Le droit bancaire privé suisse 2007-2008 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2007-2008

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Reference

Le droit bancaire privé suisse 2007-2008 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2007-2008

THÉVENOZ, Luc, EMMENEGGER, Susan

THÉVENOZ, Luc, EMMENEGGER, Susan. Le droit bancaire privé suisse 2007-2008 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2007-2008. Revue suisse de droit des affaires et du marché financier , 2008, vol. 80, no. 4, p. 418-438

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:4828

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Table des matières

Introduction / Vorbemerkungen I. Contrats bancaires / Bankverträge

1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation / Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation 2. Placements, gestion de fortune /

Anlagen, Vermögensverwaltung II. Crédits / Kredite

III. Sûretés / Kreditsicherung

1. Sûretés personnelles / Persönliche Sicherheiten 2. Sûretés réelles / Dingliche Sicherheiten IV. Moyens de paiement / Zahlungsverkehr

1. Effets de change et chèque / Wechsel und Check 2. Virement et assignation /

Überweisung und Anweisung V. Reddition de compte et renseignements /

Rechenschaftsablegung und Auskünfte VI. Exécution forcée / Zwangsvollstreckung VII. Divers / Diverses

Introduction / Vorbemerkungen

Si la jurisprudence des tribunaux civils en matière bancaire n’a pas apporté de nouveauté fracassante pendant la période écoulée, elle n’en est pas moins abondante et riche d’enseignements. Comme pour les années passées, nous relevons quelques traits saillants dans cette introduction, sans prétendre à aucune ex- haustivité, et renvoyons le lecteur aux 50 résumés qui suivent. Pour ceux-ci, nous avons décidé d’ajouter un nouveau chapitre où sont recensées les décisions relatives à la reddition de compte, à la fourniture de renseignements par la banque et à l’entraide judiciai- re en matière civile.

Défaut de légitimation, risque de transmission, conditions générales

Le défaut de légitimation – qui se produit lorsque la banque exécute un ordre qui n’émane pas de son client ni de son représentant autorisé – fait explicitement ou implicitement l’objet de pas moins de neuf

décisions (r1à r5, r8 à r10, r38) ! Il a donné au Tribu- nal fédéral l’occasion de confirmer une nouvelle fois sa jurisprudence désormais classique (ATF 112 II 450) selon laquelle la banque en supporte le risque, à moins qu’une clause contractuelle (le plus souvent dans les conditions générales de la banque) ne trans- fère ce risque au client, clause qui est sans effet en cas de faute grave d’un organe ou d’un collaborateur de la banque (r1). Le juge pourrait certes tenir pour nulle l’exonération de la faute légère d’un organe de la banque (art. 100 al. 2 CO), mais on attend encore que cette hypothèse, toujours réservée (r1), se réalise dans un cas concret. En pratique, la preuve d’une faute grave de la banque reste nécessaire puisque le contrôle de légitimation est presque toujours le fait d’un auxiliaire, dont la faute légère peut toujours être exonérée (art. 101 al. 3 CO). Ici s’arrête le contrôle du contenu des conditions générales, dont le Tribunal fédéral réaffirme clairement les limites en l’absence d’une intervention du législateur (r1).

Consciente des limites étroites du contrôle judi- ciaire des conditions générales, la Commission fé- dérale des banques a invité les banques à les recon- sidérer comme « faisant pleinement partie de leur politique commerciale » et à les formuler de manière

« compréhensible, transparente et loyale vis-à-vis de leurs clients ».¹ Première banque à y avoir donné suite, UBS a modifié les siennes en janvier 2008 pour préciser les obligations de diligence respectives de la banque et du client. Pour la première fois, une banque accepte sa responsabilité en cas de défaut de légiti- mation « si [la banque] viole le devoir de diligence usuel dans la profession ».²

Plus surprenant est le premier arrêt portant sur un cas de fraude perpétré par l’effraction d’une boîte aux lettres et la substitution des instructions de paiement donnés par un client à sa banque, fraude indé- tectable par la banque puisque l’ordre de paiement lui-même portait la signature authentique du titulaire de compte (r2). Le client entendait faire supporter le dommage par sa banque qui ne l’avait pas mis en garde contre ce risque particulier des communications postales. Le Tribunal fédéral jugea que le risque était notoire de sorte que la banque n’avait pas l’obligation d’en informer spécifiquement le client. Nom-

1 Commission fédérale des banques, Rapport de gestion 2006, p. 40.

2 UBS, Conditions générales, édition 2008 (soulignement ajouté).

* Luc Thévenoz est professeur à l’Université de Genève, di- recteur du Centre de droit bancaire et financier et président de la Commission des OPA ; Susan Emmenegger est pro- fesseure à l’Université de Berne, directrice de l’Institut für Bankrecht et membre de la Commission des OPA ; Lucia Gomez Richa est titulaire du brevet d’avocat (LL.M. Co- lumbia), assistante au Centre de droit bancaire et financier ; Andrea Zbinden est titulaire du brevet d’avocat, assistante à l’Institut für Bankrecht.

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breuses sont les banques qui encouragent leur clients à remettre leurs ordres directement à l’office de poste.

Il faudrait plutôt écrire aujourd’hui que tout client qui transmet des instructions de paiement à sa banque en déposant sa lettre dans une boîte aux lettres du do- maine public supporte intégralement le risque de son effraction et de la fraude qui en résulte. On peut dou- ter que les clients en soient conscients !

Les conditions générales mettent le risque de transmission postale à la charge du client. Cela vaut non seulement pour les communications adressées par le client à la banque, mais aussi dans le sens inverse. Ainsi fut-il décidé à l’encontre du client à qui, à sa demande, la banque avait expédié en Allemagne des sommes importantes (EUR 40 000) par lettre- signature (r4). L’imprudence était bien partagée : le Tribunal de commerce de Zurich a réparti le dommage par moitiés entre le client (qui supportait le risque d’une dette sujette à expédition) et la banque (en raison de sa faute grave).

