Reference
Le droit bancaire privé suisse 2010-2011 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2010-2011
THÉVENOZ, Luc, et al.
THÉVENOZ, Luc, et al . Le droit bancaire privé suisse 2010-2011 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2010-2011. Revue suisse de droit des affaires et du marché financier , 2011, no. 4, p. 372-399
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Inhaltsübersicht – Table des matières Vorbemerkungen – Introduction I. Bankverträge – Contrats bancaires
1. Konten, Einlagen,Vollmachten, Legitimation – Comptes, dépôts, procurations, légitimation 2. Anlagen, Vermögensverwaltung – Placements,
gestion de fortune II. Kredite – Crédits III. Kreditsicherung – Sûretés
1. Persönliche Sicherheiten – Sûretés personnelles 2. Dingliche Sicherheiten – Sûretés réelles IV. Zahlungsverkehr – Moyens de paiement
V. Rechenschaftsablegung und Auskünfte – Reddition de comptes et renseignements
VI. Zwangsvollstreckung – Exécution forcée VII. Diverses – Divers
Vorbemerkungen – Introduction
Das private Bankrecht ist in ständiger Bewegung.
In der aktuellen Berichtsperiode haben die Gerichte eine Reihe von bemerkenswerten Entscheiden ge- fällt. Einige betreffen Fälle, die auch ausserhalb von Bankkreisen Beachtung gefunden haben, so etwa der Entscheid PostFinance, das Lehman-Urteil oder der Entscheid über die Klage der Behring-Opfer. Dane- ben wurden die Swissair-Serie und die Retrozessions- recht sprechung fortgeführt. Wie jedes Jahr bildeten auch die AGB der Banken Gegenstand von Entschei- den; hier öffnet sich allerdings mit der kürzlich ver- ab schie deten neuen Fassung von Art. 8 UWG ein neues Kapitel, das in den kommenden Jah ren von der Rechtsprechung erst noch geschrieben werden muss.
Kontrahierungszwang der PostFinance Während sich die Banken ihre Kunden aussuchen können, besteht für die PostFinance aufgrund des Postgesetzes ein Kontrahierungszwang: Sie ist zum Führen von Postkonti für ihre Kunden nicht nur be- rechtigt, sondern verpflichtet (r1). Nach dem Urteil des Bundesgerichts war deshalb Art. 17 der AGB, der ein jederzeitiges Kündigungsrecht der Parteien vor- sieht, sofern nichts anderes vereinbart worden ist, gesetzeswidrig. Die PostFinance zeigt sich vom höchstrichterlichen Urteil vom März 2010 wenig be- eindruckt: Die aktuellen AGB enthalten in Art. 19 nach wie vor dieselbe gesetzeswidrige Kündigungs- bestimmung. Eine gesetzeskonforme Fassung der
AGB wäre ohne Weiteres möglich, denn auch das Bundesgericht will in Ausnahmefällen eine Kündi- gung aus wichtigem Grund zulassen. Zwar hat es die Frage offengelassen, ob die PostFinance im Falle ei- ner Straftat des Kunden die Geschäftsbeziehung kün- digen kann. Damit signalisiert es aber lediglich, dass nicht jedes strafbare Verhalten einen wichtigen Grund setzt, der die Aufhebung des Kontrahierungszwangs zu rechtfertigen vermag. Das erscheint angesichts der Tatsache, dass man heute ohne Konto nicht mehr am öffentlichen Leben teilnehmen kann, sachgerecht.
Anzufügen bleibt, dass ausserhalb der bundesgericht- lichen Entscheidkonstellation insbesondere die Geld- wäschereibestimmungen eine gesetzliche Ausnahme vom Kontrahierungszwang der PostFinance begrün- den. Mit Blick auf die organisatorische Umsetzung der Geldwäschereiregulierung durch die PostFinance haben die unteren Instanzen einen gewissen Nach- holbedarf festgestellt.1
Informationspflichten der Bank:
Lehman und Behring
Die Informationspflichten der Bank sind ein wie- derkehrendes Thema vor den Ge rich ten aller Instan- zen. Beim Pflichtenkanon ist zu differenzieren, etwa im Hinblick auf die Funktion der Bank als Execution- Only-Dienstleisterin (r13), Vermögens ver wal terin (r12), Anlageberaterin (r9) oder Depot bank (r5). In der Berichtsperiode sind zwei Entscheide ergangen, die auch in der Öffentlichkeit Beachtung gefunden haben und die gleichzeitig zwei verschiedene Infor- mationskonstellationen beleuchten: Im Behring-Ent- scheid handelte die Bank als Depotbank, im Lehman- Entscheid bestand ein Anlageberatungsvertrag.
Im Behring-Entscheid (r5) folgte das Zivilgericht Basel-Stadt der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach bei Vorliegen einer externen Vermögensver- waltung die De potbank nur in Ausnahmefällen einer Informationspflicht unterliegt, weil sich die Kun din das Wissen des Vermögensverwalters anrechnen las- sen muss. Der Entscheid des Zivilgerichts erging vor dem Hintergrund, dass im Oktober 2004 die Moore
1 Vgl. das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 21. April 2011 (Post wird als erstes Finanzinstitut wegen Geldwäscherei verurteilt), Der Bund, 21. April 2011, 11.
Die Post hat angekündigt, gegen das Urteil Berufung ein- zulegen, vgl. NZZ vom 23. April 2011, 15.
Park Gruppe um Dieter Behring zusammengebro- chen war. Nach heuti gem Stand haben ca. 1000 Per- sonen rund 300 Millionen Franken verloren. Die strafrechtlichen Ermittlungen erwiesen sich als schwierig; die Bundes anwalt schaft plant, bis Ende 2011 über die Anklageerhebung (sic!) zu ent schei- den.2 Auf der zivil rechtlichen Ebene erhoben 35 A nleger beim Zivil ge richt Basel-Stadt Scha- denersatzklagen gegen die Bank Sarasin in ihrer Funktion als De potbank. Das Gericht kam überall zu dem sel ben Schluss: Entscheidet sich ein An leger, sein Vermögen einem unab hän gi gen Vermögensver- walter anzuvertrauen, so ist die De potbank nur im Ausnahmefall ver pflichtet, Informationen über die getätig ten Geschäf te einzuholen, die Tätigkeit des Vermögens verwalters zu überwachen oder den Kun- den über die Risiken auf zuklären. Ein solcher Aus- nahmefall lag nach Auf fassung des Zivilgerichts Basel-Stadt nicht vor. Mehr Glück hatten die 16 Beh- ring-Kunden, die vor dem Fürst lichen Landgericht in Liechtenstein gegen die dort domizilierte Depotbank klagten.3 Allerdings war der Fall insofern anders gelagert, als die Bank indirekt von Dieter Behring beherrscht wurde, er im fraglichen Zeitraum deren Verwaltungsrat war, und sie zudem vor dem Zusam- menbruch der Moore Park Gruppe diejenigen Notes, die sie auf eigene Rechnung hielt, noch abstiess.
Im Lehman-Entscheid (r9) ging es dagegen um eine klassische Anlageberatung durch die Credit Suisse. Abgesehen von den Besonderheiten des kon- kreten Falles ist erwähnenswert, dass das Gericht eine Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des Emittentenrisikos mit der Begründung verneinte, die Bank dürfe davon ausgehen, dass ein langjähriger Kunde, der zudem über das höchste Risikoprofil ver- fügte, sich im Anlagebereich in den Grundzügen aus- kenne. Auch hielt es das Gericht für nicht erwiesen, dass die Bank drei Tage vor dem Lehman-Zusam- menbruch über Informationen verfügte, die ihre Empfehlung gegenüber dem nachfragenden Kunden, die Anlage weiterhin im Portefeuille zu halten, als pflichtwidrig erscheinen liessen. Weiter nahm das Gericht die Begründung der Credit Suisse zur Kennt-
2 Medienmitteilung der Bundesanwaltschaft vom 29. April 2011, abrufbar unter <www.bundesanwaltschaft.ch/con- tent/ba/de/home/dokumentation/information/2011.html>.
3 Fürstliches Landgericht, Entscheid vom 5. September 2006, Nr. 09 CG.2005.379, vgl. auch NZZ vom 28. Okto- ber 2006, 1.
nis, wonach die Einstellung des Vertriebs von Leh- man-Produkten im März 2008 nicht aus Besorgnis über die Finanzlage von Lehman, sondern wegen der Unzufriedenheit mit der Service-Qualität erfolgte.
Subsidiär entschied das Gericht, dass selbst im Falle einer Verletzung der Aufklärungspflicht der adäquate Kausalzusammenhang nicht gegeben sei, weil der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass er bei ei- ner Aufklärung über das Emittentenrisiko das Pro- dukt einer Emittentin mit sehr gutem Rating nicht gekauft hätte. Der Entscheid ist vor Bundesgericht hängig.
