Loshak, « Les problèmes posés par la concurrence des services publics et des services privés », AJDA 1971, I, p. 270 – M. Bazex, « La concurrence réglée : secteur public et privé », inDroit public de la concurrence (dir. J.-M. Raynaud et R. Christini), Economica, 1987, p. 231 – R. Poesy, « Le Conseil de la concurrence et les collectivités territoriales », JCP A 2008, n° 5, p. 15 – J.M. Thouvenon, « Personnes publiques, personnes privées investies d’une mission de service public, et droit de la concurrence », D. aff. 1997, p. 331 – Ch.-L. Vier, « L’opérateur public et l’accès au marché », LPA 1988, n° 100, p. 5.
88 G. Eckert, « Candidature des personnes publiques : le rappel des règles européennes », CMP 2015, n° 2, comm. 37 – H. Pauliat, « L'intérêt public, condition nécessaire à la légalité de la candidature d'une personne publique à un contrat de la commande publique », JCP A 2015, n° 6, 2030 – J. Lessi, L. Dutheillet de Lamothe, « La collectivité territoriale face à la commande publique : un candidat (presque) comme les autres », AJDA 2015, n° 8 – L. de Fournoux, « Candidature publique à la commande publique : la fin d'un malentendu ? », CMP 2015, n° 2, comm. 36 – M. Dreifuss, « La candidature d'une collectivité territoriale à un contrat de la commande publique à l'épreuve de l'intérêt public local », ACCP 2015, n° 152 – F. Brenet, « Candidature des collectivités territoriales à un contrat de la commande publique : nécessité et consistance de l'intérêt public local », DA 2015, n° 4, comm. 27 – F. Linditch, « Candidature des personnes publiques, vers une ouverture de leur droit à participer aux consultations ? », JCP A 2015, n° 18, 2124 – C. Roux, « La personne publique, candidate à la commande publique », AJDA 2013, n° 15, p. 853 – E. Royer, « L'intérêt public local : une précision utile pour l'accès des collectivités territoriales à la commande publique », AJCT 2015, p. 158 – B. Dacosta, « La candidature d'une collectivité territoriale à l'attribution d'un contrat de commande publique », concl. sur CE, 30 décembre 2014, n° 355563, Société Armor SNC, RFDA 2015, p. 57 – S. Ziani, « Travaux portuaires : candidature d’une personne publique à un marché public », RLC 2014, n° 39 – Ch. Roux, « La personne publique, candidate à la commande publique », AJDA 2013, p. 853 – G. Clamour, « L’accès des personnes publiques à la commande publique », RFDA 2010, p. 146. – L. Renouard : « Participation des personnes publiques à un marché public ou une délégation de service public : licéité de la participation, détermination du juste prix de l'offre faite par l'opérateur public », ACCP 2010, n° 97, p. 32 – J.-D. Dreyfus, « Licéité de la présence sur le marché d’un organisme public répondant à un appel d’offres », AJDA 2009, p. 2006 – Cabinet Landot, « La personne publique, soumissionnaire ordinaire », BJCL 2006, n° 3, p. 162 – C. Bettinger, « La concurrence loyale entre personnes publiques et entreprises privées dans les procédures d'appel à la concurrence : un rêve d'égalité à l'origine d'une utopie », LPA, 9 juin 2005, 21 novembre 2005, n° 231, p. 4 – J.-F. Brisson, « L’égalité des entreprises. Les offres du secteur public marchand », inLe nouveau droit des marchés publics (dir. F. Lichère), L’Hermès, 2004, p. 148 – J.-D. Dreyfus, « Les conditions permettant à une personne publique de se voir attribuer un marché », AJDA 2003, p. 790 – B. Heckel, conclusions sous TA Dijon, 20 février 2003, Jean-Louis Bernard Consultants : AJDA 2003, p. 790 – G. Eckert, « De la candidature des personnes publiques à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public », CMP février 2001, p. 4 – E. Delacour, « L’attribution d’un marché public ou d’une délégation à une personne publique », JCP 2001, I, p. 537 – D. Vienne et P. El Fadl, « Collectivités publiques : de l'interventionnisme à la concurrence », ACCP 2001, n° 3, p. 7 – Y. Laidié, « La concurrence entre établissements publics et opérateurs privés dans l'accès aux contrats publics », DA 2001, chron. n° 8 – G. Guiavarc'h, « Marchés concurrentiels, l'ouverture des marchés publics et délégations de service public aux opérateurs publics », MTP 19 janvier 2001, p. 86 – L. Richer, « Le champ d'application du nouveau code, des critères en quête d'une notion », MTP suppl., 22 juin 2001, p. 4 – C. Bergeal, « La candidature d’une personne publique à un contrat public », concl. sur CE, avis contentieux., 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, RFDA 2001, p. 112 – P. Collin, M. Guyomar, « Conditions relatives à la candidature d'un établissement public administratif à un marché public ou à une délégation de service public », AJDA 2000 p. 987 – G. Le Châtelier, « Marchés publics, les établissements publics en liberté surveillée », DA 2000, comm. n° 249 – Ph. Zavoli, « Les contrats passés entre personnes publiques peuvent-ils fausser les règles de concurrence », Bulletin d'actualité Lamy Droit public des affaires, 2000, I – G. Simon, « Marché public entre personnes publiques et transparence communautaire », Bulletin d'actualité Lamy Droit public des affaires, 1998.
