HAL Id: tel-02448990
https://hal-univ-pau.archives-ouvertes.fr/tel-02448990
Submitted on 23 Jan 2020
HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci- entific research documents, whether they are pub- lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers.
L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d’enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés.
Les personnes publiques prestataires de service marchand
Louis Fontenelle (de)
To cite this version:
Louis Fontenelle (de). Les personnes publiques prestataires de service marchand : Repenser la concil- iation de l’intérêt général et de la concurrence. Droit. UPPA, 2015. Français. �tel-02448990�
U
NIVERSITÉ DEP
AU ET DESP
AYS DE L’A
DOURF
ACULTÉ DED
ROIT,
D’É
CONOMIE ET DEG
ESTIONÉ
COLED
OCTORALE481 S
CIENCESS
OCIALES ETH
UMANITÉSThèse de doctorat en droit public
L ES PERSONNES PUBLIQUES ,
PRESTATAIRES DE SERVICE MARCHAND
Repenser la conciliation de l’intérêt général et de la concurrence
Présentée et soutenue publiquement par Louis de FONTENELLE
Sous la direction de
Monsieur le Professeur Philippe TERNEYRE
Membres du jury
Monsieur Gabriel ECKERT
Professeur de droit public à l'Université de Strasbourg, rapporteur Monsieur Fabrice MELLERAY
Professeur de droit public à l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, rapporteur Monsieur Guylain CLAMOUR
Professeur de droit public à l'Université de Montpellier I Monsieur Denys de BÉCHILLON
Professeur de droit public à l'Université de Pau et des Pays de l’Adour Monsieur Philippe TERNEYRE
Professeur de droit public à l'Université de Pau et des Pays de l’Adour
Soutenue à Pau, le 8 juillet 2015
« L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées
comme propres à leur auteur »
S OMMAIRE
SOMMAIRE ... V LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS ... VII REMERCIEMENTS ... XI
INTRODUCTION ... 1
PREMIÈRE PARTIE L’INADAPTATION DES PRESTATAIRES PUBLICS DE SERVICE MARCHANDAU MILIEU CONCURRENTIEL ... 29
TITRE I.LA SPÉCIFICITÉ RÉDUCTIBLE DES RÈGLES APPLICABLES AUX PRESTATAIRES PUBLICSDE SERVICE MARCHAND .. 33
Chapitre 1. Le caractère exorbitant des règles relatives aux moyens des prestataires publics de service marchand ... 39
Chapitre 2. Le caractère exorbitant des règles relatives à l’activité des prestataires publics de service marchand………. ... 103
CONCLUSION DU TITRE I ... 189
TITRE II. LA SPÉCIFICITÉ IRRÉDUCTIBLE DU LIEN ENTRE LES PRESTATAIRES PUBLICS DE SERVICE MARCHAND ET L’ADMINISTRATION ... 193
Chapitre 1. Le manque d’autonomie ... 197
Chapitre 2. Les interactions structurelles ... 227
CONCLUSION DU TITRE II ... 317
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE ... 321
SECONDE PARTIE L’IMPOSSIBLE ADAPTATION DES PRESTATAIRES PUBLICS DE SERVICE MARCHAND AU MILIEU CONCURRENTIEL ... 323
TITRE I. L’IMPOSSIBLE ÉGALISATION DES PRESTATAIRES PUBLICS DE SERVICE MARCHAND ET DES CONCURRENTS ORDINAIRES ... 325
Chapitre 1. L’impossible détermination du « juste » prix de l’activité publique de service marchand……. ... 327
Chapitre 2. L’inévitable garantie de l’État aux prestataires publics de service marchand ... 389
CONCLUSION DU TITRE I ... 439
TITRE II.LA RÉSISTIBLE PRIVATISATION DES ACTIVITÉS DES PRESTATAIRES PUBLICS DE SERVICE MARCHAND ... 441
Chapitre 1. La pression croissante du droit du marché intérieur sur les activités de service économique des personnes publiques ... 443
Chapitre 2. La consolidation indispensable des sociétés publiques ... 505
CONCLUSION DU TITRE II ... 597
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ... 599
CONCLUSION DE LA THÈSE ... 601
BIBLIOGRAPHIE ... 609
I. Ouvrages ... 609
II. Articles ... 626
TABLE CHRONOLOGIQUE DES DÉCISIONS, ARRÊTS, JUGEMENTS ET AVIS CITÉS ... 673
I. Juridictions de l’Union européenne ... 673
II. Cour européenne des droits de l’Homme ... 680
III. Juridictions et autorités nationales ... 680
IV. Juridictions étrangères ... 708
INDEX THÉMATIQUE ... 709
TABLES DES MATIÈRES ... 721
L ISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
A. Arrêté.
ACCP Contrats publics – Actualité de la commande publique.
Adde Addendum (Ajouter).
Aff. Affaire.
AJDA ou AJ Actualité juridique – Droit administratif.
AJDI Actualité juridique – Droit de l’immobilier.
AJFP Actualité juridique – Fonctions publiques.
AMF Autorité des marchés financiers.
AN Assemblée nationale.
APD Archive de Philosophie du droit.
Art. Article.
Ass. Assemblée.
Aut. conc. Autorité de la concurrence.
Bibl. Bibliothèque.
BJCP Bulletin juridique des contrats publics.
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (Chambres civiles, sociale et commerciale).
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation (Chambre criminelle).
BOCC Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.
c. Contre.
CA Cour d’appel.
CAA Cour administrative d’appel.
Cass. Cour de cassation.
Cass. req. Cour de cassation, chambre des requêtes.
CCC Contrats, concurrence et consommation.
Chap. Chapitre.
Civ. Cour de cassation, chambre civile.
Com. Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique.
Com. eur. Commission européenne.
Crim. Cour de Cassation, chambre criminelle.
Soc. Cour de Cassation, chambre sociale.
Cons. const. Conseil constitutionnel.
CE Conseil d’État.
CEDH Convention européenne des droits de l’Homme ou Cour européenne des droits de l’Homme (selon le contexte).
Cf. Confer.
CFP Cahier de la fonction publique.
CGCT Code général des collectivités territoriales.
CGPPP Code général de la propriété des personnes publiques.
Chron. Chronique.
Circ. Circulaire.
CJCE Cour de justice des Communautés européennes devenue Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz devenus Revue juridique de l’entreprise publique (RJEP), puis Revue juridique de l’économie publique (RJEP).
CJUE Cour de justice de l’Union européenne.
CMP Contrats et marchés publics ou Code des marchés publics (selon le contexte).
Coll. Collection.
Comp. Comparer.
Concl. Conclusions.
Cons. conc. Conseil de la concurrence.
CRC Chambre régionale des comptes.
CRE Commission de régulation de l’énergie.
CSA Conseil supérieur de l’Audiovisuel.
CTI Collectivités territoriales – Intercommunalités.
D. Décret.
D. aff. Dalloz affaires
DA Droit administratif
Dir. Directive ou direction (selon le contexte).
D. ouvr. Droit ouvrier.
D. soc. Droit social.
Ed. Édition.
EDCE Études et document du Conseil d’État.
EPA Établissement public administratif.
EPIC Établissement public industriel et commercial.
Etc. Et cætera.