Auffällig ist beim erwähnten Urteil, dass das Ber- ner Handelsgericht für die Beurteilung eines mögli- chen Fehlverhaltens der Credit Suisse unter anderem auf eine entsprechende Untersuchung der Vorgänge durch die FINMA abstellte. Die FINMA kam da mals zum Schluss, dass der Credit Suisse kein flächende- ckendes und systematisches Fehlverhalten vorgewor- fen werden könne.4 Anders beurteilte die amerikani- sche Financial Industry Regulatory Authority (Finra) den Vertrieb von Lehman-Pro duk ten durch die UBS.5 Nach Auffassung der Finra wurden die UBS-Kunden aufgrund des Anlageberatungs pro zesses (Mitarbei- terschulung, Kundenberatung, Dokumentation) über die Risiken der Lehman-Papiere, insbesondere über die Lücken im angepriesenen «100%-igen Kapital- schutz», teilweise ungenügend informiert.6 Wei ter hält die Finra fest, dass die UBS ab März 2008 ange- sichts der markanten Ver schlechterung der finanziel- len Lage von Lehman (starker Anstieg der Prämien für Kreditausfall-Swaps auf Lehman, Herabstufung des Ratings, Milliardenverlust, Rück tritte auf der höchsten Führungsebene) ihre eigenen Überwa- chungsprozesse ver stärk te, indem sie den jeweiligen Vertriebsentscheid hinsichtlich der Lehman-Papiere von drei Mo na ten auf einen Monat verkürzte und sie im Juni 2008 den Handel mit Leh man-Pa pieren zeitweise suspendierte. Zur Erinnerung: Die Credit
4 FINMA, Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Pro- dukten: Auswirkungen auf das Anlageberatungs- und Ver- mögensverwaltungsgeschäft, 2. März 2010, 18, abrufbar unter: <www.finma.ch> Aktuell 2010, 2. März 2010.
5 Financial Industry Regulatory Authority, Letter of Ac- ceptance, Waiver and Consent No. 2008015443301, ab- rufbar unter: <www.finra.org/Newsroom/NewsReleases
/2011/P123479>. Die Finra untersuchte den Zeitraum zwischen März 2008 und Juni 2008, also vor Ende der Vertriebstätigkeit der UBS im Juli 2008.
6 Finra (Fn. 5), 5 f.
Suisse hatte vor Handelsgericht geltend gemacht, die Vertriebseinstellung der Lehman-Produkte im März 2008 sei einzig aufgrund der verschlechterten Ser- vice-Qualität erfolgt. Was nun aber die UBS angeht, so ist erwiesen, dass die Bank die Warnzeichen er- kannt und intern reagiert hat. Hingegen unterliess sie es, ihre Einschätzung der Kundenseite zu kommuni- zieren: «UBS, through its financial advisors, did not provide some customers with material information that would have provided a fair and balanced presen- tation of the benefits and risks of purchasing Lehman PPNS [Principal Protection Notes]. Additionally […]
UBS did not adequately emphasize Lehman’s credit risk in light of market events. […] While Lehman’s bankruptcy was generally unexpected by the market, in order to make a more informed decision on whether to offer or to purchase the Lehman PPNs during this period, certain FAs [financial advisors] and custom- ers would have benefited from more complete and balanced disclosures regarding the above described market events.»7 Die UBS einigte sich mit der Finra auf eine vergleichsweise Zahlung von insgesamt 10,25 Millionen USD. Dabei wurde der Tatsache Rechnung getragen, dass die UBS mit Blick auf den relevanten Zeitraum bereits Entschädigungen in Höhe von rund 14,5 Millionen USD geleistet hatte.
Retrozessionen
Wenige Themen haben die bankrechtliche Doktrin und Praxis in den vergangenen Jahren so beschäftigt wie die Retrozessionen. Bislang fehlte ein Entscheid zur Frage, ob die Depotbank die Vertriebsentschädi- gungen, die sie von Fondsanbietern oder von Anbie- tern strukturierter Produkte erhält, an den Kunden herauszugeben hat, sofern dieser nicht rechtsgültig auf die Herausgabe verzichtet. Die Strafkammer des Bundesgerichts hat nun entschieden, dass diese Ent schädigungen der Bank zustehen (r14). Der Entscheid erging vor dem Hintergrund eines Straf- verfahrens gegen den Direktor einer Bank, der Retro- zessionszahlungen auf seine privaten Konten umge- leitet hatte. Zur Diskussion stand der Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB, und zwar unter dem Aspekt der Schädigung der Bank.
7 Finra (Fn. 5), 6.
Ob die I. Zivilkammer des Bundesgerichts die Retrozessionsfrage gleich beant wor ten würde, ist of- fen. Während diesbezüglich aber Argumente dafür und dagegen vorgebracht werden können, sind mit Blick auf andere Erwägungen der Strafkammer grundlegende Zweifel angebracht: Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB verlangt, dass der Täter damit betraut ist, «das Vermö gen eines anderen zu verwal- ten», und ihn dabei schädigt. Die Strafkammer sieht in der Bank diese «andere Person». Das ist unzutref- fend. Der Bankmitarbeiter verwal tet nicht das Ver- mögen der Bank, sondern das Vermögen der Kunden.
Zum Bank vermögen kann man allenfalls die Retro- zessionszahlungen zählen, da diese nach Auffassung der Strafkammer der Bank zustehen. Bezüglich des
«Retrozessions-Vermögens» fehlt es aber am Tatbe- stand der Vermögensverwaltung: Der Bankmitarbei- ter hat nicht die Aufgabe, dieses Vermögen gewinn- bringend anzu legen, sondern es sind Mittel, die er gestützt auf seine arbeitsvertraglichen Pflich ten un- verzüglich der Arbeitgeberin abzuliefern hat. Weiter hält die Straf kam mer fest, im Retrozessionskontext sei die Schwelle der Strafbarkeit erst er reicht, wenn der Täter/Bank mit ar beiter durch die Retrozessions- zahlungen dazu ver leitet wer de, nachteilige Verwal- tungsentscheide zu fällen, die bei der Bank zu ein em Schaden führen. Das entspricht der ständigen Recht- sprechung des Bundes ge richts. Vor liegend wurde der Verwaltungsentscheid zugunsten konzern ei ge ner Pro duk te gefällt. Inwiefern dieser Entscheid nachtei- lig war und die Bank schädigte, ist nicht er sichtlich, zumal der Bankmitarbeiter verpflichtet war, in kon- zerneigene Pro dukte zu investieren. Die Strafkam- mer führt zu diesem Punkt aus, der Bank mit arbeiter sei ge stützt auf seinen Arbeitsvertrag verpflichtet ge- wesen, die Zahlungen der Bank ab zu liefern. Das ist richtig, es hat aber nichts mit der Frage zu tun, wel- ches der nachteilige Verwaltungsentscheid war, der durch die Retrozessionszahlungen aus ge löst wurde.
Im Ergebnis kann man festhalten: Die zivilrecht- liche Kernfrage über die Heraus gabe pflicht von Ver- triebsentschädigungen bei Fondsanteilen und struk- turierten Pro duk ten wurde von der Strafkammer zugunsten der Depotbank entschieden. Was die übri- gen Erwägungsgründe angeht, so ist das Zürcher Obergericht nicht um die Auf gabe zu beneiden, den Fall im Sinne der höchstrichterlichen Überlegungen neu zu entscheiden.
Wirtschaftlich Berechtigter. Pflichten der Bank. Auskunftsbegehren von Erben
Der wirtschaftlich Berechtigte ist eine Kreation der Geldwäschereigesetzgebung. Er hat sich aller- dings in den letzten Jahren von der Regulierungsper- son immer mehr zur Rechtsperson entwickelt. So verhindert der Widerspruch des wirtschaftlich Be- rechtigten gegen eine Kontobelastung die Vermutung einer stillschweigenden Ge nehmigung durch die Kontoinhaberin.8 Auch durfte die Bank in der Vergangen heit den Anordnungen des wirtschaftlich Berechtigten Folge leisten.9 Immerhin hat das Bundes gericht bereits in früheren Jahren entschie- den, dass das Risiko von Schä digungs handlungen durch den formellen Kontoinhaber grundsätzlich vom wirt schaft lich Berechtigten zu tragen ist.10 Der jüngste Entscheid liegt auf dieser Linie. Das Bundes- gericht hat präzisiert, dass die Bank nicht verpflichtet ist, den wirt schaft lich Berechtigten in jeder Sachlage dem formellen Konto inhaber gleich zu stellen (r2). So musste die Bank eine vom Anwalt des wirtschaftlich Be rechtig ten ver lang te Konto sperre nicht zwingend und vor allem nicht langfristig um setzen, sondern sie war berechtigt, dies nur vorübergehend und in Erwar- tung der ent sprechen den Dokumentation über die ef- fektive Berechtigung an den Ver mögens wer ten zu tun.
