et les lieux où ces acquisitions sont possibles. L'ob- ,jectif poursuivi, tel qu'il apparaît à travers l'applica- tion de la législation, n'est pas tant de dilninuer ou mê- me de stabiliser les acquisitions étrangères, mais de cana-

liser ces acquisitions dans des secteurs bien définis et acceptables poli t.iquement (par exemple immeubles sociau.x à Geneve, résidences de vacances dans ···.1es lieux touristio- ques) .

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Cet. arbitrage se rÉvèle pourtant difficile à mener, diffi- culté que i;J:'aduisent bien les fréquentes modifications des ordonnances : voir par exemple les définitions successives des appart:hôtels, type d' acquisition qui a rencontré. la suspicion des autorités fédérales pour de'venir ensui te un objet privilégié d' acq;lisition ; les mcdifications nombreu- ses des critères propres à déclarer le blocage d'un lieu touristique; la dérogation au blocage q"e constitue l'oc- troi d'autorisations globales à des promoteurs. Toutes ces tentatives ne reflètent pas tant une vclonté de limi- ter le nowbre cl' acquisj.tions que de· privilégier des acqui- sitions spécifiques dans des lieux particuliers,

Ce type de gestion du phénomène 1 s ' i l ;3. substitué des ca- tégories privilégiées d'acquisition à la pratique souple de certaine; cantons, a affaibli les possibilités des,can- tons rigides. Depuis 1974 le canton de Lucerne, par exem- ple, se voit dans l'obligation légale d'accorder des auto- risations gu' i l aurait antérieurement x·efusées. Il appa- raît donc que la perte d'autonomie des cantons n'a pas conduit ·à une maîtrise quantitative du phénomène mais à pénaliser les cantons disposés à contrôler rigoureusement le phénomène de l'acquisition par. des· personnes à l'étran- ger.

L'avancement de nos travaux ne nous permet pas encore de pprler des problèmes spécifiques d'application liés à l'arrêté de 1973 et des effets multiples que cette régu- lat ion a produits~

7. En guise de bilan provisoire nous formulons les proposi- tions suivantes

a) L'AFAIE vise des objectifs indéteJ:minés (aucun optimwa de la propriété foncière en mains étrangères n'a été fixé) .

b) Dans ces conditions l'objectif premier est la gestion, du phénomène visé par la législation (enregistrement et appréciation du phénomène, modifications éventuelles des instruments de gestion).

c) L'indétermination des objectifs traduit une opposition des intérêts en présence et un faible consensus au su- jet de la régulation.

d) Ces caractéristiques favorisent un contenu de la gestion très diversifié ; cette diversification est possible dans ,un premier temps grâce à la large autonomie laissée aux

cantons, ensuite par la prise en compte de situations cifiques par la législation elle-même.

spé-

e) Lorsque le pouvoir central se voit attribuer de nouvelles compétences par la législation, cette dernière, parallèle- ment, ouvre de nouvelles, possibilités d'acquisition (phé- nomène d'échange).

f) Le pouvoir central est loin d'épuiser toutes les compé- tences que la loi lui attribue, not~ment en matière de recours. Nous n'avons pas encore analysé les· rapports

entr~ Confédération et cantons; dans ce domaine'notre

hypothèse est que les négociations se substituent aux rapports d'autorité, qu'elles contribuent à créer des rapports bilatéraux et par là-même des applications dif- férenciées de 1 'l>.FAIE (comportements générateurs de normes "sous la loi").

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g) L'examen des données statistiques (nombre et caracté- ristiques des autorisations) et des critères. de ges- tion du phénomène (économie de la 110igislation) nous

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suggèrent l/hypothèse générale suivante: la fonction première de l'AFAIE n'est pas de limiter l'ampleur d~

phénomène acquisition - mis à part l'aspect préventif de la législation qu'il n'est pas possible d'évaluer -, elle consJste à sélectionner la demande immobilière et à la canaliser dans des secteurs économiques inté- ressants. L'AFAIE a empêché l'acquisition de terrains destinés à être mis en valeur (achats spéculatifs) et a laissé ouverte la possibilité d'acquérir des biens immobiliers "finis", pour lesquels le gain de mise en valeur a déjà été obtenu. Dans ce sens l',AFAIE a favo- 'riséles intérêts des,prop~iétaires immobiliers rési-

dents et plus généralement de tout le secteur éconorni~

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