Fasc. Fascicule.
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative.
Gaz. Pal. La Gazette du Palais.
Gaz. Cnes La Gazette des Communes.
GDCC Les grandes décisions du Conseil constitutionnel.
Ibid. Ibidem.
J.-Cl. Juris-Classeur.
JCP A La Semaine juridique, édition administrations et collectivités territoriales.
JCP G La Semaine juridique, édition générale.
JCP E La Semaine juridique, édition entreprise et affaires.
JCP N La Semaine juridique, édition notariale et immobilière.
JO Jounal officiel (selon le contexte : des Communautés européennes, de la République française, de l’Union européenne).
L. Loi.
La doc. fr. La Documentation française.
Loc. cit. Loco citato.
LO Loi organique.
LOLF Loi organique relative aux lois de finances.
LPA Les Petites Affiches.
MTP Moniteur des travaux publics.
n° Numéro ou numéros.
not. Notamment.
obs. Observations.
op. cit. Opere citato.
Ord. Ordonnance.
p. Page ou pages.
préc. Précité.
pt Point.
Quot. Jur. Quotidien juridique.
RA Revue administrative.
RAE Revue des affaires européennes.
RDP Revue du droit public et de la science politique.
RDI Revue de droit immobilier.
RDSS Revue de droit sanitaire et social.
RDUE Revue du droit de l’Union européenne.
Rec. Recueil Lebon des arrêts du CE, du TC, des CAA, des jugements de TA ; recueil des décisions du Cons. const. ; Recueil des arrêts de la CJCE, du TPICE et, désormais, de la CJUE et du TPIUE.
Rééd. Réédition.
Req. Requête.
Rev. sociétés Revue des sociétés.
Rev. conc. cons. Revue de la concurrence et de la consommation.
RFAP Revue française d’administration publique.
RFDA Revue française de droit administratif.
RFDC Revue française de droit constitutionnel.
RFFP Revue française de finances publiques.
RFG Revue française de gestion.
RGCT Revue générale des collectivités territoriales.
RGDIP Revue générale de droit international.
RIDC Revue internationale de droit comparé.
RIDE Revue internationale de droit économique.
RJF Revue de jurisprudence fiscale.
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires.
RJE Revue juridique de l’environnement.
RJEP Revue juridique de l’entreprise publique, devenue en juillet 2007 Revue juridique de l’économie publique.
RHD Revue historique de droit français et étranger.
RLC Revue Lamy de la concurrence.
RLDA Revue Lamy droit des affaires.
RMC Revue du marché commun, devenue Revue du marché commun et de l’Union européenne (RMCUE) puis Revue du droit de l’Union européenne (RDUE).
RMCUE Revue du marché commun et de l’Union européenne, devenue Revue du droit de l’Union européenne (RDUE).
RRJ Revue de la recherche juridique et de droit prospectif.
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil.
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial.
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen.
S. Recueil Sirey.
Sect. Section.
Spéc. Spécialement.
t. Tome.
TA Tribunal administratif.
TC Tribunal des conflits.
TCE Traité instituant la Communauté européenne.
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, issu du Traité de Lisbonne, en vigueur depuis le 1
erdécembre 2009.
TI Tribunal d’instance.
TGI Tribunal de grande instance.
TPICE Tribunal de première instance des Communautés européennes, devenu Tribunal de l’Union européenne (TPIUE)
TPIUE Tribunal de l’Union européenne (auparavant TPICE)
s. v. Sub verbo.
V° Voir.
vol. Volume.
R EMERCIEMENTS
Je tiens, en premier lieu, à remercier le Professeur Philippe Terneyre qui m’a accompagné tout au long de ce travail avec une bienveillance et une exigence constantes. Son souci de clarté et sa rigueur ont été pour moi deux enseignements capitaux. C’est donc, non seulement au directeur de thèse, mais aussi au Professeur auquel je souhaite exprimer mon respect et mes remerciements.
Le soutien de mes collègues et amis fut également indispensable. Leurs conseils, nos débats, parfois vifs, ont fortement inspiré ce travail. Pour ceci et pour leur aide dans les tourments finaux de la concrétisation de la thèse (au nombre desquels l’« épreuve » de la mise en page), je tiens à les remercier tous, et, plus spécifiquement, à saluer Mesdames Julie Laussat Xavier et Laure Romazzotti.
Je tiens évidemment à remercier tous ceux, et ils sont nombreux, sans l’appui desquels je n’aurais pu mener ce travail à son terme. Ma mère d’abord, non seulement pour m’avoir donné le goût de lire, d’écrire et de comprendre, mais aussi pour m’avoir épaulé avec une étonnante patience. Mes frères et sœurs, pour bien d’autres choses. Guillaume, parce que c’est Guillaume.
Romain, pour sa lecture joyeuse de Cioran. La famille Bergeron et leur jardin en fleurs…
I NTRODUCTION
« Lorsque les murs bougent, c’est que, dans ses profondeurs, la terre tremble » J. Rivero, « Droit public et droit privé : conquête ou statu quo ? », D. 1947, p. 72.
1. Le lundi 3 avril 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé que la garantie implicite accordée par la France en faveur de l’établissement public industriel et commercial La Poste constituait une aide d’État illégale
1. Le raisonnement employé par le juge européen semble ainsi condamner le statut d’établissement public industriel et commercial en lui-même quand cette personne publique intervient sur le marché.
2. Pourtant, quatre mois plus tard, presque jour pour jour, le Président de la République promulguait la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire
2qui crée un groupe industriel public composé de trois établissements publics industriels et commerciaux : un établissement public de tête (SNCF), qui assurera le pilotage et la stratégie et deux filiales, l’une pour l’entretien du réseau (SNCF réseau), l’autre pour la prestation de service, y compris de service marchand (SNCF mobilités).
3. Cette contradiction pourrait surprendre. Doit-on comprendre que le raisonnement de la Cour de justice de l’Union européenne se limite au seul cas de La Poste et n’a donc pas vocation à être appliqué aux autres établissements publics industriels et commerciaux de l’État ? Si non, faut-il en conclure que la France a trouvé une solution efficace pour encadrer ou supprimer la garantie implicite ? A défaut, la France a-t-elle fait preuve de l’audace (voire de l’arrogance) de s’affranchir de la jurisprudence européenne ?
4. Notre thèse voudrait montrer que cette contradiction est en réalité l’incarnation parfaite de l’incertitude ambiante concernant la concurrence des personnes publiques. En effet, s’il est désormais clairement établi que les personnes publiques peuvent, d’une part, prendre en charge des activités sur le marché, d’autre part, candidater à des contrats de la commande publique, les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence des personnes publiques sont souvent l’objet
1 CJUE, 3 avril 2014, aff. C-559/12 P, République française c. Commission européenne : RLC juillet 2014, n° 40, note Cheynel ; AJDA 2014.1147, chron. Aubert, Broussy, Cassagnabère ; DA 2014, n° 7, comm. 42, comm.
Bazex ; AJDA 2014.1242, chron. Lombard ; RAE 2014, n° 2, p. 40, note Fartunova ; G. Eckert, JCP Adm.
2014.2160 ; AJCA 2014.139, obs. B. Cheynel ; RFDA 2014.985, chron. Clément-Wilz, Martucci et Mayeur- Capentier.