Die meisten Entscheide betreffen allerdings nicht den lebenden, sondern den verstorbenen wirtschaft- lich Berechtigten, genauer: die Auskunftsbegehren der (ausländischen) Erben gegenüber der Bank über Konten, an denen der Erblasser wirt schaft lich be- rechtigt war (r32, r33, r34). In der letzten Berichtspe- riode hat das Bundes gericht unzweideutig erklärt, es bestehe für solche Auskunftsbegehren ein Gerichts - stand in der Schweiz.11 In der aktuellen Berichtsperi- ode hat es sich zur ma teriel len Grundlage für die Auskunftsbegehren geäussert: In Ermangelung einer (formellen) Kontobeziehung stützt sich der An spruch auf Aus kunft über Konten, an denen der Erblasser wirtschaftlich berechtigt war, nicht auf das Auftrags- recht, son dern auf das Erbrecht. Im Ergebnis kommt
8 BGer 4A_488/2008 E. 5.2., SZW 2009, 285 r26.
9 HGer ZH, ZR 106 (2007) Nr. 36; Cour de Justice GE, C/15736/2004, SZW 2008, 423 r4 und r5.
10 BGer 4C.397/2007, SZW 2008, 423 f. r6.
11 BGer 4A_249/2009, SZW 2010, 324 r34. Im diesjährigen Entscheid äussert es sich etwas zurückhaltender, siehe r34.
es also bei beim Auskunfts recht der Erben zu einer Spaltung der Rechts grund la gen. Stand der Erb lasser mit der Bank in einer Kontobeziehung, stützt sich das Auskunftsrecht auf Ver trag (Art. 400 OR).12 War er am Konto wirtschaftlich be rechtigt, stützt sich das Aus kunfts recht auf das Erbrecht. Bei internationalen Sach ver halten unter Anwen dung aus ländischen Rechts ist daher zu prüfen, ob das ausländische Erb- recht einen Aus kunfts anspruch der Erben gegenüber der Bank vorsieht (r33, r34). Was dies für binnen- rechtliche Sachverhalte bedeutet, musste das Bun- desgericht nicht entscheiden. Die Doktrin verweist für den Auskunftsanspruch der Erben auf Art. 607 Abs. 3 ZGB. Von der dort statuierten Auskunfts- pflicht sollen auch die Banken erfasst sein, allerdings beschränkt auf die Rechenschaft über den Vermö- gensstand der fraglichen Konten, weil es bei Art. 607 ZGB lediglich darum geht, mit Blick auf die Teilung der Erbschaft deren Umfang festzustellen.13 Der erb- rechtliche Auskunftsanspruch ist demnach weniger umfas send als der vertragsrechtliche, und das dürfte auch für zahlreiche ausländi sche Rechtsordnungen der Fall sein. Das Bundesgericht öffnet allerdings den Erben noch eine weitere Tür. Es verweist für den Auskunftsanspruch gegenüber der Bank auf die Edi- tionspflicht in Art. 963 aOR [neu: Art. 160 ZPO]
(r32). Wenig diskutiert wurde bislang die Konstella- tion, wonach die Bank einer vertraglichen Auskunfts- pflicht über alle Vorgänge unterliegt, die ihre Bera- tungs- und Ausführungstätigkeit im Zusammenhang mit dem erblasserischen Vermögen betreffen – was die Errichtung von Strukturen mit wirtschaftlicher Berechtigung mit einschliesst.
Kreditsicherung. Familiäre Bindung.
Eheliche Wohnung.
Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen und deren Behandlung im Konkurs waren Gegen- stand von vier Entscheiden (r21, r22, r23, r24). Es ist geradezu erstaunlich, wie oft das Bundesgericht
12 Möglich sind auch vertragliche Konstellationen ausser- halb der Kontobeziehung, z.B. Bareinzahlungen am Bank- schalter durch den wirtschaftlich Berechtigten auf Konten, an denen er wirtschaftlich berechtigt war, siehe BGE 133 III 664.
13 Zuletzt Büchler/vonderCrone, SZW 2011, S. 115. Vgl.
auch Forstmoser/Meier-Hayoz, Jusletter, 8. September 2003, Rz. 57 f.
[r21, r22, r24] auf seine ständige Rechtsprechung verweisen musste, wo nach bei der Sicherungsüber- eignung die Novationsvermutung von Art. 855 Abs. 1 ZGB nicht greift und stattdessen die Schuldbrieffor- derung neben die Forderung aus dem Grundverhält- nis tritt. Mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmun- gen des Im mo bi liarsachenrechts per 1. Januar 2012 wird die vom Bundesgericht praktizierte Lö sung ge- setzlich verankert (Art. 842 Abs. 2 nZGB). In einem Fall präzisierte das Bun des gericht zudem den Um- fang, mit dem der Schuldbrief in das Lasten ver- zeichnis auf zunehmen ist (r21): Es ist der effektive Betrag des Kapitals und der Zin sen der Grund- forderung auf zu nehmen, wenn diese weniger beträgt als die sich aus dem Schuld brief er ge bende Forde- rung, wobei Letztere um die aus dem Grund pfand gedeckten Zinsen (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) erhöht wird. Im um ge kehr ten Fall ist dagegen der Be trag der Titelforderung mit ihren Zinsen auf zu - nehmen.
Die Gerichte haben in der vergangenen Be- richtsperiode im Bereich der Kreditsicherung meh- rere Entscheide ge fällt, denen familiäre Bindungen zugrunde lagen: Ein Vater verpflichtet sich als So li- darschuldner neben seinem Sohn (r16), ein anderer übereignet der Bank seine Schuldbriefe als Sicher- heit für die Schulden der Tochter (r26), ein Ehemann errichtet eine Hypothekarobligation auf dem Grund- stück, auf dem die Familienwohnung liegt, und über- eignet sie der Bank als Sicherheit (r24), zwei Ehe- leute widersetzen sich der Zwangsverwertung eines Grundstücks mit dem Hinweis, es handle sich um den Familienwohnsitz und die Ehefrau habe der Errich- tung der Schuldbriefe nicht zugestimmt (r25). Her- vorzuheben sind vor allem die beiden letzten Ent- scheide. Sie betreffen Art. 169 ZGB, wonach die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten am ehe - lichen Wohnraum durch einen Ehepartner unter der nichtigkeitsbewehrten Vor aus setzung der ausdrückli- chen Zustimmung des anderen steht. Dem Bundesge- richt bot sich die Gelegenheit, die kontroversen Fra- gen hin sichtlich der Tragweite von Art. 169 ZGB im Zusammenhang mit der Belastung von Grundstücken zu präzisieren. Es entschied sich allerdings für die Minimalvariante und bestätigte lediglich seine Recht- sprechung, wonach die alleinige Be gründung einer Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung Art. 169 ZGB nicht verletzt (r24). Hingegen liess es offen, ob – wie von der Vorinstanz angenommen – eine Pfandbelastung von weniger als 75% des Ver-
kehrswerts die Familienwohnung nicht gefährdet und daher nicht unter das Zustimmungserfordernis von Art. 169 ZGB fällt. Im anderen Entscheid erklärt es in aller Offenheit, die umstrittene Frage, ob und in- wieweit die Grund pfand be lastung einer Liegenschaft unter dem Regime von Art. 169 ZGB der Zu stimmung des Ehegatten bedürfe, sei noch nicht entschieden und müsse vor lie gend auch nicht entschieden werden (r25).
Öffentlich-rechtliche Bestimmungen als pri- vatrechtliche Schutznormen: Art. 11 BEHG, Geldwäschereibestimmungen
Die heutige Rechtsordnung erlebt eine zu neh- mende Durchlässigkeit und gegen seitige Wechsel- wirkung von privatem und öffent lichem Recht. Als primärer Tran s missionsriemen fungiert die Rechtsfi- gur der Schutz norm; wird gegen eine solche Norm verstossen, so ist auch bei den sogenann ten «reinen Ver mögens schäden» die Voraussetzung der Wider- rechtlichkeit im Sin ne von Art. 41 OR erfüllt.
Das Bundesgericht hat in einem Entscheid aus dem Jahr 2010 den Schutznorm charak ter von Art. 11 BEHG bejaht. Ein Ver stoss ge gen Art. 11 BEHG ist also gleich zei tig eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR, was das Bundesgericht aus drücklich fest hält (r11). Hintergrund des Falles war ein Vermögens verwaltungs ver trag, den die Vermögens- verwalterin erstelltermassen grob fehlerhaft aus- führte. Im Zeitpunkt der Klage existierte die Gesell- schaft bereits nicht mehr, weshalb die Kun din eine Organhaftungs kla ge gegen die beiden Organe der Vermögens verwal terin anstrengte (Art. 754, 827 OR). Im Vordergrund stand die Haftung gestützt auf Art. 41 OR. Das Bundesgericht wies die Klage ab und präzisierte den An wendungs bereich von Art. 11 BEHG. Die Be stimmung gilt nur für Effektenhänd ler im Sinne des Börsen ge setzes14 und nicht für Vermö- gensverwalter. Mangels einer Schutznorm fehlte es somit an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR. Übrig blieb der von der Vorinstanz bejahte Schaden ersatz an spruch gegen eine der bei den Organ per sonen, die gleich zeitig der Verun treu ung für schuldig befunden wor den war. Der
14 Diesbezüglich fasst das Bundesgericht Art. 11 BEHG weit: BGer 4C.205/2006 E. 3.5.1.
Ent scheid ver deut licht die zivil rechtl ichen Fol gen der bislang gel ten den punktuellen Auf sicht über die un abhän gi gen Vermögens ver walter. Die FINMA hat in ihrem Vertriebs be richt 2010 aller dings zur Diskus- sion gestellt, den Re gu lie rungs fokus entsprechend au s zu wei ten.15
Ein weiterer Entscheid betrifft den Geldwäsche- reikontext. Das Bundesgericht hat bislang die Schutz- normwirkung mit Blick auf Art. 305bis StGB bejaht und sie mit Blick auf Art. 305ter StGB sowie die Be - stimmungen des Geldwäschereigesetzes verneint.16 Im jüngsten Entscheid lässt es die Frage offen, ob allenfalls die Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Schweizerischen Bankiervereinigung (VSB) als Grundlage für eine Haftungsklage im Sinne von Art. 41 OR dienen könnte (r46). Das obiterdictum des Bundesgerichts kommt über raschend, denn bei der VSB handelt es sich erstens um ein Selbst- regulierungs werk, das zwei tens die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes und seiner Verord nun gen kon kre tisiert, deren Schutznorm qua lität das Bundes- gericht bislang verneint hat.