Délai de réclamation, ratification du client La ratification tacite du client aux opérations et aux relevés est l’une des objections les plus fréquem- ment soulevées par la banque tout autant pour les cas de défaut de légitimation (r5, r6, r8) que pour la mauvaise exécution de transactions, d’un mandat de gestion (r3, r16) ou d’un autre mandat (r18), voire pour les abus de ses collaborateurs (r9). Le problème est particulièrement aigu lorsque, à la demande du client, la correspondance est conservée « banque restante » (r3, r9).

Après avoir longtemps montré beaucoup de bien- veillance envers cette objection, tant la Cour de justice de Genève et le Tribunal d’appel du Tessin que le Tribunal fédéral posent désormais, à juste titre, des exigences accrues. La banque ne peut s’opposer à une réclamation tardive du client que si elle peut de bonne foi comprendre le silence du client comme signifiant son accord aux opérations contestées. Cela suppose notamment que le client ait eu conscience de ce qui s’est passé, ce qui est exclu lorsque la banque ne l’a pas informé de manière complète et véridique (r5).

La clause de banque restante n’autorise ni la banque ni ses collaborateurs à s’approprier les avoirs du cli ent (r9).

Ayant droit économique, légitimation et lutte contre le blanchiment

On aime souvent à le répéter : l’ayant droit écono- mique est une création de la lutte contre le blanchi-

ment ; sur le plan du droit privé, il reste un tiers aux relations juridiques qui se nouent entre la banque et le titulaire du compte.

Et pourtant, l’identification de l’ayant droit éco- nomique déploie des effets bien en-dehors de la lutte contre le blanchiment. Dans une affaire d’entraide civile internationale (commission rogatoire), le Tri- bunal fédéral a confirmé que le juge civil peut être amené à obtenir et remettre au conjoint d’un ayant droit économique des informations que ce dernier ne peut pas lui-même exiger de la banque, avec laquelle il n’entretient pas de rapport contractuel direct (r40).

L’absence de relations contractuelles directes n’em pêche d’ailleurs pas les ayants droits économi- ques de prendre parfois un rôle actif dans la gestion de « leurs » avoirs. En l’absence d’une procuration conférée par le titulaire du compte, l’ayant droit éco- nomique n’a pas de légitimation pour donner des instructions à la banque et celle-ci n’est ni tenue ni auto- risée à les exécuter. Le Tribunal de commerce de Zurich (r4) et la Cour de justice de Genève (r5) ont considéré que l’absence répétée de réaction du titulaire de compte à l’exécution des instructions transmises par l’ayant droit économique valait procuration tacite ou ratification de ces opérations.

A l’inverse, l’ayant droit économique victime d’un comportement déloyal du titulaire du compte peut-il invoquer la responsabilité de la banque qui exécute les instructions de ce dernier ? Le Tribunal fédéral le nie en principe en relevant que la banque n’a pas d’obligation de diligence envers un ayant droit économique avec lequel elle n’est pas liée par un contrat (r6). Obiter il réserve des circonstances tout à fait particulières, dont on se demande ce qu’elles pourraient être à moins d’une participation consciente à l’acte illicite du titulaire du compte à l’égard de l’ayant droit économique.

Il paraît donc un peu téméraire d’écrire que « les obligations de la banque découlant des dispositions relatives à la lutte contre la criminalité économique ne déploient aucun effet de droit privé » (r8, au consi- dérant 2.3). On se souviendra d’ailleurs qu’en 2007, le Tribunal fédéral n’écartait la responsabilité civile d’une banque pour acte de blanchiment que parce que l’élément intentionnel faisait défaut.³ En 2008, il n’écarta une responsabilité civile pour manquement

3 TF 4C.386/2007, RSDA 2007 328 r48.

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aux règles de comportement prescrites par la loi sur le blanchiment que parce que l’objet accepté en dépôt fermé dans la chambre forte de la banque n’était pas le produit d’un crime antérieur, mais le support d’un crime postérieur (r13).

Négoce des valeurs mobilières

Dans nos précédentes chroniques, nous avons souvent relevé que les tribunaux civils n’avaient pas (encore) pris la pleine mesure des obligations civiles du négociant statuées à l’art. 11 LBVM. Un virage décisif a été pris au cours des deux dernières années.

Après les deux arrêts du Tribunal fédéral et celui de la Cour de justice de Genève relatés l’année der - ni ère,⁴ une nouvelle décision mémorable est résumée plus bas (r12). En se fondant sur un rapport de confiance plutôt que sur l’art. 11 LBVM, le Tribunal fédéral a admis la responsabilité d’une banque qui, dans un rapport de conseil de fait, n’avait pas mis en garde ses clients (deux retraités sans aucune expé- rience financière) contre une concentration excessive (17%) en actions Vivendi.

La difficulté des tribunaux civils à mettre en œuvre l’art. 11 LBVM – statuant des devoirs qui re- lèvent tant du droit privé que du droit public⁵ – tient en partie sans doute à la délicate délimitation de son champ d’application. Un tribunal de district zurichois a nié son application à la banque dépositaire des titres d’un client au motif que ce dernier n’aurait pas conclu un « Effektenhändlervertrag » (r15), un type contractuel indéfini et un critère inconnu de la loi sur les bourses.

Gestion de fortune

La gestion de fortune continue d’occuper les tribunaux, et l’on peut parier que la crise financière et ses répercussions sur les cours boursiers renforceront cette tendance.