89 M. Lombard, « Fin de partie pour le statut d'EPIC appliqué aux entreprises ? », AJDA 2014, n° 22 – G. Eckert, « De la garantie implicite à la mise en cause explicite des EPIC », JCP A 2014, n° 21 – L. Idot, « Notion d’aide, garantie de l’État et existence d’un avantage », Europe novembre 2012, comm. n° 11, p. 39 – R. Noguellou, « La condamnation du statut d’EPIC », DA novembre 2012, focus n° 54, p. 3 – D. Berlin, « La Poste bénéficiait bien d’une garantie illimitée constitutive d’une aide d’État », JCP G 2012, n° 41, p. 1833 – J. Dabreteau, « Réflexions sur la prétendu garantie implicite de l’État au profit des EPIC », AJDA 2010, p. 2346 – « Les EPIC dans tous les États. Quel régime juridique et quel avenir pour les EPIC ? », Dossier, JCP A 2009, p. 569 – P. Cossalter, « Les
57. Notre thèse aura l’intérêt de reposer sur la vérification d’une hypothèse qui n’a encore
jamais été soulevée. Nous nous appuierons sur les travaux de la doctrine pour procéder à la
vérification théorique de l’hypothèse. Cette étude conjuguera les deux aspects suivants.
58. Il s’agira d’une étude de la spécificité des prestataires publics de service marchand. Elle
peut être définie comme la qualité de ce qui est spécifique, c’est-à-dire de ce qui est propre à
quelqu’un ou quelque chose, qui en est la caractéristique originale et exclusive
90. Dès lors,
l’analyse juridique de la spécificité des prestataires publics de service marchand commandera
d’aborder la spécificité des règles qui leur sont applicables. On serait alors tenté d’affirmer
intuitivement que cette spécificité est minime dans la mesure où l’on sait que la prise en charge
d’une activité économique par l’administration conduit en principe – si l’activité a une nature
industrielle et commerciale – à l’application d’un régime fortement emprunt du droit privé. Il
conviendra pourtant de recenser les règles exorbitantes (excessivement différentes) du droit
commun qui sont applicables aux prestataires publics de service marchand
91et aussi de jauger
de l’effectivité de la banalisation du régime dans la mesure où « les règles importées ne sont
jamais appliquées à l’identique en droit administratif »
92. Mais notre analyse ne se réduira pas
EPIC face au droit de la concurrence », JCP A 2009, p. 2221 – S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA 2008, p. 35 – F. Béroujon, « Le recul de l’établissement public comme procédé de gestion des services publics », RFDA 2008, p. 25 – B. Plessix, « L’établissement public industriel et commercial au cœur des mutations du droit administratif », JCP A 2007, n° 13, p. 38 – M. Lombard, « L’établissement public industriel et commercial est-il condamné ? », AJDA 2006, p. 79 – D. Bailleul, « Vers la fin de l’établissement public industriel et commercial ? A propos de la transformation des EPIC en sociétés », RJEP 2006, p. 105 – Ch. Barthelemy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’État aux établissements publics : mythe ou réalité ? », RJEP octobre 2004, p. 423 – M. Poyet, « La transformation des entreprises publiques, véritable enjeu de pérennité », RA 2004, p. 565 – M. Karpenschif, « La privatisation des entreprises publiques : une pratique encouragée sous surveillance communautaire », RDA 2002, p. 95 – S. Nicinski, « Les établissements publics en quête d’identité sur le marché concurrentiel », ACCP novembre 2001, n° 5, p. 7. Adde CE, Les établissements publics, EDCE, Paris, La doc. fr., 2010.
90 CNRTL, s. v. « spécificité ».
91 Cf. not. S. Braconnier, « Exorbitance du droit administratif et droit européen », inL’exorbitance du droit administratif en question(s), LGDJ, coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2004, p. 96 et s. – J. Caillosse, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », AJDA 2000, p. 99 – G. Eckert, Droit administratif et commercialité, Thèse, Strasbourg, 1994 – P. Idoux, « Droit économique et exorbitance du droit public », inL’identitédu droit public, Institut Fédératif de recherche « Mutation des normes juridiques », Toulouse I, LGDJ 2011 – S. Bernard, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, LGDJ, 2001. Plus largement, sur la question de l’exorbitance du (et en) droit administratif, cf. E. Saillant, L’exorbitance en droit public, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », vol. 109, 2011 – J. Boulouis, « Supprimer le droit administratif », Pouvoirs 1988, n° 46, p. 12– J.-B. Auby, « La bataille de San Romano, réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif», AJDA 2001 p. 912 – J. Caillosse, « Quel droit administratif enseigner aujourd’hui ? », RA, 2002, n° 328, p. 343 – L'exorbitance du droit administratif en question(s) (dir. F. Melleray), LGDJ, coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2004 – Didier Truchet, « La structure du droit administratif peut-elle demeurer binaire ? A propos des catégories juridiques en droit administratif », inClés pour le siècle (Université Panthéon-Assas), Paris, Dalloz, 2000, p. 443 – R. Hertzog, « A-t-on encore besoin d’un droit adminisratif ? », inChemins d’Europe, Mélanges Jacqué, Paris, Dalloz, 2010.