Will man im erwähnten Entscheid die Tendenz unseres höchsten Gerichts erkennen, den Geldwä- schereibestimmungen möglichst umfassend zum Durchbruch zu verhelfen, so sieht man sich mit Blick auf einen weiteren Geldwäschereientscheid von Mon Repos bestätigt: Das Bundesgericht hat in der Be- richtsperiode die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage bejaht, ob der Finanzintermediär im Zusam- menhang mit dem Geldwäschereitatbestand von Art. 305bis StGB eine Garantenstellung einnimmt (r47). Dies hat zur Folge, dass der Finanzintermediär den Straftatbestand auch durch Unter lassung erfüllen kann. Das Bundesgericht bestätigte entsprechend die Verurteilung von mehreren Mitarbeitenden und Or- ganen einer Bank, die es trotz Vorliegens konkreter Anzeichen für eine deliktische Herkunft des Geldes unterlassen hatten, bankintern die notwendigen Schritte zur weiteren Überprüfung und anschliessen- den Entscheidung über eine Vermögenssperre und Verdachts mel dung zu veranlassen. Der Entscheid un- terstreicht die Verantwortung des einzelnen Bank - mitarbeiters und des einzelnen Organs, innerhalb
15 FINMA-Vertriebsbericht, abrufbar unter: <www.finma.
ch>, Regulierung, Anhörungen, 10. November 2010.
16 BGE 133 III 232 (305bis StGB); BGE 134 III 526, SZW 2009, 292 r46 (Art. 305ter StGB, GwG).
seines jeweiligen Kompetenz bereichs für die Unter- bindung der Geldwäscherei besorgt zu sein.
Bargeldübergaben
Es ist bemerkenswert, dass praktisch Jahr für Jahr Gerichtsentscheide ergehen, die eine Bargeldüber- gabe an ausländische bzw. von ausländischen Bank- kunden zum Gegenstand haben. In der Berichtsperi- ode 2007/2008 ging es um Postsendungen mit Bargeld in Höhe von insgesamt EUR 40 000, die nicht beim Empfänger ankamen.17 In der Berichtspe- riode 2009/2010 wurde die Bargeldübergabe von der Witwe des Bankkunden bestritten.18 Der jüngste Fall handelt von der Bargeldübergabe an den Direktor ei- ner Bank mit Sitz in der Schweiz, dem das Geld auf dem Weg in die Schweiz gestohlen wurde (r45). Das Gericht bejahte die Haftung der Bank: Der Direktor habe regelmässig solche Transporte organisiert und es hätten andere Bankmitarbeitende Kenntnis davon gehabt. Entsprechend habe es sich um Routine-Vor- gänge gehandelt, die der Direktor als Organ der Bank (Art. 55 ZGB) erledigt habe und wofür die Bank ein- stehen müsse. Die Weissgeldstrategie des Finanzplat- zes Schweiz scheint noch nicht umfassend zu grei- fen.
Rahmenkreditvertrag und Rechtsöffnung Die unterbliebene Rückzahlung eines Kredits bil- det häufig Gegenstand eines Rechtsöffnungsverfah- rens. Dass ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel taugt, wird von Lehre und Praxis anerkannt. Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung beim Konto- korrentvertrag.19 In der aktuellen Berichtsperiode hatte das Bundesgericht Gelegenheit, sich zur Ei g- nung des Rahmenkreditvertrags als provisorischer Rechtsöffnungstitel zu äussern (r44). Nach Auffas- sung des Gerichts verhält es sich bei einem Rahmen- kreditvertrag ähnlich wie bei einem Kontokorrent- vertrag: Es fehlt an der Schuldanerkennung über einen festen oder leicht bestimmbaren Geldbetrag.
17 HGer ZH, ZR 106 (2007) Nr. 36, SZW 2008, 423 r4.
18 OGer AR, 26. Mai 2009, <www.ar.ch>, SZW 2010, 314 r8.
19 BGE 132 III 480 E. 4.2 S. 481 m.w.N.
Soweit allerdings gestützt auf den Rah men kredit- vertrag fixe Darlehenssummen beansprucht werden, kann gemäss Bundes gericht die Rechtsöffnung auf- grund des gegengezeichneten Darlehens vertrages er- teilt werden. Wird das Darlehen direkt gestützt auf den Rahmenvertrag, also ohne Abschluss eines sepa- raten schriftlichen Darlehensvertrages gewährt, kann der Rahmenkreditvertrag allenfalls dann selbständig als Rechtsöffnungstitel in Be tracht kommen, wenn der Gläubiger die darauf beruhende Auszahlung der Dar lehens summe (und damit die betreffende Aus- schöpfung der Kreditlimite) zweifels frei nachzuwei- sen vermag.
Zuständigkeit deutscher Gerichte (LugÜ) Die grenzüberschreitenden Aktivitäten von Schwei zer Banken im Retailgeschäft bergen das Ri- siko eines einseitig zwingenden Verbrauchergerichts- stands im Aus land. Das war bereits unter dem bishe- rigen Regime des LugÜ der Fall (r6). Die seit 1. Ja nuar 2011 geltende Regelung ist noch strenger.
Sie lässt es für die Be grün dung des Ge richtsstandes im Wohnsitzstaat des Verbrauchers genügen, dass die Bank ihre Tätigkeit auf «diesen [Wohnsitz-]Staat oder auf mehrere Staaten, einschliesslich die ses [Wohnsitz-]Staates, ausrichtet» (Art. 15 Ziff. 1 lit. c LugÜ). Immerhin hat das OLG München entschie- den, dass Verträge zur Finanzierung von Wert pa pier- ver käufen nicht unter den Verbrauchervertrag im Sinne des LugÜ fallen (r7). Daran sollte sich auch unter dem neuen LugÜ nichts ändern.
I. Bankverträge – Contrats bancaires 1. Konten, Einlagen, Vollmachten, Legi-
timation – Comptes, dépôts, procurations, légitimation
r1 Kontrahierungszwang der Post (PostFinance).
(Kein) Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. – Obligation de contracter de la poste (PostFinance).
Résiliation pour justes motifs (non).
Die Schweizerische Post (PostFinance) kündigt die Konti von verschiedenen, untereinander verbun- denen Gesellschaften mit der Begründung: «Eine Analyse Ihres Kundendossiers hat ergeben, dass sich unsere Ausrichtung nicht mit Ihrem Profil und Ihren Geschäftsaktivitäten deckt und/oder dass wir unsere
Sorgfaltspflicht nicht mehr wahrnehmen können.»
1. Die Abschluss-, Partnerwahl- und Aufhebungsfrei- heit als Teilaspekte der Vertrags freiheit können aus- nahmsweise durch Kontrahierungs pflich ten einge- schränkt werden, welche entweder auf Vertrag oder auf Gesetz be ruhen. 2. Der Zahlungsverkehr gehört zu den nicht reservierten Universaldiensten der Post, welche sie zwar in Konkurrenz mit anderen Anbie- tern erbringt, zu deren Erbringung sie aber verpflich- tet ist (Art. 4 Abs. 1 PG und Art. 1 lit. c VPG). Die Post ist somit zum Führen von Postkonti nicht nur be rechtigt, sondern verpflichtet, und es besteht dies- bezüglich ein in Art. 2 PG statuierter Kon tra- hierungszwang. Eine Bestimmung in den Allgemei- nen Geschäftsbedingungen der PostFinance, welche ein jederzeitiges Kündigungsrecht vorsieht, hat die Vorinstanz daher zu Recht als gesetzeswidrig erach- tet. 3. Ob eine Kündigung aus wichtigem Grund ent- gegen dem Gesetzeswortlaut im Falle eines straf- rechtlichen Verhaltens der Kun dinnen zuzulassen wäre, kann vorliegend offenbleiben. Soweit aber kein straf bares Verhalten vorliegt, wäre eine Durchbre- chung des gesetzlichen Kontrahierungs zwangs – wenn überhaupt – nur zurückhaltend anzunehmen.
Keinesfalls reicht die öffentliche Kritik am Ge- schäftsgebaren der Kundinnen für die Annahme eines wichtigen Grundes. Unmassgeblich ist auch, inwie- weit zivilrechtlich zugunsten oder zuungunsten der Kundinnen entschieden wurde. 4. Die Vorinstanz hat die Kün di gung zu Recht als bundesrechtswidrig er- achtet.
