disposition
130ou détaché
131dans un établissement public industriel et commercial
132.
88. La pratique n’est pourtant pas si simple.
89. Tout d’abord, la distinction entre service public administratif et service public industriel
et commercial ne correspond pas à la distinction entre les activités non économiques et les
activités économiques qui préside à l’application des règles du marché intérieur, ce qui signifie
qu’un service public administratif peut constituer une activité économique et, le cas échéant,
une activité de service marchand. Par conséquent un personnel de droit public peut être utilisé
à des fins concurrentielles.
90. Par ailleurs, des agents publics, en plus du directeur et de l’agent comptable, peuvent
être employés dans un établissement public industriel et commercial
133. C’est le cas des
établissements publics industriels et commerciaux pour lesquels la loi prévoit un régime
dérogatoire. Ce type de situation s’explique par la libéralisation des anciens monopoles publics
qui a souvent conduit à la modification de leurs statuts (transformation en établissements
publics industriels et commerciaux). Aujourd’hui, cette situation est rare
134car la grande
majorité de ces établissements publics industriels et commerciaux ont été transformés en
sociétés commerciales. Toutefois, il n’est pas rare qu’un corps de fonctionnaires au sein de ces
sociétés commerciales ait été maintenu dans le souci d’un climat social apaisé et afin de faire
129 CE, 15 décembre 1967, Level : Rec. 501 ; AJDA 1968, 228, chron. Dewost et Massot, 230, concl. Braibant, D. 1968.387, note Leclerc.
130 CE, 18 mars 2005, n° 265143, M. Gombert : AJDA 2005. 964
131 TC, 20 juin 1994, Barlaud : Rec. 854. (« Considérant que M BARLAUD, professeur agrégé, fonctionnaire du ministère de l'éducation nationale, a été détaché par arrêté ministériel du 28 juillet 1983 auprès de l'Agence Française pour la Maîtrise de l'Énergie (AFME) où il a occupé un emploi d'ingénieur au service "solaire et géothermie" ; qu'en position de détachement, il était soumis aux règles régissant la fonction exercée par l'effet du détachement »).
132 Sur cette question, cf. not. B. Plessix, Établissements publics. – Statut. Structures, J.-Cl. adm., fasc. 136, LexisNexis, 2014, n° 73 et s.
133 Sur cette question, cf. not. J.-P. Markus, Régimes législatifs de répartition des compétences, Rép. cont. adm., Paris, Dalloz, n° 134 et s.
134 Sur ce sujet, cf. J.-D. Dreyfus, Entreprises du secteur public, Rép. dr. sociétés, Paris, Dalloz, n° 193 et s. : « certains agents des services publics industriels et commerciaux ont la qualité de fonctionnaire par détermination de la loi ». L’auteur donne plusieurs exemples, not. L. n° 64-1278 du 23 décembre 1964 (JO du 24 décembre 1964, p. 11503) qui « soumet tous les agents titulaires de l'Office national des forêts au statut général de la fonction publique » – L. n° 47-1497 du 13 août 1947 (JO du 14 août 1947, p. 8006) qui « avait reconnu la qualité de fonctionnaire au personnel de la Caisse nationale des marchés de l'État, établissement public administratif », sachant que « le Conseil d'État a jugé que la transformation de cet établissement en établissement public industriel et commercial par décret ne modifiait pas cette situation » (CE, Ass., 29 janvier 1965, L'Herbier : Rec. 60, AJDA 1965. II. 103, concl. Rigaud).
accepter le processus de privatisation
135. Ainsi, le législateur a multiplié les dérogations, même
si la situation a vocation à être transitoire
136, soit qu’une partie du personnel conserve un statut
de droit public
137, soit que l’entreprise privée conserve la prérogative de pouvoir recruter des
agents publics
138. Au demeurant, la réciproque est vraie et de plus en plus de personnes
publiques en charge d’un service public administratif accueillent ou peuvent accueillir du
personnel de droit privé soit que la loi qualifie expressément ces contrats comme étant de droit
135 C’est pourquoi « les services publics nationaux […] portent la marque des décennies 30 et 40. Ils sont gérés par des organismes de droit public : des monopoles nationaux, dont le personnel bénéficie d’un statut particulier. Dans certains cas, ce statut remonte à des périodes antérieures, mais le compromis social de la Libération en consacre la légitimité » : R. Denoix de Saint Marc (dir.), Le service public, Rapport au Premier ministre, Paris, La doc. fr., 1996, p. 22.