2 L. n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire (JO n° 0179 du 5 août 2014 p. 12930) : DA, décembre 2014, n° 12, étude Laget-Annamayer ; AJDA 2014.1881, comm. Broussolle ; JCP A 2014.2342, étude Videlin ; RLC 2014.41, étude Idoux ; RLC 2015.42, étude Geffard.
de contestations dans la mesure où on leur fait reproche d’être avantagées par leur statut de droit public.
5. L’objet de notre thèse sera de démontrer que les personnes publiques ne sont ni avantagées, ni défavorisées par leur statut mais simplement inadaptées au milieu concurrentiel.
6. Comme nous l’observerons plus avant, la doctrine la plus éminente a déjà disséqué ce qui constitue un des sujets majeurs du droit contemporain
3. Cependant, aucune de ces études ne nous paraît pouvoir expliquer de manière satisfaisante et actuelle la raison de la contestation des personnes publiques concurrentes sur le marché. Notre thèse aura pour ambition d’apporter un regard nouveau sur un thème essentiel du droit public : l’initiative publique en milieu concurrentiel.
1) Les notions.
7. D’abord, il convient de dépasser les limites des notions classiquement utilisées en particulier celles relatives aux personnes publiques lorsqu’elles exercent une activité industrielle et commerciale. Il est en effet important d’investir le champ de bataille des mots et donc des concepts ou des notions qu’ils véhiculent dans la mesure où « la langue juridique est la première enveloppe du droit qu’il faut nécessairement traverser pour aborder l’étude de son contenu »
4. D’autant que concernant les activités marchandes des personnes publiques, la bataille des mots est l’objectivation première de la tension et de la conciliation de l’intérêt général et de la concurrence.
8. On le sait, les règles relatives à la libre et égale concurrence sont applicables à l’« entreprise »
5, c’est-à-dire, selon les termes de la Cour de justice de l’Union européenne, à l’« entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique et de son mode de financement »
6. La notion d’ « entreprise» a donc une double connotation – matérielle et
3 Cf. infra n° 56.
4 H. Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 1936, préface.
5 CJCE, 13 juillet 1962, aff. 19/61, Mannesman, p. 705 – CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser : Rec.
1979 – CJCE, 19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH c. Eurocontrol : Rec. I-43, AJDA 1994.286, chron. H. Chavrier, Honorat et Pouzoulet ; D. 1995.33, note Lhuilier ; RTD com. 1994.606, obs. Bolze ; RTD eur. 1995.39, chron. Blaise et Idot ; RMC 1995, n° 384, p. 50 ; D. 1995, jur., p. 33, note Lhuilier.
6 Cf. not. CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser, préc. – CJCE, 17 février 1993, aff. jointes C-159/91 et 160/91, Poucet et Pistre – CJCE, 16 novembre 1995, aff. C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance – CJCE, 11 décembre 1997, aff. C-55/96, Job Centre – CJCE, 21 septembre 1999, aff. C-67/96, Albany. En ce sens, il n’est même pas nécessaire que l’entité en charge de l’activité économique dispose de la personnalité juridique : cf. not CJCE, 16 juin 1987, aff. C-118/85, Commission c. République italienne : Rec. 2599 – CJCE, 27 octobre 1993, aff. C-69/91, Decoster : Rec. I-5335.
organique – car l’« entité » « renvoie à un ensemble de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique et qui poursuit un objectif propre »
7, c’est-à-dire disposant d’« une autonomie suffisante de décision pour déterminer son comportement sur le marché »
8. Cette définition extensive a un double objectif : d’une part, assurer l’effectivité du principe de neutralité – car elle s’applique indifféremment aux entités publiques et privées – d’autre part, imputer le droit des pratiques anticoncurrentielles aux entités effectivement en charge de l’activité économique
9. Dans le même ordre d’idées, le droit de la commande publique s’applique aux contrats conclus par les personnes publiques avec des opérateurs économiques publics ou privés. La notion d’ « opérateur économique » est très proche de la notion d’« entreprise » au sens du droit européen : en effet le droit de la concurrence et le droit de la commande publique entretiennent des rapports étroits. Si l’« assimilation » est imparfaite, compte tenu du caractère attractif du champ d’application de la commande publique
10, il n’en demeure pas moins que méthodologiquement le juge emploiera une démarche comparable pour qualifier une « entreprise » ou un « opérateur économique » dans la mesure où il cherchera à identifier une « entité » exerçant une « activité économique »
11.
7 CJCE, 11 mars 1997, aff. C-13/ 95, Ayse Süzen : JCP G 1997.I.4027, obs. Boutard-Labarde M.-Ch.
8 R. Bout, M. Brushi, M. Luby, S. Poillot-Peruzzetto (dir.), Le Lamy droit économique, éd. 2015, Paris, Lamy, n° 1003.
9 Cf. not. F. Tesson, « La notion française d’activité économique des personnes publiques », AJDA 2013.1675 – F. Tesson, Les limites de l’influence du droit du marché intérieur sur les activités administratives des « États membres, Thèse, Pau, 2010, p. 284 et s. – S. Nicinski, Droit public des affaires, 4ème éd., LGDJ, coll. « Domat », 2014, n° 579 et s – E. Bernard, « L’activité économique, un critère d’applicabilité du droit de la concurrence rebelle à la conceptualisation », RID éco. 2009, p. 253 – L. Idot, « Nouvelles invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? A propos de quelques développements récents », Europe, janvier 1996, p. 1 – L. Idot,
« La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges Pirovano, Frison Roche, 2003 – R. Bout, M. Bruschi, M. Luby, S. Poillot-Peruzzetto (dir.), Le Lamy droit économique, op.cit., n° 520 et s. – R. Kovar, « Quand la Cour de justice invite à s'intéresser à nouveau aux notions d'entreprise et d'activité économique », D. 2006, p. 919
10 Cf. S. Nicinski, Droit public des affaires, op.cit., n° 592 et s. Ainsi aux termes même du pt 14 du préambule la Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la Dir. 2004/18/CE (JO L 94 du 28 mars 2014, p. 65) : « il convient de préciser que la notion d’‘‘opérateur économique’’ devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de
‘‘personnes morales’’ en toutes circonstances ».
11 Cf. not. concl. Kokoot. sur CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Auroux c. Commune de Roanne : BJCP 2007, p. 184, concl. Kokott ; JCP A 2007, n° 7, p. 18, note Devès ; CMP 2007, n° 2, p.13, note Zimmer ; Europe 2007, n° 3, p. 18, note Meisse ; DA 2007, n° 5, p. 32, note Alonso Garcia ; Gaz. Pal. 2007, n° 38, p. 61 note Nicollela et Vedrenne. Comp. CJCE, 23 décembre 2009, aff. C- 305/08, CoNISMa : CMP 2010, n° 2, p. 20, comm. Eckert.