Dans un arrêt ici recensé et disponible sur Inter- net, le Tribunal cantonal des Grisons (r11) a donné plein effet aux considérants du Tribunal fédéral du 22 mars 2006⁶ relatifs aux rétrocessions et finder’s fees reçues par un gérant de fortune indépendant.

Leur abandon par le client au profit du gérant suppose une information complète par ce dernier.

4 RSDA 2007 315 r9, r10 et 317 r14.

5 ATF 133 III 97, c. 5.2 et TF 4C.205/2006, c. 3.3, RSDA 2007 315 r9 et r10.

6 ATF 132 III 360, RSDA 2006 295 r5.

La jurisprudence a qualifié d’instructions au sens du mandat les objectifs de gestion, voire le profil de risque du client sur la base duquel ces objectifs avaient été établis. Le Tribunal fédéral n’a pas eu de difficulté à constater qu’un portefeuille composé à plus de 70% d’actions (présentant en outre une concentration importante sur certaines sociétés) était incompatible avec un profil de gestion « pondéré » (r16). Privilégiant la substance économique sur la forme juridique, il a admis qu’une instruction excluant l’acquisition de toute action n’était pas incompatible avec l’achat d’actions de sociétés investissant exclusivement dans des emprunts obligataires et des liquidités en devises (r17).

Pour évaluer le dommage causé par une mauvaise gestion, le Tribunal fédéral a retenu la date de la rési- liation du mandat et confirmé la méthode consistant à comparer le portefeuille effectif avec un portefeuille (hypothétique) conforme au mandat de gestion. Se fondant sur l’art. 42 al. 2 CO, il a comparé la performance effective obtenue par le portefeuille du client avec un échantillon de fonds de placement de diverses banques répondant au même profil de gestion (r16). La solution paraît satisfaisante dans son prin- cipe, mais on se demande pourquoi le dommage est mesuré par référence avec le fonds de placement pré- sentant la plus mauvaise performance !

Crédits, taux d’intérêt

Le Tribunal fédéral a confirmé la validité d’une convention de résiliation anticipée d’un crédit immobilier à terme fixe et le paiement de l’indemnité ainsi convenue en faveur de la banque (r22). La solution aurait certes été différente s’il s’était agi d’un « petit crédit » soumis à la loi fédérale sur le crédit à la consommation (art. 17 LCC).

En matière de crédit lombard, il a confirmé l’obligation de la banque qui entend réaliser sa sûreté de procéder à un nouvel appel de marge, même si le temps imparti peut se limiter à 24 heures. Sans être au bénéfice d’un mandat de gestion, la banque ne peut se dispenser de l’appel de marge en se prévalant qu’une réalisation rapide était dans l’intérêt du client, qui en est le seul juge. En revanche, les juges de Mon Repos ont laissé ouverte la question de savoir si la banque pourrait y renoncer s’il était établi que le client ne pouvait pas y donner suite (r24).

En première analyse, on pourrait être surpris par la décision que le London Inter-Bank Offered Rate

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(LIBOR) sur l’écu⁷ n’est pas un fait notoire et qu’il doit donc être prouvé par celui qui conclut au paiement d’un intérêt contractuel fondé sur ce taux (r23).

Elle est pourtant justifiée car il ne suffit certes pas d’ouvrir un journal ou de consulter rapidement Inter- net pour calculer le montant d’une dette d’intérêt fixée par référence au LIBOR: pour chaque monnaie, le LIBOR se décline en 15 échéances (jusqu’à douze mois) et se calcule chaque jour.⁸ Si le traitement de texte appartient à l’arsenal du juge contemporain, on ne peut pas lui imputer la maîtrise de feuilles de calcul complexes!

Monnaie du compte, monnaie du contrat et exé- cution forcée en francs suisses

La correction d’un débit erroné en compte courant se fait dans la monnaie de ce compte (r10) : cela allait sans dire, et va encore mieux en le disant. En revanche, le rappel des rapports entre monnaie du contrat (ici crédit en euros), monnaie de l’exécution forcée et monnaie du jugement pourrait surprendre plus d’un plaideur (r43). En droit suisse des obligations,⁹ le débiteur doit s’exécuter dans la monnaie du contrat mais, lorsque cette monnaie n’a pas cours légal au lieu du paiement et sauf stipulation contraire, il peut s’exécuter dans la monnaie ayant cours légal au lieu du paiement (art. 84 al. 2 CO). Le choix appartient ainsi au débiteur, et non au créan- cier. En revanche, lorsque le créancier introduit une poursuite en Suisse, il doit la libeller en francs suisses (art. 67 al. 1 ch. 3 LP). Nonobstant la poursuite, le débiteur conserve la possibilité de se libérer en mains du créancier dans la monnaie du contrat. Comment alors le créancier doit-il prendre ses conclusions de- vant le juge civil ? Le Tribunal fédéral rappelle, à juste titre, que les conclusions condamnatoires doi- vent être libellées dans la monnaie du contrat mais que les conclusions relatives au sort de la poursuite (et notamment à la mainlevée de l’opposition) doi- vent être formulées en francs suisses. Le créancier qui n’y a pas perdu son latin conserve la possibilité

7 L’écu (European Currency Unit) était jusqu’au 31 décem- bre 2000 l’unité de compte des Communautés européennes et une monnaie de compte privée. Il a été remplacé le 1^er janvier 2001 par l’euro.

8 Cf. le site de la British Bankers Association : www.bba.

org.uk/public/libor/.

9 Solution en harmonie avec les Principes d’Unidroit re - la tifs aux contrats du commerce international (article 6.1.9).

de se faire indemniser de la perte de change en invo- quant la responsabilité (en francs suisses) de son dé- biteur en demeure (art. 106 CO) !