BGer,26.März2010,4A_417/2009(I.zivilrechtliche
Abteilung,DieSchweizerischePostc.diverseGesell- schaften); Ceregato/Mathis, ius.focus 8/2010, 13;
NZZ,23.Juli2010,10.
r2 Blocage des avoirs bancaires à la demande de l’ayant droit économique (non). – (Keine) Konto- sperre auf Verlangen des wirtschaftlich Berech- tigten.
Dans le cadre d’une action en responsabilité diri- gée contre un avocat, le Tribunal fédéral se prononce sur le refus par la banque de maintenir le blocage de comptes à la demande de l’ayant droit économique mais sans décision de justice. 1. La qualité d’ayant droit économique de valeurs en dépôt ne confère au- cun droit à l’encontre de la banque, et, en particulier, aucun pouvoir de donner des instructions relatives à la garde ou à la gestion des valeurs concernées.
L’ayant droit économique ne peut pas se fier à un blo-
cage interne des avoirs par la banque, à moins que celle-ci ne lui promette, au risque d’engager sa propre responsabilité, de conserver les valeurs en dépôt sans égard aux ordres reçus du titulaire du compte.
TF,15avril2010,4A_3/2010(IèreCourdedroitcivil,
Xc.Z);SJ2010I446.
r3 Défaut de légitimation. Contrefaçon par gé- rant de fortune indépendant. Obligations de la banque envers le titulaire de compte. Responsabi- lité de la banque (non). – Legitimationsmangel.
Fälschung durch den unabhängigen Vermögens- verwalter. Pflichten der Bank gegenüber dem Kon- toinhaber. (Keine) Haftung der Bank.
La banque a exécuté trois ordres de paiement por- tant la signature contrefaite du titulaire de compte, la contrefaçon étant difficile à déceler. Les ordres de paiement sont imputables aux malversations du gé- rant de fortune indépendant titulaire d’une procura- tion du titulaire de compte, gérant avec lequel la banque avait précédemment résilié sa convention de collaboration. 1. La banque doit vérifier l’authenti- cité des ordres qui lui sont adressés selon les modali- tés convenues entre les parties ou spécifiées par la loi.
Elle n’a pas à prendre des mesures extraordinaires, incompatibles avec une liquidation rapide des opéra- tions. Si elle doit compter avec l’existen ce de faux, elle n’a toutefois pas à les présumer systématique- ment. Un manque de diligence peut lui être imputé lorsqu’elle n’a pas reconnu des divergences mani- festes entre les signatures. Obligation de procéder à des contrôles supplé men tai res lorsqu’existent des in- dices sérieux d’une falsification ou en cas d’opéra- tion inusuelle ou insolite. Le contrôle des signatures n’exige néanmoins pas de la banque le même degré de vérification et une analyse aussi poussée que celle accomplie par un expert judiciaire. 2. Examen de la responsabilité de la banque en rapport avec les ordres litigieux. Devoir de diligence respecté en l’espèce.
Le fait qu’un virement soit destiné à une société dont le gérant est l’ayant droit économique n’est pas perse de nature à éveiller les soupçons de la banque. 3.
Principes relatifs au devoir d’information de la banque. Absence de devoir général d’information lorsque la banque n’est pas au bénéfice d’un mandat de gestion. Obligation de renseigner le client s’il le demande. S’il semble n’avoir aucune idée des risques qu’il encourt, la banque doit l’y rendre attentif.
Controverse doctrinale quant au devoir d’information de la banque envers son client qui a mandaté un gé-
rant externe aux fins de gérer ses avoirs. 4. Dès lors que la banque avait décidé de mettre un terme au contrat de collaboration avec le gérant de fortune mandaté par le titulaire de compte et que la procura- tion du gérant de fortune devenait de ce fait caduque, la banque avait le devoir de s’assurer de la sauve- garde des intérêts légitimes du client. N’ayant pas reçu de réponse aux courriers adressés au client à l’adresse du gérant, elle devait de bonne foi prendre les mesures nécessaires pour informer son client di- rectement. Elle ne pouvait pas se limiter à conserver une copie de ces avis « banque restante » en l’absence d’une convention de banque restante avec son client.
5. Pas de responsabilité incasu en l’absence d’un lien de causalité entre le défaut d’information reproché à la banque et le dommage (ordres contrefaits) subi par le client.
Cour de Justice GE, 17 septembre 2010, ACJC/
1047/2010(XSAc.Y):<http://justice.geneve.ch>.
r4 Kontokorrentvertrag. Allgemeine Geschäfts- bedingungen. Novation. Verjährung der Saldofor- derung. Kontoschliessung. – Contrat de compte courant. Conditions générales. Novation. Recon- naissance du solde. Fermeture du compte.
Der Bankkunde macht gegenüber der Bank gel- tend, sie habe einem Unberechtigten zulasten des Kundenkontos Geld überwiesen. 1. Bezüglich der Verwaltung und Verwahrung der einbezahlten Ver- mögenswerte fällt die Bank-Kunden-Beziehung in den Anwendungsbereich des Hinter legungs vertrags und des Auftrags. Für diesen Vertragstyp ist kenn- zeichnend, dass die ein be zahlten Vermögenswerte dem Kunden zurückerstattet oder entsprechend sei- nen Instruk tionen verwendet werden müssen. 2. Die Vermutung der Novation (Art. 117 Abs. 2 OR) setzt kumulativ die Saldoziehung und die Saldoanerken- nung voraus. Im Entscheidfall ist neben der Saldozie- hung auch das Kriterium der Saldoanerkennung er- füllt: Der Kläger unterliess es während rund zwanzig Jahren, gegen den Kontoauszug zu remonstrieren, obwohl dieser ihm aufgrund der von ihm veranlass- ten Banklagerung als unverzüglich zugestellt gilt.
Nach den AGB wäre er zum Widerspruch innert Mo- natsfrist gehalten gewesen. 3. Die Wirkung der Nova- tion für die Saldoforderung trat am Datum des Kon- toauszugs ein. Die vom Kläger geltend gemachte Forderung verjährte gemäss Art. 127 OR zehn Jahre nach der Novation. Davon abgesehen wäre die gel- tend gemachte Forderung auch dann verjährt, wenn
für den Beginn der Verjährungsfrist von Art. 127 OR auf den späteren Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abgestellt würde. 4. Die beauftragte Bank kann das Kontokorrent-Vertragsverhältnis beenden, indem sie gegenüber dem Auftraggeber ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten ihren Aufhebungswillen äussert. Falls dem Kläger die Kündigung der Konto- beziehung mit der Bank nicht explizit bekannt gege- ben wurde, hätte ihm als erfahrenen Geschäftsmann jedenfalls auffallen müssen, dass die Bank ihm einen höheren als den angefochtenen Betrag überwiesen hatte (USD 17 082.36 statt USD 16 600), welcher in etwa dem noch auf dem Konto vorhandenen Betrag entsprach. Da sich der Kläger, anstatt gegen dieses Vorgehen zu opponieren, während rund siebenein- halb Jahren nicht mehr meldete, erklärte er sich kon- kludent mit der Beendigung des Vertragsverhältnis- ses einverstanden. 5. Das Handelsgericht hat die Klage abgewiesen.
HGerZH,28.März2011,Geschäfts-Nr.HG090187/
U/dz(nichtrechtskräftig;BeschwerdebeimBundes- gerichthängig).
2. Anlagen, Vermögensverwaltung – Placements, gestion de fortune
r5 Externe Vermögensverwaltung. (Keine) Haf- tung der Depotbank. – Gestion de fortune indépen- dante. Responsabilité de la banque dépositaire (non).
Geschädigte Anleger, die über die später konkur- site Vermögensverwalterin Creative Investment Ma- nagement (CIM) in das «System Behring», nament- lich in die von der Moore Park Investments Inc.
ausgegebenen Notes (Moore Park Notes) investiert haben, klagen gegen die Depotbank. 1. Die Moore Park Notes sind keine Anleihens obli gationen im Sinne von Art. 1156 OR; also trifft die Depotbank keine Haftung aus unter lassener Prospekterstellung (Art. 1156 Abs. 3 OR). Eine Pflicht zur Prospekt er- stellung ergibt sich auch nicht aus den Richtlinien der Schweizerischen Bankier vereini gung zu Notes aus- ländischer Schuldner vom 14. Mai 2001. Schliesslich kann auch Art. 11 BEHG nicht als Grundlage für die Haftung herangezogen werden, weil die Moore Park Notes keine Effekten im Sinne des BEHG sind. Eine allfällige Haftung der De pot bank muss sich im Er- gebnis auf das Auftrags-, Hinterlegungs- und Kom- missionsrecht stützen können. 2. Besteht eine externe
Vermögens ver wal tung samt Delegation der Auf- klärungspflicht, so ist die Depotbank grundsätzlich nicht verpflichtet, Infor ma tio nen über Geschäfte ein- zuholen, die Tätigkeit des Vermögens verwalters zu über wachen oder den Kunden über die Risiken auf- zuklären. Lediglich in extremen Fällen sind Aufklä- rung und Warnung vertragliche Pflichten. 3. Ein sol- cher Fall liegt hier nicht vor: Erstens ist zwischen der Bank und dem Kunden kein besonderes Vertrauens- ver hältnis entstanden. Zweitens musste die Bank im Anlagekonzept der Moore Park No tes keine offen- sichtliche Gefahr für die Anleger vermuten. Zwar war die voraus ge setzte Rendite von 30% zur Bezah- lung der Zinsen und Gebühren hoch, aber nicht unmög lich. Aufgrund des garantierten Zinses von 12% musste den Anlegern zudem selbst bewusst sein, dass es sich um eine riskante Anlage handelte.