Ainsi selon le juge européen : « le législateur communautaire n’a pas entendu limiter la notion d’opérateur économique qui offre des services sur le marché aux seuls opérateurs qui sont dotés d’une organisation d’entreprise, ni introduire des conditions particulières susceptibles d’établir une limitation, en amont, de l’accès aux appels d’offres fondée sur la forme juridique et l’organisation interne des opérateurs économiques » (pt. 35) ;
9. Plus exactement, quand sont concernées des personnes publiques, le droit européen s’applique à l’« entreprise publique »
12, c’est-à-dire l’entreprise « sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent »
13. Ainsi, peuvent être qualifiées d’« entreprises publiques » tant des entités de droit public que des entités de droit privé. Les entreprises publiques font l’objet d’un contrôle renforcé de la part des institutions de l’Union européenne qui sont aussi vigilantes à ce que le lien particulier qu’elles entretiennent avec l’État ne soit pas à l’origine d’une distorsion de la concurrence.
10. Or, la définition européenne de l’« entreprise publique » est bien plus large que celle que lui donne la doctrine française
14qui « retient habituellement trois éléments constitutifs de
« il ressort tant des règles communautaires que de la jurisprudence de la Cour qu’est admise à soumissionner ou à se porter candidate toute personne ou entité qui, au vu des conditions énoncées dans un avis de marché, se considère apte à assurer l’exécution de ce marché, directement ou en recourant à la sous-traitance, indépendamment de son statut, de droit privé ou de droit public, ainsi que de la question de savoir si elle est systématiquement active sur le marché ou si elle n’intervient qu’à titre occasionnel, ou si elle est subventionnée par des fonds publics ou ne l’est pas » (pt. 42). Conf. par CJUE, 19 décembre 2012, aff. C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. : CMP 2013, n° 3, note Ziller ; Europe 2013, n° 2, note Simon ; JCP A, 2013, n° 3, note Tesson ; AJDA 2013, n° 11, note Dreyfus. Adde, concernant la jurisprudence française, Civ., 2ème, 20 mars 2008, n° 07-13.321 : JCP G 2008.IV.1785 ; CMP 2008, comm. 95, note Llorens et Soler-Couteaux ; JCP A 2008, n° 2153, note Gérard – CE, 6 avril 2007, n° 284736, Commune d'Aix-en-Provence : Rec. 155, BJCP 2007.283, concl. Séners, obs. Schwartz ; RFDA 2007.812, concl., note Douence ; AJDA 2007.1020, chron. Lenica et Boucher ; BJCL 2007.558, note Mollion ; ACCP 2007 n° 68, p. 45 et p. 64, note Proot ; CMP juin 2007, n° 151, note Eckert ; DA juin 2007, n° 95 note Bazex et Blazy ; JCP 2007.I.166, chron. Plessix, et II.10132 note Karpenschif ; JCP A 2007.2111, note Karpenschif, 2125 note Linditch, 2128, note Pontier, RDC 2007.86, note Brunet ; RDP 2007.1367, note Bui-Xuan.
12 Cf. not. R. Le Mestre, « La définition de l’entreprise du secteur public en droit communautaire », RRJ 1999, p.
895 et s. – P.-P. Van Gehuchten, « La notion d’entreprise publique selon la doctrine et la jurisprudence de la Cour et le fonction de l’article 90 du Traité CEE », in Interventions publiques et droit communautaire, Pédone 1988, p.
112 et s. – M. Bazex, « L’entreprise publique et le droit européen », RIDC 1990, NS, p. 245 – T. Tuot, « La Communauté et les entreprises publiques : petits malentendus sans importance », CJEG 1994, n° spécial, actualités des entreprises publiques, p. 397 – J. Virole, « L’entreprise publique et le droit des communautés européennes », RFAP 1984.727 – J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, 6ème éd., Paris, LGDJ, coll. « Manuel », 2012, not. n° 1511 et s. – J.-D. Dreyfus, Entreprises du secteur public, Rép. dr. soc., Paris, Dalloz, 2012, n° 43 à 48 – G. Eckert, J.-Ph. Kovar, Entreprises publiques, Rép. dr. eur., Paris, Dalloz, 2015, n° 6 à 17.
13 Dir. 2006/111/CE du 16 novembre 2006 (JO L 318 du 17 novembre 2006). Cette directive remplace la Dir.
2000/52/CE du 26 juillet 2000 (JO L 193 du 29 juillet 2000, p. 75) qui remplaçait la Dir. 80/723/CEE du 25 juin 1980 (JO L 195 du 29 juillet 1980, p. 35). Cf. égal. CJCE, 6 juillet 1982, aff. jointes 188 à 190/80, France, Italie et Royaume-Uni c. Commission, pt 12 : Rec. 2545 ; RTD eur. 1983.638, note Bazex. Adde, Art. 4 de la Dir.
2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la Dir.
2004/17/CE (JO L 94 du 28 mars 2014, p. 243) : « On entend par ‘‘entreprise publique’’, toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent ».
14 A. Delion, Le droit des entreprises et participations publiques, LGDJ, coll. « Systèmes-Finances publiques », 2003 – J. Dufau, « Remarque sur la notion d’entreprise publique », AJDA 1959.89 – J. Dufau, Les entreprises publiques, éd. du Moniteur, 1991 – M. Durupty, « Existe t-il un critère de l’entreprise publique ? », RA 1984, p. 7 – M. Durupty, Les entreprises publiques, PUF, coll. « Thémis », 1986 – J.-F. Escarmelle et P. Mélis, « Essai de définition du concept d’entreprise publique », RISA 1981/4, p. 365 – J.-D. Dreyfus, Entreprises du secteur public, Rép. dr. soc., Paris, Dalloz, 2012, n° 15 à 42 – G. Eckert et J.-Ph. Kovar, Entreprises publiques, Rép. dr. eur.,
l’entreprise publique : l’existence d’une personne morale, l’exercice d’une activité de nature industrielle et commerciale et le pouvoir de la puissance publique. Ainsi, en France, la doctrine distingue classiquement deux formes juridiques de l’‘‘entreprise publique’’ »
15: l’établissement public industriel et commercial et les sociétés publiques. Cette définition est cependant à la source de confusions car elle ne permet pas de saisir le mouvement à l’œuvre à l’échelle du marché intérieur. En effet, la définition européenne de l’« entreprise publique » multiplie le nombre d’entités de droit public à qui une telle qualification peut être attribuée : à l’exception de l’État, elle peut correspondre à la personne publique elle-même – par exemple une collectivité territoriale, un établissement public, un groupement d’intérêt public – mais peut également être une entité au sein d’une personne publique (une régie non personnalisée d’une collectivité territoriale, un service de l’État).
11. Quoi qu’il en soit, la notion d’« entreprise publique » – et par conséquent d’« opérateur économique » – est imprécise. En premier lieu, son utilisation crée un risque de confusion entre acception européenne et française, or, l’acception française est trop réductrice dans la mesure où elle est fondée sur la personnalité morale. En deuxième lieu, cette notion s’applique indifféremment du statut de l’entreprise en cause (de droit public ou de droit privé) : cette assimilation est regrettable car elle conduit parfois les juges et autorités de la concurrence, et souvent la doctrine, à traiter de manière comparable des entreprises dont le statut est fondamentalement différent. En troisième lieu, l’« entreprise publique » a vocation à prendre en charge des activités économiques différentes (activités de service public, activités de service marchand).