Sûretés

En matière de sûretés personnelles souscrites par des personnes physiques, qui se contractent sous le couperet de la nullité pour vice de forme, le Tribunal fédéral confirme un tournant amorcé avec l’ATF 129 III 702.¹⁰ Pour distinguer entre le cautionnement (soumis à la forme authentique) et la reprise cumula- tive de dette ou porte-fort (pour lesquels la loi n’exige aucune forme spéciale), la lettre du contrat n’est dé- terminante que si le garant est rompu aux affaires.

Lorsque ce n’est pas le cas, le critère de l’intérêt personnel du garant à la transaction garantie revêt un caractère prépondérant (r30).

La rigueur des garanties bancaires à première demande sort renforcée de deux arrêts. Dans le premier (r28), le Tribunal fédéral a jugé que la banque contre- garante ne commet pas un abus de droit en honorant (75 minutes avant d’en recevoir l’interdiction judi- ciaire par télécopie) l’appel de la banque garante alors qu’elle n’avait pas de motif de penser que cet appel était abusif. Dans le second (r29), il a jugé qu’un appel à garantie par le bénéficiaire n’est abusif par son montant que s’il existe une disproportion manifeste entre ce montant et les créances du bénéficiai- re, ce qu’il a nié au cas d’espèce (EUR 171 000 vs EUR 300 000).¹¹

En matière de sûretés réelles, à côté des inévi- tables questions relatives aux cédules hypothécaires (r33, r46) on relèvera un intéressant arrêt consacré à la situation de celui qui garantit la dette d’autrui (r34). En tant que tiers au rapport contractuel garanti, le propriétaire qui a fourni la sûreté n’a pas la possi- bilité de résilier le rapport de base que son gage garantit. Il peut donc se trouver lié pour une durée excessive au regard de l’art. 27 al. 2 CC. Au cas d’es- pèce, le Tribunal fédéral a considéré que le refus de lui permettre une résiliation après trois ans ne consti- tuait pas une atteinte excessive à sa liberté économi- que. Reste ouverte la question de savoir à partir de quelle durée une telle atteinte devrait être admise.

10 RSDA 2004 335 r52; cf. aussi TF 4C.150/2006, RSDA 2007 324 r34.

11 A comparer avec TF 4P.44/2005, RSDA 2006 302 r26, où un appel à hauteur de USD 300 000 fut considéré abusif au regard d’une créance de USD 60 000.

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I. Contrats bancaires / Bankverträge 1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation /

Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation r1 Défaut de légitimation. Conditions générales.

Diligence de la banque. Pas de faute concomitante du titulaire de compte.

Legitimationsmangel. Allgemeine Geschäftsbedin- gungen. Sorgfaltspflicht der Bank. Kein Mitver- schulden des Kontoinhabers.

Deux sociétés clientes d’une même banque sou- haitant vendre leur voiture adressent, à un prétendu acheteur domicilié à l’étranger, un contrat de vente signé accompagné d’un bulletin de versement. Le prix de vente des voitures n’est jamais versé. En revanche, chacun des comptes des deux clientes de la banque est, dans les jours suivants, débité sur la base d’un ordre de paiement falsifié. 1. La clause des conditions générales selon laquelle la banque vérifie la signature des clients avec la diligence usuelle et le dommage résultant de défauts de légitimation ou de falsifications non décelées est supporté par le client n’a pas pour effet de limiter ou exclure la responsabi- lité de la banque pour un dommage du client mais bien de reporter le dommage de la banque sur le client. 2. Les art. 100 al. 1 et 2 et 101 al. 3 CO sont applicables par analogie à ce type de clauses, qui se trouvent ainsi dénuées de portée en cas de dol, de faute grave d’un organe ou d’un auxiliaire, voire de faute légère d’un organe. 3. Exécuter un ordre de paiement alors qu’un doute sérieux subsiste ou que des différences de signatures objectivement suscepti- bles de susciter un tel doute n’ont pas été constatées est en général constitutif d’une faute grave, de sorte que la banque supporte le préjudice. 4. Pas de respon- sabilité des clients pour le dommage subi par la banque car l’on ne pouvait exiger d’eux qu’ils adoptent des mesures de prudence – notamment en différen- ciant les droits de disposition sur leur compte des signatures sociales – difficilement réalisables et qui n’avaient été ni demandées ni conseillées par la banque. 5. Le TF relève que le juge ne peut dénier, de manière générale, toute validité à une clause conte- nue dans les conditions générales que si celle-ci est insolite, inhabituelle, contraire à l’art. 8 LCD ou aux art. 100 ou 101 CO. Un pouvoir du juge de procéder à un contrôle plus large du contenu des conditions générales afin de veiller à une répartition équitable des risques au regard des normes générales du droit

civil n’a pas été explicitement admis à ce jour. C’est pourtant ce qu’avait fait le tribunal cantonal de pre- mière instance en niant la validité de la clause de lé- gitimation au motif que le client n’avait pas d’autre choix que de l’accepter et que la banque n’avait pas pris les mesures permettant d’exclure ou de réduire sensiblement le risque d’un tel dommage.

TF, 29.1.2008 (I^re Cour de droit civil, Banque X. c. Y.

SA, Z. AG) : 4A_438/2007.

r2 Défaut de légitimation. Devoir d’information de la banque. Transmission d’ordres de paiement par courrier. Risque notoire.

Legitimationsmangel. Informationspflicht der Bank.

Übermittlung von Zahlungsaufträgen per Post. No- torisches Risiko.