136 Par exemple, France Télécom, cf. not. L. n° 96-660 du 26 juillet 1996, art. 5 et L. n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 ; le Service de l’Imprimerie nationale, cf. not. L. n° 93-1419 du 31 décembre 1993, art 3 ; la DCN, cf. not. L. n° 2001-1276 du 28 décembre 2001, art. 78 ; l’entreprise La Poste, cf. not. L. 2005-516 du 20 mai 2006, art. 16 ; la SEITA, cf. not. L. n° 80-495 du 2 juillet 1980, art. 5 ; la Caisse nationale du crédit agricole, cf. not. L. n° 88-50 du 18 janvier 1988, art. 10 ; le GIAT, cf. not. L. n° 89-924 du 23 décembre 1989, art. 2 ; la Caisse nationale de prévoyance, cf. not. L. n° 92-665 du 16 juillet 1992, art. 5. Il faut également rappeler que le Conseil d’État a dégagé des conditions permettant de maintenir un corps de fonctionnaires auprès d’une société de droit privé : cf. CE, avis, 18 novembre 1993, n° 355255 : Grands avis, Paris, Dalloz, comm. Richer. La Professeur Nicinski rappelle ainsi les conditions posées par le juge « le Président de la société anonyme doit être une autorité subordonnée afin de pouvoir gérer le corps de fonctionnaires, ce qui implique que le gouvernement dispose d’un pouvoir entier de nomination et de révocation avec une entière liberté d’appréciation. Doit également être respecté le principe constitutionnel selon lequel un corps de fonctionnaires ne peut servir qu’à exécuter une mission de service public, ce qui implique que la loi portant création de la société définisse les missions de service public confiées à la société, que le capital demeure majoritairement public, que des obligations garantissant la bonne exécution du service public soient imposées par un cahier des charges, et que le législateur s’assure qu’il n’y ait pas d’atteinte au principe de continuité » : S. Nicinski, Droit public des affaires, 4ème éd., LGDJ, coll. « Domat », 2014, n° 695. Toutefois, précise la Professeure, le Conseil constitutionnel « n’a pas suivi le Conseil d’État sur cette question. Par une décision QPC du 12 octobre 2012, il décide qu’aucun principe constitutionnel ne s’oppose à ce que des corps de fonctionnaires soient maintenus auprès d’une entreprise privée qui n’est plus chargée d’une mission de service public (France Télécom en l’espèce). Le lien entre fonction publique et service public est ainsi totalement rompu » (loc.cit). Adde concernant France Télécom, cf. not. F. Melleray, « Fonction publique et service public : le cas de France Télécom », AJDA 2003, p. 2078 – L. Richer, « Le statut des agents de France Télécom », AJDA 1994, p. 463.
137 C’est notamment « le cas de la SEITA, de la Caisse nationale de crédit agricole, du GIAT, de la CNP, de la Société Nationale DCN, la CDC Finances et des aéroports concédés à des sociétés commerciales. Toutefois, pour ces cas, c’est la solution du détachement de fonctionnaires ou de mise à disposition de la société qui a été retenue » : S. Nicinski, Droit public des affaires, op.cit., n° 695. Adde J.-P. Duprilot, « Les modifications de statut des établissements publics et leurs conséquences sur le régime juridique de leurs personnels », AJDA 1972, p. 603.
138 Par exemple, concernant France Télécom, cf. not. H. Courivaud, Droit de la concurrence et entreprises publiques, J.-Cl. conc.-cons., fasc. 122, n° 15. Toutefois, le « recrutement de fonctionnaires a cessé au 1er janvier 2002 » – F. Melleray, « Fonction publique et service public : le cas de France Télécom », AJDA 2003, p. 2078 – D. Jean-Pierre, « La loi France Télécom et la fonction publique », JCP A 2004, n° 14, p. 490 – L. Rapp, « France Télécom entre service public et secteur privé ou la tentation de Madrid », AJDA 2004, p. 579.
privé
139, soit que la loi fixe un régime spécial à certains établissements publics administratifs
140.
Il existe enfin des établissements publics « à double visage » qui entraînent l’application de
régimes distincts et donc la différenciation des personnels en fonction de l’activité à laquelle ils
participent
141. C’est par exemple le cas de certaines chambres consulaires qui sont des
établissements publics administratifs dont le personnel est régi par un statut spécifique de droit
public, pris en application de la loi n° 52-1311 du 10 décembre 1952
142, mais dont le
fonctionnement a conduit le juge a considérer qu’elles prenaient également en charge des
services publics industriels et commerciaux
143.