12. Partant de ces constats préliminaires, on perçoit immédiatement l’enjeu : proposer une notion plus rigoureuse que celle d’« entreprise publique ». Ainsi, lorsque les personnes publiques assurent des activités de service marchand, elles sont des « prestataires publics de service marchand ». Dès lors, on pourrait employer cette expression pour sa simplicité.
Toutefois, nous allons voir que ce n’est pas là sa seule utilité.
13. Nous proposons donc de qualifier de « prestataire public de service marchand » l’entreprise publique sous statut de droit public – c’est-à-dire une personne publique –
Paris, Dalloz, 2015, n° 18 à 20 – E. Breen et C. Bolla, Entreprises publiques. – Définitions. Principes. Orientation, J.-Cl. adm., fasc. 158-10, LexisNexis, 2013, n° 17 et s. – J.Ph. Colson, P. Idoux, Droit public économique, op. cit., n° 1488 et s.
15 J.Ph. Colson, P. Idoux, Droit public économique, op.cit., n° 1489.
exerçant une activité de service marchand. Il ne s’agit pas d’une expression commode mais bel et bien d’une notion juridique qu’on peut décomposer en trois temps.
14. Un prestataire est une entreprise. Le prestataire peut être défini comme le « débiteur d’une prestation »
16ou « celui qui la fournit »
17. La prestation pouvant désigner « l’action de fournir »
18, de prester
19, le « résultat de cette action »
20, ou « l’objet fourni ou dû »
21. Dans ce cadre, on considérera qu’un « prestataire » est une « entreprise », au sens du droit européen, c’est-à-dire une « entité exerçant une activité économique »
22.
15. Un prestataire public est une entreprise publique sous statut de droit public. En effet, quand les personnes publiques concurrencent directement des acteurs économiques, « dans le marché » ou « pour le marché »
23, elles vont former des « entreprises publiques » au sens du droit européen. Autrement dit, une « entité » va être distinguée au sein de l’administration : elle peut correspondre à la personne morale de droit public elle-même – à savoir l’État, les collectivités territoriales, les personnes publiques spécialisées (notamment les établissements publics et les groupements d’intérêt public, voire les autres personnes publiques spécialisées
24) – ou à une unité économique au sein de celle-ci. Cette distinction est indispensable car les personnes publiques ont la responsabilité de nombreuses missions de service public et la faculté d’entreprendre dans le marché ou de candidater à des contrats de la commande publique : dès lors, elles prennent en charge simultanément un grand nombre d’activités.
16 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 7ème éd., PUF, 2006, s. v. « prestataire ».
17 Ibid.
18 CNRTL, s. v. « prestation ».
19 CNRTL, s. v. « prester ». L’ensemble des institutions européennes utilise souvent ce vocable : cf. par ex. Dir.
2014/54/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à des mesures facilitant l'exercice des droits conférés aux travailleurs dans le contexte de la libre circulation des travailleurs, pt 23 – CJCE, 18 décembre 2007, aff. C-357/06, Frigerio Luigi & co, pt 6 et 26 – Com. eur., déc. n° 2011/140/UE du 20 juillet 2010 concernant l’aide d’État C 27/09 (ex N 34/B/09) subvention budgétaire pour France Télévisions que la République française envisage de mettre à exécution en faveur de France Télévisions, pt 102.
20 CNRTL, s. v. « prestation »
21 G. Cornu, Vocabulaire juridique, préc., s. v. « prestation »
22 Cf. supra n° 8.
23 Cf. infra n° 21.
24 Dans cette étude nous n’envisagerons pas spécifiquement les institutions particulières que constituent notamment la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations et l’Institut de France. De la même manière les « personnes publiques innomées », telles que les « agences » ou les « offices publics » ne feront pas l’objet de développements distinctifs (cf. L. Richer, « Les personnes publiques innomées », La personnalité publique (AFDA), Litec, 2007). Ce choix est motivé par le souci d’établir une analyse générale des activités concurrentielles des personnes publiques. Toutefois, en dehors du cas très spécifique des autorités administratives ou publiques indépendantes, les conclusions de cette étude auront vocation à embrasser l’ensemble des personnes publiques.
Dans un autre ordre d’idées, nous n’aborderons qu’incidemment le cas des autorités administratives ou publiques indépendantes dans la mesure où elles n’ont pas en principe vocation à intervenir sur le marché mais au contraire à le réguler. Cependant, nous nous interrogerons sur la question de savoir si ce modèle pourrait permettre d’adapter l’activité publique de service marchand au milieu concurrentiel : cf. infra n° 792 et 793.
16. Un prestataire public de service marchand est une entreprise publique sous statut de droit public qui exerce une activité de service marchand. Une même « entité » publique peut assurer conjointement plusieurs activités économiques – certaines marchandes, d’autres non –.
Cet ensemble organique et matériel forme l’« entreprise ». Ce cas est très fréquent concernant les entreprises publiques – de droit public ou de droit privé – qui, la plupart du temps, assurent de conserve des activités de service public et des activités de service marchand. Or, il est important de pouvoir distinguer les prestations de service public et les prestations de service marchand pour s’assurer que les premières ne portent pas assistance aux secondes.
17. Il faut noter que nous utiliserons le singulier pour traiter des activités de « service public » et de « service marchand ». L’emploi de cette catégorie grammaticale se justifie par le souci de donner une dimension objective aux activités des personnes publiques. Plus précisément, les notions de « service public » et de « service marchand » qualifient l’objet de l’activité mais n’en précisent pas le contenu. Ainsi l’objet d’une activité économique – l’offre de biens, de services ou de travaux – peut être qualifié de « service marchand » ou de « service public ». Une activité de « service public » est une activité assurée ou assumée
25par une personne publique destinée à satisfaire un besoin d’intérêt général. Une activité de « service marchand » est une activité destinée à satisfaire un besoin sur le marché.
18. Idéalement, la confusion ne devrait pas être faite entre une activité de « service public » et une activité de « service marchand ». Autrement dit, on ne devrait pas user de la terminologie « service public marchand ». Sur ce point, trois difficultés expliquent les confusions actuelles et doivent être levées.
19. Tout d’abord, une activité économique peut être une activité de « service public »
26, un
« service d’intérêt économique général »
27, ou une activité de « service marchand ».
25 R. Chapus, Droit administratif général, 15ème éd., t. 1, Paris, Montchrestien, coll. « Domat », 2001, p. 579, n°
748.
26 Par contre une activité de « service public » n’est pas toujours une « activité économique » (elle peut être une activité non économique).
27 Com. eur, déc. 2012/21/UE du 21 décembre 2011 concernant les aides d’État sous forme de compensation de service public (JO L 7, du 11 janvier 2012, p. 3) – Com eur., communication 2012/C 08/03 du 20 décembre 2011 relatif à l’encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensation de service public (JO C 8, du 11 janvier 2012, p. 15) – Com. eur. Communication 2012/C 8/02 du 20 décembre 2011 relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général (JO C 8 du 11 janvier 2012, p. 4) – Com. eur., Règl. n°
360/2012 du 25 avril 2012 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général
20. Ensuite, une même activité économique peut être tantôt une activité de service public tantôt une activité de service marchand. Mais il est toujours possible de distinguer l’activité de
« service public » de l’activité de « service marchand » quelle que soit la nature des obligations de service public
28.