Ordres de virement transmis par la poste, lettre déposée dans une boîte publique et interceptée par des inconnus qui falsifient les ordres de paiement finalement exécutés par la banque. Prétentions du titulaire de compte fondées sur une violation du devoir d’information de la banque relativement aux risques liés à de tels procédés de communication. Demande rejetée. 1. Le risque lié à la possible interception par un tiers non autorisé de courrier déposé dans une boîte aux lettres était notoire à l’époque de faits dès lors que de tels agissements s’étaient déjà produits à de nombreuses reprises et avaient été relatés dans la presse. 2. Un devoir d’information de la banque n’aurait pu entrer en ligne de compte que si seule la banque avait eu connaissance de tels faits à l’exclu- sion de ses clients.

TF, 31.10.2007 (I^re Cour de droit civil, X. SA c. Banque Y.) : 4A_301/2007 ; SJ 2008 I 129 ; Gomez Richa, Ac- tualité CDBF n^o 562.

r3 Gérant de fortune indépendant. Procuration limitée. Banque restante.

Unabhängiger Vermögensverwalter. Beschränkte Voll macht. Bank lagernd-Vereinbarung.

1. Lorsqu’une opération interdite par la procura- tion est néanmoins effectuée par la banque à la demande du gérant de fortune (in casu opération ayant pour conséquence de rendre le compte du client débi- teur), il n’est pas possible pour la banque de présu- mer, en se fondant sur le principe de la bonne foi, que cette opération est acceptée de manière tacite par le client, en particulier s’agissant d’une opération con traire aux principes reconnus de la pratique ban-

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caire. Dans un tel cas, l’accord exprès et préalable du client est au contraire nécessaire. 2. La banque ne peut opposer au client la clause de banque restante étant donné qu’elle ne peut pas, de bonne foi, consi- dérer que le client approuve une telle opération. Cette clause n’est au surplus pas opposable au client pour couv rir des irrégularités commises par la banque.

Tribunale d’appello TI, 23.5.2007 (II Camera Civile ; AFP c. Banca X.) : RDCPA 6/2007 26.

r4 Konkludente Bevollmächtigung des wirt schaft

lich Berechtigten durch die Organe einer Stif tung (Art. 32 Abs. 1 OR). Gefahrtragung bei einer Schick schuld (Art. 74 OR). Selbstverschulden der Bank.

Procuration tacite de l’ayant droit économique oc- troyée par les organes d’une fondation (art. 32 al. 1 CO). Risques de transmission dans une dette sujette à expédition (art. 74 CO). Faute propre de la ban- que.

Kontoinhaberin ist eine liechtensteinische Stif- tung. Der Bankmitarbeiter schickt dem in Österreich wohnhaften wirtschaftlich Berechtigten auf dessen Anweisung zwei eingeschriebene Postsendungen mit Bargeld in Höhe von insgesamt EUR 40 000. Die Sendungen kommen nicht an. 1. Werden Auszahlun- gen – unter anderem solche auf dem Postweg – über zehn Jahre lang ausschliesslich vom wirtschaftlich Berechtigten angeordnet und ausnahmslos von den Stiftungsorganen genehmigt, so liegt darin eine konkludente Bevollmächtigung des wirt schaftlich Be- rechtig ten durch die Stiftungsorgane. Die fehlende schriftliche Verfügungsvollmacht schadet in diesem Fall nicht, zumal die Stiftungsorgane im Mandats- verhältnis zum wirtschaftlich Berechtigten standen.

2. Vereinbaren die Parteien die Versendung von Bar- geld, so liegt darin eine Schickschuld. Die Übermitt- lungsgefahr trägt der Gläu biger. Hingegen muss sich die Bank ein Verschulden bei der Wahl des Über- mittlungs me diums anrechnen lassen. Das ergibt sich auch aus den Bank-AGB, wonach der Kunde den aus der Benutzung der Post entstandenen Schaden trägt, sofern die Bank kein grobes Verschulden trifft. 3. Die Versendung von Bargeld auf dem (eingeschrie be nen) Postweg ist in hohem Masse bankunüblich und ver- lustgefährdet. Die Bank muss sich das grobfahrlässi- ge Verhalten ihres Mitarbeiters im Umfang von 50%

des Klageanspruchs anrechnen lassen.

Handelsgericht ZH, 18.12.2006: ZR 106 (2007) Nr. 36; SJZ 2007 258; Lombardini, JDBF 2007 164.

r5 Défaut de légitimation. Vente de titres sur instructions de l’ayant droit économique. Rati fi

cation par le titulaire de compte.

Legitimationsmangel. Wertschriftenverkauf gemäss Auftrag des wirtschaftlich Berechtigten. Genehmi- gung durch den Kontoinhaber.

Vente de titres effectuée par la banque sur instruction de l’ayant droit économique. Action du titulaire du compte contre la banque en dommages-intérêts.

1. En l’absence d’une réclamation dans le délai fixé par la banque, la présomption de ratification résulte d’un rapport de confiance réciproque entre la banque et son client. Par conséquent, la clause des conditions générales qui impose au client de contester les opé- rations litigieuses dans un certain délai ne vaut que pour autant que la banque puisse de bonne foi comprendre le silence de l’intéressé comme impliquant son accord aux opérations litigieuses, étant précisé que la bonne foi de la banque est présumée. En outre, la ratification tacite de l’opération suppose que le client ait pris conscience de ce qui s’est passé, son silence ne lui étant pas opposable s’il n’a pas été ren- seigné complètement et de manière véridique. 2. Le grief du client selon lequel l’ayant droit économique n’était pas habilité d’après les documents contractuels à donner des instructions relatives à l’achat et la vente de titres est rejeté dès lors qu’il est établi que ce dernier avait transmis par le passé de nombreux ordres pour des opérations similaires à celle à l’origine du litige qui n’avaient jamais été contestés.