Weiter enthielten die kritischen Presseberichte im Juni 2004 keine direkten Hinweise auf illegales Han- deln, und auch die internen Abklärungen der Bank ergaben nur den Befund des «unüblichen Verhaltens, welches möglicherweise zu einer Geldwäschereimel- dung führen werde». Diese Vorgänge gereichen der Bank nicht zum Vor wurf, sie habe die offensichtliche Gefahr für die Anleger erkennen müssen. Die Straf- untersuchung gegen die externe Vermögensverwalte- rin wurde denn auch erst im Oktober 2004 eingelei- tet, als deren Zahlungsunfähigkeit feststand.
Zivilgericht BS, 4. Dezember 2008, P 2007 61
(rechtskräftig); NZZ, 28. Oktober 2006, 1 (Teilsieg
fürGeschädigtedes«SystemsBehring»,Gerichtver- urteilt Liechtensteiner Bank); NZZ, 13. Juli 2007,
3 (Drohende Klagen gegen die Bank Sarasin); NZ- ZamSonntag, 15. August 2010, 23 (Behring-Opfer
vor Gericht abgeblitzt). Der Entscheid erging in
einemvoninsgesamt35Parallelverfahren.
r6 Vermögensverwaltung. Internationale Zustän- digkeit. 1988 Lugano-Übereinkommen. – Gestion de fortune. Compétence internationale. Convention de Lugano 1988.
Die in der Schweiz ansässige Vermögensverwal- terin verfügte nicht über eine gemäss § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis für das Betreiben von Finanz dienstleistun gen in Deutschland. Der in Deutschland wohnende Kläger verlangt von der Ver- mögensverwalterin Schadenersatz aufgrund von
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG. Im Entscheid ist der internationale Verbrauchergerichtsstand in Deutsch land begründet. 1. Bei Vorliegen einer Ver-
brauchersache kann der Verbraucher unter anderem am Gerichtsstand seines Wohnsitzstaates – hier Deutschland – klagen (Art. 14 Abs. 1 LugÜ 1988).
2. Wenn aus einem Vertrag über die Erbringung einer Dienst leis tung geklagt wird, liegt eine Verbraucher- sache vor, sofern dem Vertragsabschluss in dem Staat des Wohnsitzes des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Wer bung vorausgegangen ist (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a LugÜ 1988) und der Ver- braucher in diesem Staat die zum Abschluss des Ver- trages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenom- men hat (Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b LugÜ 1988).
3. Für ein «Angebot» im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a LugÜ 1988 genügt es, dass die Ver mögens- verwalterin den Kläger als Verbraucher in seinem Wohnsitzstaat auf forderte, seinerseits ein Angebot abzugeben, was der Kläger durch Aushändigung der unterschriebenen Vertragsunterlagen an den Ver- triebs beauftrag ten der Ver mö gens verwalterin tat.
BGH, 5. Oktober 2010,VI ZR 159/09 (VI. Zivilse- nat); Rasmussen-Bonne, GWR 2010, 581; EuZW
2011,34.
r7 Vermögensverwaltung. Internationale Zustän- digkeit. (Keine) unerlaubten Bankgeschäfte in Deutschland. – Gestion de fortune. Compétence interna tio nale. Pas d’exercice non autorisé d’une activité bancaire en Allemagne.
Die deutsche Klägerin verlangt im Zusammen- hang mit einem Vermögens verwaltungsvertrag von verschiedenen Schweizer Gesellschaften Schadener- satz we gen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäf- ten, verdeckter Provisions zahlungen und gestützt auf die Prospekthaftung. 1. Juristische Personen mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats sind vor den Gerichten dieses Staats zu verklagen (Art. 2 i.V.m. 53 LugÜ 1988). 2. Der Derogation der deutschen zu- gunsten der schweizerischen Gerichte steht das Dero- gationsverbot bei Verbraucherverträgen (Art. 14, 15 LugÜ 1988) im Entscheidfall nicht entgegen. Weil das von der Vermögensverwalterin nach Deutschland geschickte Formular lediglich als invitioadofferen- dumund nicht als Angebot oder Werbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a LugÜ 1988 zu werten ist, ist das Zustandekommen eines Verbrauchervertrages zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als sich die Klägerin aktiv an die Ver mögens ver wal terin wandte und nicht umgekehrt. Ferner sind Verträge zur Finanzierung von Wert papier käufen nicht von Art. 13 LugÜ 1988 erfasst. Auch können Ansprüche aus Ver braucher-
vertrag (Art. 13–15 LugÜ 1988) neben solchen aus Delikt nicht kon kur rie rend geltend gemacht werden.
3. Eine Tätigkeit «im Inland» eines ausländischen Unter nehmens ist nicht bereits deshalb anzunehmen, weil das ausländische Unter nehmen Papiere (in casu Kreditunterlagen) nach Deutschland versendet, so- weit nicht ein weiteres Tätigwerden nachzuweisen ist. Es liegt daher kein Verstoss gegen § 32 des deut- schen Kreditwesengesetzes betreffend die Erlaubnis zum Betreiben von Bank geschäften vor. 4. Das Ober- landesgericht hat die Berufung aufgrund der fehlen- den internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte zurückgewiesen.
OLG München, 28. Mai 2010, 5 U 4254/09; WM
2010,1463ff.
r8 Externe Vermögensverwaltung. Informations- pflicht. – Gestion de fortune indépendante. Devoir d’information.
Vermögensverwaltungsauftrag mit «Restriktion», wonach für die Vermögensverwalterin eine Warn- pflicht bei Unterschreitung eines bestimmten Depot- wertes besteht. 1. Auf den Vermögensverwaltungs- vertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung. Haftungsbegründend ist eine unsorgfäl- tige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädi- gende Ausführung des Auftrags. 2. Der Wortlaut der Restriktion ist dahingehend unklar, ob die verein- barte Warnpflicht auch nach dem erstmaligen Unter- schreiten der Limite für ein wiederholtes Unter- schreiten weiterbesteht. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip: Soll die Warnpflicht bis auf Wi- derruf gelten, ist dies ein starkes Indiz für eine fort- gesetzte Informationspflicht. Auch wird der Schutz- zweck der Restriktion, welcher das Überdenken der Anlagen ermöglichen soll, nicht durch ein erstmali- ges Unterschreiten der Limite hinfällig. Er gewinnt im Gegenteil mit zunehmender Vertragsdauer an Be- deutung, wenn das Unterschreiten der Limite gleich- bedeutend ist mit einer schlechteren Rendite. 3. Bei einer vertragswidrigen Unterlassung stellt sich im Sinne der hypothetischen Kausalität die Frage, ob bei rechtmässigem Handeln der eingetretene Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der all- gemeinen Lebenserfahrung hätte vermieden werden können. Im Entscheidfall besteht zwischen der be- haupteten Unterlassung der Warnmeldung und dem Mindererlös aus dem verspäteten Verkauf diverser Fonds keine hypothetische Kausalität. So haben die Anleger auf Mitteilungen von vorherigen Limitenun-
terschreitungen nicht mit Verkäufen reagiert. In casu haben die Anleger nach dem Bemerken der Limiten- unterschreitung am 14. Januar 6 Tage zugewartet, bis sie am 20. Januar die Anweisung zum Verkauf eines ausgewählten Teils der Fonds erteilten. Selbst wenn die Vermögensverwalterin im besten Fall am 10. Ja- nuar eine Warnmeldung erlassen hätte, hätten die Anleger – in Anbetracht ihrer 6-tägigen Bedenkzeit – einen Verkauf erst nach dem Bemerken der Limiten- unterschreitung am 14. Januar getätigt. Das weitere Abwarten der Kursentwicklung fällt daher in die Ri- sikosphäre der Anleger.
HGerZH,30.Juni2010,Geschäfts-Nr.HG090014/U
(rechtskräftig).
r9 Anlageberatung. Keine Verletzung der Infor- mationspflicht der Bank. – Conseil en placement.
Pas de violation du devoir d’information de la banque.
Der Kläger hat aufgrund des Zusammenbruchs der Lehman Brothers Inc. einen finanziellen Verlust aus einer «CHF Podium Note auf Aktien Lehman Brothers Treasury BV» erlitten, die er aufgrund einer Anlageempfehlung der Bank im November 2007 ge- kauft hatte. 1. Führt die Bank nur punktuell Geschäfte für den Auftraggeber aus, ist sie nicht zu einer gene- rellen Interessenwahrung verpflichtet und muss ihn deshalb in der Regel nur auf Verlangen aufklären.