21. Enfin, une activité économique de « service public » peut être attribuée après mise en concurrence, dans le cadre de la commande publique. Or, cette mise en concurrence va ouvrir un marché. C’est pourquoi, il est utile de se référer à la distinction de la doctrine économique entre la « concurrence dans le marché » et la « concurrence pour le marché »
29.
22. Ainsi, nous considérerons que relèvent du « service marchand » autant la
« concurrence dans le marché » que la « concurrence pour le marché »
30.
23. Ces précisions conceptuelles effectuées, il est maintenant désormais possible de formuler la problématique soulevée par l’activité des prestataires publics de service marchand.
2) L’égale concurrence entre prestataires de service marchand
24. L’origine du problème vient de la soumission des prestataires publics à l’égale concurrence. En effet, le marché implique l’égale concurrence : les marchés sont des lieux de compétition économique où les compétiteurs publics et privés doivent s’affronter à égalité d’armes. L’égale concurrence est ainsi une condition de l’existence – et donc de la survie même
(JO L 114 du 26 avril 2012, p. 8). Adde, Guide relatif à la gestion des services d’intérêt économique général, SGAE, (http://www.economie.gouv.fr).
28 Sur ce sujet, cf. spéc. C. Mongouachon, « L’application du droit de la concurrence aux personnes publiques implique une (re)définition claire des missions de service public », RLC 2015, p. 42. L’auteure s’intéresse à trois avis rendus par l’Autorité de la concurrence qui s’est particulièrement penchée sur la question de la séparation des activités de service public et des activités de service marchand : cf. not. Aut. conc., avis n° 14-A-10 du 31 juillet 2014 relatif à la situation de la concurrence dans le secteur de l’accompagnement à l’international – Aut. conc., avis n° 14-A-11 du 31 juillet 2014 relatif à la situation de la concurrence dans le secteur de la blanchisserie hospitalière – Aut. conc., avis n° 14-A-12 du 31 juillet 2014 relatif à la situation de la concurrence dans le secteur de l’hébergement d’entreprises. Nous reviendrons amplement sur ce sujet : cf. infra n° 1113 et s.
29 E. Chadwick, « Results of Different Principles of Legislation and Administration in Europe of Competition for the Field, as compared with Competition within the Field of Service », Journal of the Royal Statistical Society, 22(A), 1959, pp. 381-420 – H. Demsetz, « Why Regulate Utilities? », Journal of Law and Economics, 11, 1968, p. 55 – M. Mougeot, F. Naegelen, « La concurrence pour le marché », Revue d'économie politique 2005, vol. 115, p. 739 – Edwin Chadwick, Laurent Richer, Concurrence pour le marché et concurrence dans le marché, Bibliothèque de l'Institut André Tunc, t. 11, 2007.
30 Toutefois, dans le cadre des développements de la thèse nous ferons régulièrement référence à la formule de la
« concurrence sur le marché ». On considérera que cette formule ramasse l’ensemble des hypothèses de
« concurrence pour le marché » et de « concurrence dans le marché ».
– du marché : si les concurrents s’affrontent (trop) inégalement sur un marché, le « caractère concurrentiel du marché »
31risque d’être affaibli voire de disparaître.
25. Partant de cet enjeu, on comprend que l’exigence d’égale concurrence imprègne l’ensemble du droit du marché intérieur. C’est la raison pour laquelle, les autorités européennes et françaises de contrôle de la concurrence exigent, de manière « clairement établie »
32, que les opérateurs – publics ou privés – « soient placés sur un pied d’égalité »
33. Cette exigence est valable tant dans le cadre de la « concurrence dans le marché »
34que dans celui de la
« concurrence pour le marché »
35.
31 S. Nicinski, Droit public des affaires, 4ème éd., Paris, LGDJ, coll. « Domat », 2014, n° 493 et s.
32 G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », 2006, n° 904. Adde CE, Ass., 31 mai 2006, n° 275531, Ordre des avocats au barreau de Paris : Rec. 272 (« une fois admise dans son principe, [l’] intervention [d’une personne publique sur un marché] ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ») – CJCE, 1er juillet 2008, aff. C-49/07, MOTOE : Rec I-4863 (pt 51 : « un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée ») – Civ., 15 janvier 1936, Compagnie des omnibus et tramways de Lyon, Gaz. Pal. 1936.1.477 (« l’égalité […] doit présider au libre jeu de la concurrence ») – Cons. conc., avis n° 96-A-12 du 17 septembre 1996 relatif à une demande d’avis de la Commission des finances du Sénat concernant les conditions de concurrence prévalant dans le système bancaire et de crédit français, p. 17 et Cons. conc., avis n° 97-A-10 du 25 février 1997 relatif à une demande d’avis présentée par le Groupement des éditions et de la presse nautiques portant sur des questions de concurrence soulevées par la politique éditoriale du Service hydrographique et océanographique de la Marine, p. 14 (« le bon fonctionnement de la concurrence sur un marché [...] suppose [...] qu’aucun opérateur ne bénéficie pour son développement de facilités que les autres ne pourraient obtenir et d’une ampleur telle qu’elles lui permettent de fausser le jeu de la concurrence ») – Cons. conc., avis n° 08-A-13 du 10 juillet 2008 relatif à une saisine du syndicat professionnel Uniciné portant sur l’intervention des collectivités locales dans le domaine des salles de cinéma, n° 33 (« une collectivité locale doit veiller à ne pas donner à son opérateur un avantage dont ne bénéficieraient pas ses concurrents présents sur le même marché. Les seuls avantages acceptables sont ceux nécessaires à la réalisation de la mission de service public confiée à cet opérateur et proportionnés à cette réalisation »).
33 D. Loshak, « Les problèmes posés par la concurrence des services publics et des services privés », AJDA 1971, I, p. 270.
34 Cf. not. CJCE, 19 mars 1991, aff. C-202/88, République française c. Commission, pt 51 : « il convient de relever qu'un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée » – CE, 23 mai 2003, Communauté de communes Artois-Lys : Rec. 234 ; BJCL 2003, n° 10, P. 753, concl. Collin ; DA octobre 2003, n° 208, note Lombard ; RFDA 2004.299, note Faure.
35 Cf. not. CJCE, 18 décembre 2014, aff. C-568/13, Data Medical Service SR : CMP 2015, n° 2, comm. 37, comm.
Eckert ; AJDA 2015.329, note Broussy, Cassagnabère, Ganser ; AJCT 2015. 206, obs. Didriche – CE, avis contentieux, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants : Rec. 492, BJCP 2001.111 et RFDA 2001.112, concl. Bergeal ; AJDA 2000.987, chr. Guyomar et Collin ; CJEG 2001.58, note Degoffe et Dreyfus ; CMP 2001, n° 2, p. 4 comm. Eckert ; CTI janvier 2001, comm. Célérier ; DA 2001, chr. Laidié – TA Dijon, 20 février 2003, n° 99245 : BJCP 2003, n° 29, p. 276, concl. Heckel, obs. C.M. ; DA 2003, n° 102, note Bazex et Blazy.