Cour de Justice GE, 23.2.2007 (A. c. B.) : C/15736/

2004 ; RDCPA 7+8/2007 32.

r6 Ayant droit économique. Devoirs de la banque.

Wirtschaftlich Berechtigter. Pflichten der Bank.

Utilisation à son profit par le titulaire de compte des avoirs en compte appartenant à un tiers (correcte- ment) identifié comme ayant droit économique du compte. Action de ce dernier contre la banque en res- ponsabilité. 1. Il n’y pas de relation contractuelle entre l’ayant droit économique et la banque. En particulier, le titulaire du compte a souscrit les documents d’ouverture de compte en son propre nom, agissant ainsi en qualité de représentant indirect (art. 32 al. 3 CO). 2. La personne qui confie des biens à autrui, en lui accordant une procuration ou de toute autre ma- nière, doit assumer le risque d’un éventuel abus. Seu-

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les des circonstances tout à fait particulières, déno- tant à l’évidence un comportement déloyal envers cette partie, auraient éventuellement justifié un refus de remettre des fonds au titulaire de compte ou un avertissement directement adressé à la personne ap- paremment lésée.

TF, 5.6.2007 (I^re Cour de droit civil, X. c. Banque B.

SA) : 4C.397/2006.

r7 Extourne.

Stornierung.

Lorsqu’une banque paie par erreur à son client une somme plus élevée que celle due, elle peut en demander le remboursement au client sur la base de l’enrichissement illégitime (art. 62 CO), à moins que la somme ne se trouve encore sur le compte du client ouvert dans ses livres, auquel cas elle peut simple- ment extourner l’opération (rappel de jurisprudence).

Tribunale d’appello TI, 23.11.2007 (II Camera Civile, Banca X. SA c. R.) : www.commercialarbitration.ch

« Banking Law » 16/4/2008.

r8 Lutte contre le blanchiment. Clarifications de la banque. Extourne. Consentement du client.

Défaut de légitimation.

Geldwäschereibekämpfung. Abklärung durch die Bank. Stornierung. Zustimmung des Kunden. Legi- timationsmangel.

Suite à un crédit porté au compte d’une cliente, la banque a sollicité de cette dernière des explications.

Ne pouvant dans un premier temps justifier ce paiement, la comptable de la cliente a autorisé l’extourne par la banque du montant crédité. Or, le paiement était effectivement dû et la cliente n’a pu par la suite l’obtenir de son débiteur. Action de la cliente en con- testation du débit opéré par la banque. 1. Lorsqu’une somme a été créditée sans cause valable et que celle- ci se trouve encore sur le compte de son client, la banque dispose d’un droit d’ex tourne, i.e. un droit unilatéral de contre-passer l’écriture de crédit, sans devoir intenter une action en enrichissement illégiti- me. 2. Les obligations de la banque découlant des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment ne déploient pas d’effet civil et ne fondent pas un droit d’extourne de la banque lorsqu’elle a des doutes sur la compatibilité d’une transaction avec celles-ci.

3. Absence de pouvoir de représentation de la cliente par sa comptable. Certes, cette dernière exerçait cer-

tains pouvoirs de gestion courante et administrative sur le compte en l’absence de procuration formelle.

Néanmoins, cela n’est pas suffisant pour admettre un pouvoir de représentation dans le cas d’espèce vu le caractère insolite de l’opération à effectuer.

Cour de Justice GE, 23.2.2007 (X. c. Y.) : C/18826/

2004 ; RDCPA 5/2007 25.

r9 Responsabilité de la banque pour les faits de ses employés. Banque restante. Faute conco mi

tante du client.

Haftung der Bank für ihre Angestellten. Bankla- gernd-Vereinbarung. Mitverschulden des Kunden.

B. est titulaire d’un compte personnel et ayant droit économique d’un autre compte dont le bénéfi- ciaire est une société panaméenne. Depuis le début des deux relations bancaires, un employé de la banque a effectué des opérations non autorisées et s’est approprié des fonds sur la base de faux ordres télé- phoniques. B. a agi contre la banque en paiement des montants soustraits. La banque ne conteste pas les actes illicites commis par son employé mais s’oppose au paiement de l’intégralité de la somme en repro- chant à B. une faute concomitante due à sa négligence grave dans la gestion de ces relations bancaires (qu’il n’a pas contrôlé régulièrement). 1. L’employé est un auxiliaire de la banque (art. 101 CO). Cette dernière répond ainsi des actes de son employé comme des siens propres. 2. Une faute concomitante du client est rejetée en raison de l’absence de lien de causalité na- turelle et adéquate entre son comportement et son dommage. 3. Le fait que le client donne seulement des ordres téléphoniques et qu’il ne contrôle pas le courrier « en banque restante » ne justifie pas que la banque puisse s’approprier les fonds de ce dernier.

Admettre le contraire irait à l’encontre de la confiance élémentaire que le client a dans sa banque et qui est à la base de tout contrat bancaire.

TF, 1.6.2007 (I^re Cour de droit civil, Banque A. SA c.

B.) : 4C.5/2007.

r10 Défaut de légitimation. Révocation de la dé

charge pour les instructions transmises par télé

copie. Monnaie du compte.

Legitimationsmangel. Widerruf der Haftungsbefrei- ung für Instruktionen per Fax. Kontowährung.

1. La banque reste débitrice envers son client d’un montant débité sans droit. En l’espèce, la banque avait exécuté sans droit un ordre de virement faxé

(9)

hinreichender Infor mationen über die Höhe der Ver- gü tun gen behoben werden kann. Im vorliegenden Fall wurde kein nach träg li cher, in Kenntnis der ge- flossenen Gelder er teilter Verzicht eingeholt.