2. Die Bank hat keine Vertragsverletzung begangen, indem sie dem Kläger verschiedene Produkte präsen- tierte, ohne explizit auf deren US-Bezug hinzuwei- sen. Der zuständige Bankmitarbeiter durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass sich die Weisung des Klägers vom Februar 2005, wonach er keine US-Aktien und keine Papiere in Dollar haben wolle, einzig auf Direktanlagen bezog und indirekte Anlagen, zu denen auch die strukturierten Produkte einschliesslich der einschlägigen Podium Note gehö- ren, nicht von dieser Weisung erfasst waren. Dies er- gibt sich auch daraus, dass der Kläger anlässlich des Gesprächs vom Februar 2005 sowie zu einem späte- ren Zeitpunkt Fondsanteile gekauft hat, die einen USA-Bezug auswiesen. Weiter durfte der Bankmitar- beiter nach Treu und Glauben da von ausgehen, dass sich die Weisung zeitlich auf die im Februar 2005 ge- tätigten Anlagen beschränkte und insbesondere der Kauf der Podium Note vom No vember 2007 davon nicht mehr erfasst war. 3. Die Bank hat ihre Auf- klärungs pflicht über die Risiken der getätigten Anla- gen nicht verletzt. Das Beweisverfahren hat ergeben,
dass das Risikoprofil des Klägers «kapitalgewinnori- entiert» war. Selbst wenn der Käufer das tiefste Risi- koprofil aufgewiesen hätte, wäre eine Vertragsverlet- zung seitens der Bank zu verneinen, denn im Zeitpunkt des Kaufes verfügte die Emittentin der Po- dium Note über ein sehr positives Rating. Eine Ver- tragsverletzung liegt auch nicht darin, dass die Bank den Kläger nicht im Detail über das Emittentenrisiko aufgeklärt hat. Die Bank durfte davon ausgehen, dass sich ein langjähriger Kunde im Anlagebereich, der zudem über das höchste Risikoprofil verfügte, in den Grundzügen auskannte. 4. Eine Pflichtverletzung kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Bank dem Kläger am 12. September 2008 – mithin 3 Tage vor dem Zusammenbruch von Lehman Brothers – empfahl, das Produkt nicht zu verkaufen. Die Bank stützte sich bei ihrer Empfehlung auf die Angaben der internen Analysten und der externen Rating- Agenturen. Der Kläger konnte nicht substanziiert darlegen, inwiefern die Bank «es hätte besser wissen müssen». 5. Selbst wenn man von einer Pflichtverlet- zung der Bank ausginge, so wäre der adäquate Kau- salzusammenhang zu verneinen. Eine Weisungsver- letzung ist nicht geeignet, einen Schaden in der Art des vorliegenden adäquat kausal zu bewirken, da der Zusammenbruch der Lehman Bro thers Inc. beim Kauf nicht vorhersehbar war. Gleiches gilt für eine allfällige Verletzung der Aufklärungspflicht hinsicht- lich des Emittentenrisikos: Der Kläger legt nicht dar, dass er bei Kenntnis des Emittentenrisikos die An- lage nicht gekauft hätte, obschon die Emittentin im Zeitpunkt des Kaufes über ein positives Rating ver- fügte. 6. Mangels Substanziierung ist schliesslich so- wohl der Grundlagenirrtum als auch eine absichtli- che Täuschung seitens der Bank zu verneinen. 7. Das Handelsgericht hat die Klage abgewiesen.
HGerBE,25.August2010,Nr.HG0930/WUD/LEI
(Beschwerde beim Bundesgericht hängig); NZZ,
26.August 2010, 25 (CS-Kunde unterliegt vor Ge- richt; Folge des Lehman-Kollapses); NZZ Online,
25. August 2010 (Lehman-Opfer unterliegt gegen
CreditSuisse);<tagesanzeiger.ch>,26.August2010
(KlagegegenCSabgeschmettert).
r10 Mandat de gestion. Preuve de la violation du contrat. – Vermögens verwal tung. Beweis der Ver- tragsverletzung.
1. Le Tribunal fédéral distingue entre la ratifica- tion(approvazione,Genehmigung) de la gestion, qui libère le gérant de toute responsabilité, de l’accepta-
tion sans réserve de la prestation, expresse ou tacite (accetazionesenzariserve,vorbehaltloseAnnahme),
qui modifie le fardeau de la preuve en mettant à la charge du créancier la preuve d’une prestation non conforme au contrat. 2. Le gérant viole le contrat lorsqu’il exécute une opération qui va à l’encontre de ce qu’aurait raisonnablement et objectivement fait un professionnel. Responsabilité niée incasu. L’absence de cotation d’un instrument ou la difficulté de son évaluation ne démontre pas que les placements n’étaient pas raisonnables. 4. Le recourant ne peut pas reprocher à la banque de ne pas avoir vendu les titres alors que les pertes s’élevaient à plus de 20%. Il n’est pas possible d’établir un seuil général, à partir duquel il faut vendre, en cas de baisse des cours.
TF, 31 août 2010, 4A_482/2009 (I Corte di diritto
civile,Ac.B);Ling,ius.focus11/2010,8s.
r11 Gérant de fortune indépendant. Responsabi- lité des organes de la mandataire. Négociant en valeurs mobilières (non). Art. 11 LBVM. Acte illi- cite. Responsabilité fondée sur la confiance. – Un- abhängiger Vermögensverwalter. Haftung seiner Organe. (Kein) Effektenhändlerstatus im Sinne von Art. 11 BEHG. Unerlaubte Handlung. Vertrauens- haftung.
Mandat de gestion de fortune, soumis au droit suisse par une clause d’élection de droit, confié à une société organisée selon le droit des Iles Vierges Bri- tanniques mais exerçant ses activités exclusivement depuis la Suisse. Action en responsabilité devant les tribunaux suisses dirigée contre les administrateurs suisses. 1. En l’absence d’une faillite de la société mandataire, la responsabilité personnelle des admi- nistrateurs suisses pour le dommage direct du créan- cier, soumise au droit suisse (art. 159 LDIP), ne peut être engagée que pour acte illicite, culpaincontra- hendoou violation d’une règle du droit des sociétés contribuant à la protection des créanciers, sans qu’il importe d’élucider si la société est elle aussi lésée par le comportement de ses organes. 2. La violation de l’art. 11 LBVM est constitutive d’un acte illicite. En effet, l’art. 11 LBVM est une norme de droit public qui poursuit également un but de droit privé. A l’ins- tar de la loi sur les bourses dans son ensemble, il a pour but de protéger les créanciers et les investis- seurs. 2. L’art. 11 LBVM s’applique aux seuls négo- ciants au sens des art. 2 let. d LBVM et OBVM, ce que la société mandataire n’est pas. Le négociant, quelle que soit la catégorie à laquelle il appartient,
doit exercer son activité à titre professionnel (art. 3 OBVM). Cette exigence suppose (i) que le commerce de valeurs mobilières consiste en une activité écono- mique indépendante visant à dégager des revenus ré- guliers (cf. art. 2 let. b ORC), et, (ii) s’agissant du négociant pour le compte de clients, qu’il tienne des comptes ou conserve des valeurs mobilières, directe- ment ou indirectement, pour plusde20clients (Circ.- FINMA 2008/5, cm 49). Le Tribunal fédéral ne voit pas de raison d’interpréter dans un sens différent de la FINMA. 3. Responsabilité fondée sur la confiance ici exclue en raison de la possibilité pour la mandante d’invoquer la responsabilité contractuelle de sa man- dataire. La relation de confiance ne peut pas consti- tuer un fondement indépendant de responsabilité lorsque cette relation s’est développée et qu’il en est issu un rapport contractuel valable ; la responsabilité contractuelle est alors seule en cause.
TF, 28 septembre 2010, 4A_213/2010 (Ière Cour de
droitcivil,Xc.AetB);GesKR2010,558ss;Conrad
Hari,<www.unige.ch/cdbf>,actualitén°707.
r12 Gestion de fortune par la banque. Devoir d’information. Ratification par le client de la mo- dification de la politique de placement. Responsa- bilité (non). – Vermögensverwaltung durch die Bank. Informationspflichten. Genehmigung der Änderung der Anlagestrategie durch den Kunden.
(Keine) Haftung.
Mandat de gestion de fortune confié par une per- sonne physique à une banque genevoise en 1998. Au- cun profil de gestion n’est formellement spécifié, si- non que le mandant n’a pas de revenus réguliers, que son horizon temps est supérieur à trois ans, qu’il a une tolérance à la volatilité moyenne et qu’il souhaite préserver son capital. Au cours du mandat, le client intervient activement dans la gestion. La part du por- tefeuille investie en actions passe de 23,6% (1998) à 77,7% (2001), ainsi qu’il résulte de trois bien-trouvés signés par le client. En 2 ans, pertes supérieures à 45% de la valeur du portefeuille du client. Résiliation du mandat par la banque en 2007. 1. L’instruction du client adressée à la banque de « préserver le capital » est extrêmement vague s’agissant de la gestion d’un portefeuille. Le client ne peut en déduire que les pla- cements s’effectuent à son profit, mais aux risques de la banque, en ce sens que les profits reviennent au premier tandis que les pertes sont assumées par la se- conde. 2. Le client doit être renseigné sur les risques des investissements qu’il envisage, conseillé au be-
soin de manière appropriée quant aux différentes possibilités de placement et prévenu contre la prise de décisions inconsidérées, en fonction du niveau propre de connaissances du client et de la nature des placements entrant en considération. 3. En l’espèce, la banque a correctement renseigné le client non seu- lement sur les risques liés aux investissements en ac- tions mais également sur la composition du porte- feuille. Le client, au bénéfice de connaissances tant professionnelles (exploitation d’un parking multi- places, gestion d’une concession automobile, inves- tissements immobiliers) que financières (suivi des cours boursiers par le client, conseils recueillis au- près de proches), a ratifié, par la signature des bien- trouvés bancaires, le changement opéré dans la poli- tique de placement de ses fonds.