26. Certes l’égale concurrence ne signifie pas l’égalité absolue entre les concurrents.
Elle est une déclinaison du principe d’égalité utilisée dans une « perspective concurrentielle »
36. C’est pourquoi, les autorités européennes et internes de contrôle de la concurrence rejettent
« une conception stricte de l’égale concurrence »
37et tendent à considérer que « le principe de libre concurrence n’a jamais signifié que soit assurée une égalité absolue [entre les concurrents] »
38. Cette conception aura une conséquence immédiate : les entités – publiques ou privées – intervenant sur le marché peuvent être dotées de statuts juridiques différents. En effet,
« le bon fonctionnement de la concurrence sur un marché n’implique pas nécessairement que tous les opérateurs se trouvent dans des conditions d’exploitation identiques »
39. Cet aspect permet la création et l’existence d’entreprises publiques au sein du marché intérieur
40, y compris sous statut de droit public
41, autorise la candidature des personnes publiques à des contrats de la commande publique
42, et enfin, accorde le droit aux autorités publiques de définir et de confier des missions de service public à des entreprises publiques ou privées
43.
36 J.-H. Stahl, « Conséquences de l'introduction de la règle de concurrence dans le contentieux administratif », concl. sur CE, Sect., 26 mars 1999, n° 202260, Société EDA et Société Hertz (Rec. 96 ; AJDA 1999.427, concl.
Stahl et note Bazex ; CJEG 1999.264 ; D. 2000.204, note Markus ; RDP 1999.1545, note Manson, et 2000.353, obs. Guettier ; RFDA 1999.977, note Pouyaud), AJDA 1999, p. 427.
37 G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », 2006, n° 934.
38 C. Bergeal, concl. sur CE, avis contentieux, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants (préc.), BJCP 2001.111 et RFDA 2001, p. 112.
39 Cf. not. Cons. conc., avis n° 96-A-12 du 17 septembre 1996 relatif à une demande d’avis de la Commission des finances du Sénat concernant les conditions de concurrence prévalant dans le système bancaire et de crédit français, p. 17 – Cons. conc., avis n° 97-A-10 du 25 février 1997 relatif à une demande d’avis présentée par le Groupement des éditions et de la presse nautiques portant sur des questions de concurrence soulevées par la politique éditoriale du Service hydrographique et océanographique de la Marine, p. 14 – Aut. conc., avis n° 14-A-11 du 31 juillet 2014, relatif à la situation de la concurrence dans le secteur de la blanchisserie hospitalière, p. 9.
40 Cf. not. CE, 5 juillet 2010, Syndicat national des agences de voyage : Rec. 240 ; RJEP novembre 2010.15, concl. Cortot-Boucher ; AJDA 2011.18, obs. Nicinski ; JCP A, n° 42, note Chrestia.
41 Cf. not. CE, 3 mars 2010, Département de la Corrèze : Rec. 652 ; AJDA 2010.957, concl. Boulouis ; CMP 2010.146, comm. Eckert ; RDSS 2010.341, note Koubi et Gugliemi ; RJEP août-septembre 2010, p. 30, note Pellissier ; RLCT 2010, n° 24, note Clamour – CE, 10 novembre 2010, Société Carso-Laboratoire santé hygiène environnement : Rec. 845 ; AJDA 2010.2380, concl. Lenica ; RJEP mai 2011, p. 29, note Bernard – CAA Nancy, 14 juin 2007, SAEM Reims Champagne Congrès Expo : AJDA 2007.1933, note Clamour ; RLC 2007, n° 120, obs ; Clamour.
42 Cf. not. CJCE, 18 décembre 2014, aff. C-568/13, Data Medical Service SR : préc. – CE, avis contentieux, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants (« aucun texte ni aucun principe n’interdit en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ») : préc. – CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau : Rec. 442 ; BJCP 2001.105 et RFDA 2001, concl. Bergeal ; AJDA 2001.661, note Treppoz.
43 Cf. not. CJCE, 19 mai 1993, aff. C-320/91, Corbeau : Rec. 2533 ; AJDA 1993.865, note Hamon – CJCE, 27 avril 1994, aff. C-393/92, Commune d’Almelo : Rec. 483 ; CJEG 1994.623, concl. Darmon, note Figuet ; AJDA 1994.637, note Hamon – CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence : Rec. 155 ; BJCP 2007.283 concl.
Séners ; RFDA 2007.812, concl et, obs. Scwartz ; RJEP 2007.273, concl. et note Douence ; AJDA 2007.1020, chron. Lenica et Boucher ; BJCL 2007.558, note Mollion ; ACCP 2007, n° 68, p. 45 et p. 64, note Proot ; CMP juin 2007, n° 151, note Eckert ; DA juin 2007, n° 95, note Bazex et Blazy ; JCP 2007.I.166 chron. Plessix, et II.10132 note Karpenschif ; JCP A 2007.2111, note Karpenschif, 2125, note Linditch, 2128, note Pontier ; RDC
27. Toutefois la différence de statuts entre les entités – publiques ou privées – ne justifie pas que soit faussé le libre jeu de la concurrence. En effet, l’objectif de préservation du marché intérieur implique la stricte application des principes et des règles du traité européen à l’ensemble des opérateurs intervenant sur le marché, notamment par le contrôle de leurs comportements
44ou par le contrôle des aides publiques
45dont ils peuvent bénéficier. C’est pourquoi – selon les termes du Conseil d’État – les interventions concurrentielles de la personne publique « ne doivent pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui- ci »
46.
28. L’égale concurrence implique donc qu’à la spécificité du statut des personnes publiques – qui en principe n’est pas, en elle-même, un facteur de distorsion de la concurrence – réponde la spécificité de son encadrement. Pour l’heure, il n’existe pas de « mesures correctrices »
47prévues par le législateur européen ou français propres à éviter d’éventuelles distorsions de concurrence. Toutefois, le contrôle du comportement de l’opérateur public ou du candidat
2007.86, note Brunet ; RDP 2007.1367, note Bui-Xuan – CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique : Rec. 20 ; RJEP 2007.265, concl. Boulouis ; AJDA 2007.744, note Nicinski.
44 En droit européen, le contrôle du comportement des entreprises s’exerce notamment au support des règles de concurrence contenues aux articles 101 et s. du TFUE. En droit français, les règles de concurrence sont contenues dans le Code de Commerce aux articles L. 420-1 et s. Concernant la répartition des rôles entre les autorités et juges de la concurrence, on reprendra la présentation de la Professeure Sophie Nicinski : « En France, l’autorité de la concurrence est le Conseil de la concurrence (aujourd’hui Autorité de la concurrence), dont les décisions sont susceptibles de recours devant la Cour d’appel de Paris. Au niveau communautaire, c’est la Commission qui est spécialisée dans les questions de concurrence. Ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le TPI, puis la CJUE. Les juridictions nationales susceptibles de connaître des affaires de concurrence sont les juridictions de l’ordre judiciaire, mais aussi celle de l’ordre administratif » : S. Nicinski, Droit public des affaires, op. cit., n°
863.