Kantonsgericht GR, 30.1.2007: ZF/06/48; Entscheid nach Rückweisung in BGE 132 III 460.

r12 Devoir d’information de la banque. Con cen

tration excessive. Responsabilité.

Informationspflicht der Bank. Übermässige Kon- zentration der Anlagen. Haftung.

Couple retraité (ex-carreleur et femme à la mai- son) investissant 17% de son portefeuille dans Vi- vendi Universal. 1. En cas d’instructions ciblées du client, il n’existe de devoir d’information que dans des situations exceptionnelles, notamment lorsqu’un rapport particulier de confiance s’est développé dans le cadre d’une relation d’affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s’il ne formule pas de demande dans ce sens. 2. Le devoir d’information du négo- ciant en valeurs mobilières dépend de l’expérience et des connaissances de chaque client. Lorsque ce devoir est accompli sous une forme standardisée il faut partir du principe d’un client dont le degré d’expé- rience et de connaissances est objectivement bas.

Lorsque ce devoir est accompli de manière indivi- dualisée, le négociant doit établir l’expérience et les con naissances particulières de chaque client. La vali- dité de la présomption énoncée à l’art. 3 al. 2 des Règles de conduite ASB pour négociants en valeurs mobilières (1997), qui ne lient pas le juge civil mais peuvent le guider dans l’appréciation des modalités du devoir d’information, critiquée par la doctrine, n’est pas tranchée par le TF. 3. En l’espèce, rapport particulier de confiance admis car un collaborateur de la banque a régulièrement rencontré les clients, qu’il savait ne posséder aucune formation dans le do- maine bancaire et n’avoir pas conscience du risque lié à une concentration excessive de leurs placements.

4. La banque a manqué à son devoir de mettre ses clients en garde contre une concentration excessive de leur portefeuille (env. CHF 60 000) sur l’action Vivendi Universal (17%) et doit réparer le dommage qui en résulte.

TF, 4.2.2007, (I^re Cour civile, Banque X. SA c. époux Y.) : 4C.385/2006 ; SJ 2007 I 499; Bretton-Chevallier, Actualité CDBF n^o 554; Thévenoz, JDBF 2007.

(qui était un faux) alors même que le client se trou- vait dans l’impossibilité d’avoir signé ce document et que la décharge relative aux instructions données par ce moyen avait été révoquée. 2. Le compte étant li- bellé en USD, la prétention du client en paiement s’exprime également dans cette monnaie.

Cour de Justice GE, 12.10.2007 (Banque X. c. AD et ADA) : ACJC/1210/2007 ; RDCPA 10/2007 19.

2. Placements, gestion de fortune / Anlagen, Vermögensverwaltung

r11 Unabhängiger Vermögensverwalter. Rechen

schafts ablegung (Art. 400 OR). Retro zes sionen und Finder’s Fees. Vereinbarung eines Verzichts.

Gestionnaire de fortune indépendant. Reddition de compte (art. 400 CO). Rétrocession et finder’s fee.

Convention portant une renonciation.

1. Gestützt auf die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung ist ein Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen nur dann gültig, wenn der Auf- traggeber über zu erwartende Zahlungen vollständig und wahrheitsgetreu informiert wurde, sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Verein- barung entsprechend klar her vor geht und er so hin- reichend genaue Kenntnis über die tatsächlich anfallenden Retro zessionen und Finder’s Fees erhält.

Die Rückerstattungs pflicht entsteht bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. 2. Im vorliegenden Fall wusste das verant wort liche Organ der Klägerin um die Zahlungen. Daraus ist zu schliessen, dass sich die Parteien stillschweigend oder zumindest durch kon- kludentes Handeln da rüber einig waren, dass Retro- zessionen und Finder’s Fees beim beklagten Ver mö- gens verwalter verbleiben sollten. Das Wissen über die Grös senordnung der ein ge nom menen Retrozes- sionen und Finder’s Fees (hier: ca. CHF 2,3 Mio.) genügt in des sen mit Blick auf die bun des gerichtliche Rechtsprechung nicht für einen rechts wirk samen Verzicht auf deren Heraus gabe. Es hätte dem beklagten Ver mö gens ver wal ter obgelegen, die Klägerin über die konkret anfallenden Retro zes sionen und Fin der’s Fees in Kenntnis zu setzen. 3. Es trifft zu, dass es in den meisten Fällen kaum mög lich sein dürfte, den Auftraggeber im Voraus vollständig über zu erwartende Re tro zessionen und Finder’s Fees zu in for mie ren. Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung ist aber ein nachträglicher Ver zicht mög- lich, womit eine allfällige an fäng liche Unmöglichkeit

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r13 Transaction privée proposée par un employé de la banque. Responsabilité de l’employeur.

Privater Geschäftsvorschlag eines Bankangestell- ten. Haftung der Bank als Arbeitgeberin.

Un gestionnaire de fortune employé d’une banque a proposé à un client un investissement s’inscrivant dans une opération privée étrangère à la banque. Les fonds du client qui devaient être investis dans une opération financière aux Etats-Unis ont finalement servi – à l’insu du client – à financer l’achat de statuettes de jade, transaction qui s’est avérée être une escroquerie. Le client a agi en responsabilité contre la banque pour le dommage causé par le gestionnaire.

1. La responsabilité de la banque n’est engagée ni sur la base de l’art. 55 CC (le gestionnaire n’étant ni organe de fait ni organe apparent de la banque), ni sur la base de l’art. 55 CO (le gestionnaire ayant mené l’opération litigieuse dans un cadre strictement pri- vé). 2. En acceptant les statuettes en dépôt fermé dans son coffre-fort, la banque n’a pas commis un acte illicite (art. 41 CO) pour violation des règles de comportement prescrites par la loi sur le blanchiment (LBA) dans la mesure où ces règles n’ont pas pour but de prévenir une escroquerie subséquente telle que celle dont le client a été victime.