TF, 16 novembre 2010, 4A_380/2010 (Ière Cour de
droit civil, X c. Banque Y); Pnevmonidis, <www.
unige.ch/cdbf>, actualité n° 729; Lombardini, Le
Temps,24janvier2011,16.
r13 Opérations boursières sur dérivés avec effet de levier. Appels de marge. Devoirs d’information et de diligence de la banque. Responsabilité de la banque (non). – Börsentransaktionen über Deri- vate mit Hebelwirkung. Margin Call. Informations- und Sorgfaltspflichten der Bank.
Opérations sur dérivés financées. Signature d’une convention de nantissement et des conditions géné- rales applicables aux opérations sur dérivés. Selon ces conventions, la banque détermine une marge, correspondant à la proportion de la valeur totale d’exposition des options, qui doit être garantie par les avoirs nantis. Le client, qui agit « pour son propre compte et à ses risques et périls », s’engage à veiller au maintien et à la reconstitution de la marge « sans que la banque soit obligée de l’aviser, de manière for- melle ou autre, en cas d’insuffisance » de celle-ci. Pas de mandat de gestion de fortune confié à la banque.
Suite aux attentats du 11 septembre 2001, la valeur nette du portefeuille du client ne couvre plus le prix de rachat des options ; sa marge est négative. Appel de marge de la banque. Liquidation, par le client, de ses positions en options, pour reconstituer la marge.
Action en responsabilité du client contre la banque.
1. En l’absence d’un mandat de gestion confié à la banque, celle-ci n’est en principe pas tenue à un de- voir général d’information, lorsqu’elle exécute les instructions de son client, pas plus qu’elle ne doit chercher activement à limiter les risques de pertes du
client. Un devoir d’information à charge de la banque ne naît que dans des situations exceptionnelles, soit (i) lorsque l’interprétation de la convention des par- ties conduit à admettre l’existence d’un devoir de protection de la banque envers le client, ou (ii) lorsqu’un rapport de confiance particulier s’est créé entre eux. 2. Incasu, les clauses du contrat vi- sent à la protection exclusive des intérêts de la banque, sans effet protecteur envers le client. Le client n’endosse que des obligations. 3. Le fait que la banque tolère, pendant une période favorable des marchés, des marges effectives un peu inférieures à la marge requise, et exige en 2001, lorsque la situation s’est détériorée, la reconstitution de la marge ne suffit pas à admettre une violation de son devoir de fidélité ni un abus de droit de sa part.
TF, 21 décembre 2010, 4A_450/2010 (Ière Cour de
droitcivil,Xc.ZSA);GomezRicha,<www.unige.ch/
cdbf>,actualitén°732.
r14 Vertriebsentschädigungen. Ungetreue Ge- schäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB). – Rému- nération liée aux activités de distribution. Gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP).
Der Bankmitarbeiter hat im Rahmen seiner Funk- tion als Vizedirektor und später als Direktor sowie Mitglied der Direktion den Kunden der Bank kon- zerneigene strukturierte Produkte vermittelt. Im Zu- sammenhang mit der Plat zierung solcher Produkte liess er sich Kommissionszahlungen des Produkte- anbieters in Höhe von über einer Million CHF auf Konten überweisen, die ihm persönlich zugerechnet wer den konnten. Das Bundesgericht hat den Tatbe- stand der ungetreuen Ge schäfts be sorgung bejaht.
1. Die Kommissionszahlungen rühren aus der Vermögens verwal tungs aufgabe des Bankmitarbei- ters. Diese Vermögens verwaltungs aufgabe bestand gegen über der Bank und nicht unmittelbar gegenüber ihrem Endkunden. Der Bank mitarbeiter verwaltete die Gelder als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB näm lich nicht als externer Vermögensverwal- ter, sondern im Rahmen seiner (leitenden) Anstellung als Vizedirektor, Direktor und Direktionsmitglied bei der Bank. Das Tatbestandselement der Vermögens- verwaltung für eine vom Vermögensverwalter ver- schiedene Person, nämlich der Bank, ist daher zu be- jahen. 2. Die Schwelle der Strafbarkeit im Sinne von Art. 158 Abs. 1 Ziff. 1 StGB ist erst erreicht, wenn der Täter durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern zu einem Verhalten verleitet wird,
das sich gegen die Vermögensinteressen des Ge- schäftsherrn, vorliegend die Bank, richtet. Er muss also dazu verleitet werden, nachteilige Verwaltungs- entscheide zu treffen, die bei der Bank zu einem Schaden führen. Der Bankmitarbeiter musste die Kommissions zah lungen gestützt auf seinen Arbeits- vertrag der Bank zuführen. 3. Das Bundesgericht hat in BGE 132 III 466 entschieden, dass Retrozessio- nen, die ein unabhängiger Vermögens ver walter ein- nimmt, dem Kunden zustehen. Der Bankmitarbeiter ist kein unab hän giger Vermögensverwalter, sondern ein Angestellter der Depotbank. Im Unterschied zu den Retrozessionen erhält die Depotbank für den Vertrieb von Produkten eine Bestandespflegekom- mission oder Vertriebsentschädigung vom Produk- teanbieter. Es besteht keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen oder strukturierten Produk- ten und den ein genom menen Vertriebs entschä di gun- gen der Depotbank. Diese Ent schädigungen werden der De pot bank für Dienstleistungen bezahlt, die sie gegenüber dem Produkte anbieter erbringt. 4. Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Kom mis sions- zah lungen der Produkte an bie terin der Bank zustan- den. Indem der Bankmitarbeiter diese Zahlungen vereinnahmte, hat er die Bank direkt geschädigt. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie den Bankmitarbeiter vom Vorwurf der mehrfachen unge- treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 freigesprochen hat.
BGer, 13. Januar 2011, 6B_223/2010 (Strafrecht- licheAbteilung,OberstaatsanwaltschaftdesKantons
Zürichc.X);Fischer,<www.unige.ch/cdbf>,actua- litén°741.
II. Kredite – Crédits
r15 Crédit en compte courant. Résiliation. Re- sponsabilité fondée sur la confiance (non). – Kon- tokorrentkredit. Kündigung. (Keine) Vertrauenshaf- tung.
[Voir aussi r23] 1. Le « contrat d’ouverture de cré- dit en compte courant » est un contrat suigeneris par lequel une banque s’oblige à donner à son client du crédit par la remise d’argent ou de ses substituts jusqu’à un certain montant, le preneur ayant la possi- bilité, dans les limites fixées, de procéder à des re- traits et de devenir débiteur de la banque selon ses
besoins, de sorte que le montant du prêt est variable.
Les retraits et remboursements sont comptabilisés en compte courant. Egalement portés en compte cou- rant, les intérêts débiteurs sont fonction de l’utilisa- tion effective de la limite de crédit. 2. La clause contractuelle permettant une résiliation immédiate du crédit en tout temps est licite. 3. Chaque partie étant contractuellement en droit de résilier en tout temps les crédits et la relation d’affaires, la longue durée des relations contractuelles et la valeur des cé- dules hypothécaires remises en garantie ne sont pas de nature à fonder une responsabilité fondée sur la confiance. Après avoir accordé à son client des condi- tions avantageuses de crédit pour lui laisser le temps de vendre sa propriété, la banque pouvait, sans abuser de son droit, revoir ses conditions de crédit et le mettre en demeure de se désengager puis, devant l’échec de ces démarches, dénoncer les crédits au remboursement.
Tribunal cantonalVD, 12 mai 2010, 78/2010/PMR
(Courcivile,AKetBKc.H):<http://www.vd.ch/
jurisprudence>.
r16 Crédit en compte courant. Objection au remboursement. – Kontokorrentkredit. Bestreitung der Rückerstattungspflicht.
Le débiteur d’un crédit en compte courant (finan- cement des études) et son codébiteur solidaire (son père) ne peuvent pas s’opposer à l’obligation de rem- bourser le crédit en se prévalant d’une éventuelle as- surance souscrite par la banque pour couvrir le risque d’incapacité de gain du débiteur. (Recours irrece- vable contre le jugement cantonal.)
TF, 10 juin 2010, 4A_161/2010 (Présidente de la
IèreCourdedroitcivil,XAetXBc.BanqueY).
III. Kreditsicherung – Sûretés
1. Persönliche Sicherheiten – Sûretés person- nelles
r17 Contrat d’arrière-cautionnement. – Nach- bürgschaft.
1. L’arrière-cautionnement est un cautionnement au plein sens du terme, auquel les règles sur le cau- tionnement sont applicables. Il dépend de la validité du cautionnement principal, de sorte qu’il en suppose l’existence. 2. Le contrat de cautionnement vaut re-