45 Le droit européen « ne pose pas d’interdiction de principe aux aides publiques, mais prévoit une large incompatibilité assortie de dérogation » (S. Nicinski, Droit public des affaires, op. cit., n° 418). Ainsi, aux termes de l’art. 107 §1 du TFUE : « sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le Marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les États membres les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». La procédure de contrôle est prévue aux articles 108 §2 et 108 §3. La Commission européenne est compétente pour exercer ce contrôle. Dans la mesure où seul l’art. 108 §3 a un effet direct, le juge est seulement compétent pour annuler une aide publique non notifiée (cf. not. CE, 6 novembre 1998, Comité interprofessionnel de l’horticulture florale : Rec. 187) voire ne pas qualifier une mesure d’aide publique (cf. not. CE, Ass., 18 décembre 1998, n° 197175, Société générale : Rec 500 ; AJDA 1999.285 ; CJEG 1999.103, concl. Loloum ; RTD Com. 1999.384, note Orsoni).
46 CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris : Rec. 272 ; conc. Casas, BJCP 2006.295, CJEG 2006.430 et RFDA 2006.1048 ; AJDA 2006.1584, chr. Landais et Lenica ; ACCP octobre 2006, p. 78, note Renouard ; CCC octobre 2006, comm. Rolin ; CMP juillet 2006, n° 202, note Eckert ; DA août-septembre 2006, n° 129, note Bazex ; JCP A 2006.113, note Linditch ; Gaz. Pal. 7 décembre 2006, p. 7, note Renaudie ; RLC octobre-décembre 2006, p. 44, note Clamour.
47 G. Eckert, « Candidature des personnes publiques : le rappel des règles européennes », comm. sur CJCE, 18 décembre 2014, aff. C-568/13, Data Medical Service SR, CMP 2015, n° 2, comm. 37.
public à un contrat de la commande publique dans le cadre de la détermination du prix ou de l’offre de prix – qui ne peut pas être un contrôle « particulier »
48– commande une attention renforcée des juges et autorités de la concurrence.
29. La problématique s’éclaircit : la situation particulière des prestataires publics de service marchand soulève alors la question de leur capacité à pouvoir respecter le libre jeu de la concurrence.
3) La contestation des prestataires publics de service marchand.
30. Sur ce point, la doctrine et le juge français ont toujours fait montre de précautions quant à la compatibilité du statut des prestataires publics de service marchand avec le droit du marché intérieur. Cette relativisation des avantages « statutaires »
49ou
« structurels »
50dont disposeraient les prestataires publics de service marchand revêt trois principaux aspects.
31. En premier lieu, la doctrine – au support de l’appréciation des juges et autorités de la concurrence – considère que les facilités du statut de droit public sont neutralisées ou compensées par ses contraintes
51. Il est vrai que le Conseil d’État avait pu considérer, par exemple, que le statut social et le statut fiscal d’un établissement public ne sont pas en eux- mêmes susceptibles de fausser le jeu de concurrence dans la mesure où ils emportent des facilités et des sujétions qui au terme d’une approche compensatoire s’annulent
52.
32. En second lieu, la doctrine tend à considérer que la contestation des prestataires publics de service marchand par les autorités européennes de la concurrence tient davantage de la
48 Ibid. : « La Cour de justice de l'Union européenne, même si elle vise ‘‘les principes généraux de la libre concurrence, de non-discrimination et de proportionnalité’’ (pt 51) est moins détaillée dans l'encadrement des offres des entités publiques. Pour autant, le soumissionnaire public, à l'instar de tout opérateur économique, devra respecter les règles du droit de la concurrence. Mais il ne saurait faire l'objet d'un contrôle particulier fondé sur sa seule qualité d'entité publique ».
49 S. Nicinski, Droit public des affaires, op. cit., n° 867.
50 M. Lombard, « À propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés », D. 1994.
163 (la Professeure parlait de « privilèges ‘‘structurels’’ ») – G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, op. cit., n° 943.
51 Pour une analyse très représentative de cette « relativisation », cf. not. G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, op. cit., n° 949 et s. – Ch. Lemaire,
« Les avantages concurrentiels des personnes publiques », RJEP 2004, n° 613, p. 404. Adde infra n° 56.
52 CE, avis contentieux, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants : Rec. 492, BJCP 2001.111 et RFDA 2001.112, concl. Bergeal ; AJDA 2000.987 chr. Guyomar et Collin ; CJEG 2001.58, note Degoffe et Dreyfus ; CMP 2001, n° 2, p. 4 comm. Eckert ; CTI janvier 2001, comm. Célérier ; DA 2001 chr. Laidié.
défiance politique que de la crise juridique
53. Autrement dit, la pression du droit du marché intérieur sur le statut de droit public tiendrait plus de la « préférence marquée »
54pour la privatisation que de l’impératif juridique
55.
33. En troisième lieu, le droit de la concurrence – selon les termes du Conseil d’État – « est un droit pragmatique qui appelle à porter sur des comportements d’entreprise des appréciations d’espèce »
56. Ce pragmatisme serait en quelque sorte la garantie de la pérennité du statut des prestataires publics de service marchand dans la mesure où à la spécificité statutaire peut répondre la spécificité de son encadrement. Cependant, cette analyse contourne la difficulté mais ne la supprime pas.
34. Il est vrai que la position ambivalente des juges et autorités européens de la concurrence crée une ambiance confuse. Ainsi, ces institutions manquent rarement l’occasion de rappeler le principe de neutralité du droit européen. Nombreux sont les textes et les jurisprudences faisant mention de l'article 345 du TFUE qui dispose que « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres ». Cependant, le principe de neutralité est difficile à concilier avec l’exigence d’égale concurrence qu’implique le marché. En effet, nous avons vu que si l’égalité absolue n’est pas exigée, pour autant, les prestataires publics de service marchand ne doivent pas bénéficier « de facilités que les autres ne pourraient obtenir […] d’une ampleur telle qu’elles lui permettent de fausser le jeu de la concurrence, sauf à ce qu’elles soient justifiées par des considérations d’intérêt général »
57. Or, concernant les prestataires publics de service marchand, l’intérêt général ne peut pas, par principe, justifier l’octroi de telles facilités dans la mesure où une activité de service marchand
53 Cf. not. J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, 6ème éd., Paris, LGDJ, coll. « Manuel », 2012, n° 105. Toutefois les auteurs s’interrogent : « La philosophie générale du Traité de Rome (et de ses révisions successives) repose certes sur une neutralité à l’égard des systèmes économiques nationaux mais exige en revanche que, dans la mesure où les entreprises publiques interviennent sur le marché, elles soient tenues à un comportement identique à celui des opérateurs privés. Cette égalité est au cœur de l’intégration européenne. Cette soumission à un traitement formellement égalitaire ne risque-t-elle pas de conduire à une réelle discrimination à l’encontre des entreprises publiques ? ».
54 Ibid. n° 416.
55 Cf. not. B. Delaunay, « Les limites à la neutralité de l’article 295 CE à l’égard du régime de propriété dans les États membres », RJEP 2009, étude 11 – M. Karpenschif, « La privatisation des entreprises publiques : une pratique encouragée sous surveillance communautaires », RFDA 2002, p. 95.
56 CE, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public 2002, EDCE n° 53, Paris, La doc. fr., 2002., p. 269.
57 Cons. conc., 17 septembre 1996, avis n° 96-A-12 relatif à une demande d’avis de la Commission des finances du Sénat concernant les conditions de concurrence prévalant dans le système bancaire et de crédit français.