91. En outre, la réforme du régime du personnel des groupements d’intérêt public, telle que
définie par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité
139 Par exemple, les contrats emploi-solidarité, cf. L. n° 89-905 du 19 décembre 1989 (JO du 20 décembre 1989, p. 15783) ; les contrats emplois consolidés, cf. L. n° 92-722 du 29 juillet 1992 (JO n° 175 du 30 juillet 1992 p. 10215) ; les emplois jeune, cf. L. n° 97-940 du 16 octobre 1997 (JO n° 242 du 17 octobre 1997 p. 15076) ; les emplois d’avenir, cf. L. n° 2012-1189 du 26 octobre 2012 (JO n° 0251 du 27 octobre 2012 p. 16688). Sur ce sujet cf. not. Y. Saint-jours, « Les personnels non statutaires des services publics administratifs soumis au droit privé », D. 2000, chron. p. 47.
140 Le Professeur Jacky Chorin explique que « l'hypothèse est rare, mais on connaît depuis longtemps le cas des trois caisses nationales de sécurité sociale ; l'ordonnance du 21 août 1967 (actuel art. L. 224-7 du Code de la sécurité sociale) faisant cohabiter dans ces EPA des fonctionnaires, en nombre réduit, avec des personnels de droit privé, majoritairement sous convention collective et, dans le cas des médecins-conseils, sous statut réglementaire de droit privé. Plus récemment, et pour des justifications diverses, différents textes ont permis à des EPA, particulièrement dans le domaine de la santé publique, de recruter du personnel de droit privé en complément de celui de droit public ou encore la situation ‘‘plus complexe’’ de la Caisse des dépôts et Consignations » : in « Les établissements publics employant simultanément des personnels de droit public et de droit privé », AJDA 2000 p. 382.
141 Sur ce point on reprendra l’analyse très pédagogique retenue par le Professeur Jacques Chevallier : « la doctrine voit même dans la différence de condition des agents une des conséquences essentielles de la distinction de l'établissement administratif et de l'établissement industriel et commercial. Là encore, il faut recourir aux hypothèses dans lesquelles la qualité de l'établissement et la nature du service ne coïncident pas pour voir ce qu'il en est réellement. Lorsqu'un établissement public ‘‘à double visage’’, gérant des services de deux natures différentes, est en cause, l'analyse est simple et probante : si le statut du personnel dépend de la qualification donnée à l'établissement l'ensemble du personnel de l'établissement doit être soumis au même régime juridique, malgré la diversité des tâches assurées. Or, c'est exactement la solution inverse qui prévaut : dans une hypothèse de ce genre, la jurisprudence affirme qu'il faut distinguer dans le personnel les agents employés pour l'exécution d'une mission administrative, qui ont en principe la qualité d'agents publics, et les agents affectés au service industriel et commercial, qui ont en principe le statut de salariés de droit privé. Et l'établissement public ne pourrait pas, sur le plan juridique, négliger cette distinction et soumettre l'ensemble de son personnel au même régime de droit public » : in « La place de l’établissement public en droit administratif français », Publication n° 3 de la Faculté de droit et d’économie d’Amiens, 1972, p. 35. Adde not. TC, 13 décembre 1976, Époux Zaoui : AJDA 1977, p. 438, note Dufau (à propos d’Aéroport de Paris, quand il était un établissement public) – CE, 21 mai 2013, n° 346876, 346945 : JCP A 2013, act. 497. (A propos de l’ONF) – CE, n° 233612, 3 décembre 2003, Houté : Rec. t. 716 ; CJEG 2004, p. 204, concl. M. Guyomar ; JCP A 2004, 1146, note J. Moreau (à propos de Voies navigables de France).
142 L. n° 52-1311 du 10 décembre 1952 relative à l’établissement obligatoire d’un statut du personnel administratif des chambres d’agriculture, des chambres de commerce et des chambres de métiers (JO du 11 décembre 1952 p. 11412).
143 Par exemple, pour les chambres de commerce et d’industrie, cf. not. TC, 3 juin 1996, M. Raux c. Chambre de commerce et d'industrie de Saint-Malo : Bull. cass. n° 8, p. 10 ; pour les chambres d’agriculture TC 19 février 1996, Mme Pirrolu : Rec. 956 ; JCP 1996.IV. 1099.