92 S. Bernard, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », t. 215, 2001, p 321.
à ce seul inventaire. En effet, la spécificité des prestataires publics de service marchand tient
aussi au lien qu’ils entretiennent avec l’administration. Cette distinction est bien évidemment
artificielle dans la mesure où ce lien a une incidence sur la spécificité des règles qui leur sont
applicables. Toutefois, elle est utile, car elle nous permettra d’envisager l’État – au sens large
– et plus particulièrement l’administration
93en tant que système
94complexe
95– dont les
prestataires publics de service marchand sont des éléments. Autrement dit, d’utiliser le concept
de « système » pour ne pas « ignorer le réel »
96. Enfin, notre étude ne saurait se départir d’une
analyse de la spécificité du contrôle des prestataires publics de service marchand par les juges
et autorités français et européens de contrôle de la concurrence. Ainsi notre travail consistera à
analyser ce qui constitue la spécificité des prestataires publics de service marchand. Le succès
d’une telle démarche nécessitera que trois conditions soient satisfaites : d’une part, que l’étude
93 Nous retiendrons ici une définition organique de l’administration, dans la mesure où nous considérerons que les prestataires publics de service marchand sont liés à cet « ensemble [d’]organes assurant la fonction administrative, qui, au sein des personnes publiques, relèvent du pouvoir exécutif, soit par un lien de subordination directe dans le cadre étatique, soit par la soumission » ; autrement dit, nous apprécierons l’administration comme « un agencement de structures qui ont été conçues et organisées en vue d’accomplir les fonctions administratives de l’État » (J. Caillosse, « Les principes généraux de l’organisation administrative », inTraité de droit administratif [dir. P. Gonod, F. Melleray et Ph. Yolka], p. 155). On peut toutefois noter, d’ores et déjà, que les prestataires privés peuvent également assurer des fonctions administratives et donc être liés à l’administration au sens matériel : nous expliquerons tout au long de la thèse la différence fondamentale du lien entre les prestataires privés (de service public) et l’administration et les prestataires publics (de service marchand) et l’administration. Dans un autre ordre d’idées, nous considérerons l’administration comme un « espace neutre », c’est-à-dire comme « rejetant la politique hors de son champ » (J. Caillosse, « Les principes généraux de l’organisation administrative », op. cit., p. 159.) et dont les missions, qui ont la caractéristique de n’être « jamais initiales, mais toujours secondes […] consistent à exécuter les tâches que les organes fondamentaux de l’État lui confient »(op. cit.).
94 Monsieur Edgar Morin définit la notion de système comme une « l’unité globale organisée d’interrelations entre les éléments, action ou individus » (E. Morin, La Méthode, t. 1, La Nature de la Nature, Le Seuil, 1977, p. 102. Le Professeur Denys de Béchillon dans son ouvrage Qu’est-ce qu’une règle de droit ? (Paris, Éd. Odile Jabob, 1997) s’appuie sur cette définition et la précise en expliquant qu’un système peut se comprendre 1) comme un ensemble organisé, présentant par là une unité et une cohérence perceptible de l’« extérieur » ; 2) dont la composition fait intervenir une pluralité d’éléments plus ou moins hétérogènes ; 3) dont l’existence et l’organisation supposent la mise en relation de ces divers éléments. Partant de cette définition, il ne fait donc guère de doute que l’administration peut être saisie comme un système, en effet « par les liens étroits qui lie l’administration centrale aux administrations décentralisées (territoriales spéciales ou spécialisées), on peut soutenir que l’ensemble constitué du réseau État central/ collectivités locales correspond à un État au sens de l’ordre juridique « global » ou « total » dont parle Kelsen » (O. Beaud, « L’État », in Traité de droit administratif [dir. P. Gonod, F. Melleray et Ph. Yolka], p. 236).
95 Sur la complexité, cf. not. D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de Droit ?, Odile Jacob, février 1997 – D. de Béchillon, « L’ordre juridique est-il complexe ? », inLes défis de la complexité. Vers un nouveau paradigme de la connaissance ?– Autour d’Edgar Morin (dir. D. de Béchillon), L’Harmattan, 1994 – D. de Béchillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », inLes figures de la norme et de l’institution (dir. E. Serverin), L’Harmattan, 1999 – D. de Béchillon (dir.), Du cosmos à l’Homme, comprendre la complexité, L’Harmattan 1991 – F. Burdeau, « La complexité n’est-elle pas inhérente au droit administratif ? », inClés pour le siècle (Université Panthéon Assas), Paris, Dalloz, 2000, p. 417.
96 J. Rivero, « Apologie pour les faiseurs de système », D. 1951, p. 99. Adde T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, coll. « Thèses », t. 152, 1987 (et not. la préface du Professeur J. Rivero).