TF, 29.4.2008 (I^re Cour de droit civil, X. c. Banque Y.

SA) : 4A_54/2008.

r14 Négociant en valeurs mobilières. Devoir d’in

formation. Devoir de diligence. Directives sur le mandat de gestion.

Effektenhändler. Informationspflicht. Sorgfalts- pflicht. Richt li nien über die Vermögensverwaltung.

1. Les exigences relatives à l’ampleur des devoirs d’information et de clarification du négociant en valeurs mobilières quant à l’état des connaissances du client augmentent avec la complexité et le potentiel de risque des valeurs mobilières négociées (art. 11 al. 2 LBVM). 2. La violation des directives de l’ASB concernant le mandat de gestion de fortune peut être considérée comme une violation du devoir prudentiel de diligence du négociant en valeurs mobilières (art. 11 al. 1 let. b LBVM). 3. Un négociant en valeurs mobilières doit connaître le risque des produits qu’il propose à ses clients ou qu’il met dans leur dé- pôt sur la base d’un contrat de gestion de fortune et surveiller que les conseillers à la clientèle respectent les directives internes et les dispositions contractuelles.

CFB, 28.9.2005 : Bull. CFB 49/2006 81 ; Nobel, RSDA 2007 399 ; Thévenoz, JDBF 2007 41.

r15 Verhaltensregeln bei Effektengeschäften (Art. 11 BEHG): Keine Anwendbarkeit dieser Be

stimmung bei reiner Depotführung und Ver wal

tung durch die Bank.

Règles de conduite dans le négoce de valeurs mobi- lières (art. 11 LBVM). Non-application au dépôt et à l’administration courante de titres.

1. Anleger gemäss BEHG ist jede Person, die ihr Geld in Effekten anlegt bzw. anlegen will und dazu die Dienste eines Effektenhändlers in Anspruch nimmt. Der Kunde i.S. von Art. 11 BEHG ist Anleger im so umschriebenen Sinne. 2. Die An wen dung von Art. 11 BEHG setzt den Abschluss ein es Effekten- händlervertrages voraus. Wo sich die Ge schäfts be- ziehung auf die Kontoführung oder Aufbewahrung beschränkt, oder wenn es sich bei den Anlagen nicht um Effekten i.S. des BEHG handelt, kommt Art. 11 BEHG nicht zur Anwendung. 3. Die Entgegennahme der Effektenlieferung gegen Zahlung einschliesslich der Einbuchung der Titel ist kein Effektenhandel im Sinne des BEHG, sondern eine Depotführungs- und Verwaltungstätigkeit. Die Bank handelt nicht als Ef- fektenhändlerin, weshalb sie auch nicht den Pflichten von Art. 11 BEHG unterliegt.

Bezirksgericht ZH, 13.7.2006: ZR 106 (2007) Nr. 57;

Lombardini, JDBF 2007 161.

r16 Gérant de fortune indépendant. Violation des instructions du mandant.

Unabhängiger Vermögensverwalter. Verletzung der Weisungen des Auftraggebers.

1. L’objectif de gestion est une instruction donnée par le client au gestionnaire de fortune. Celui-ci ne peut s’en écarter à moins que la sauvegarde des inté- rêts du mandant commande sans instructions la prise de mesures urgente, si les instructions sont illicites ou contraires aux mœurs, ou si elles sont déraisonna- bles. 2. In casu, l’objectif de gestion était « fondé sur la pondération afin que soit assuré le maintien ou, si possible, l’amélioration de la valeur du portefeuille, dans la perspective d’une attitude plutôt défensive, n’excluant pas la prise de quelques risques […] ». En l’espèce, une exposition en actions du portefeuille à plus de 70% avec des concentrations de risques très importantes sur certaines sociétés est jugée incompatible avec une telle instruction, tant en raison du cumul des risques que du manque de diversification.

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1. Indépendamment des rapports contractuels en- tre la banque et son client, la nature juridique de la relation nouée entre un employé de celle-ci, qui pro- digue dans le cadre de son activité professionnelle des conseils en investissement à un client, doit être qualifiée de mandat. Ce mandat lie la banque sauf si le contrat a été conclu par l’employé à titre privé.

2. La décharge donnée à la banque n’est valable que pour les faits qui ont été portés à connaissance ou qui étaient connus du client au moment de celle-ci dans les limites des art. 100 al. 1 et 2 et 101 al. 3 CO.

Tribunale d’appello TI, 16.6.2006 (II Camera Civile ; A. c. Banca Z.) : RDCPA 4/2007 21.

r19 Churning. Informationspflicht der Depot

bank. Substanziierungspflicht.

Barratage. Devoir d’information de la banque dé- positaire. Fardeau de l’allégation.

Der Kläger warf der Depotbank vor, sie habe mit dem externen Vermögens ver wal ter bei einem krimi- nellen Churning zusammengewirkt. 1. Die Vor in stan- zen wie sen die Schadenersatzklage gegen die Depot- bank mangels Substanziierung ab und ver neinten auch eine entsprechende Überwachungs-, Aufklä- rungs- und Infor ma tions pflicht. Die Verpflichtung der Depotbank habe sich darauf beschränkt, die vom externen Ver mö gensverwalter erteilten Geschäftsauf- träge instruktions ge mäss aus zu füh ren. 2. Das Bundes- gericht wies die dagegen erhobene Berufung ab, so- weit auf sie ein zutreten war.

BGer, 24.1.2007 (I. zivilrechtliche Abteilung, X. c.

Bank Y.): 4C.367/2006; Lombardini, JDBF 2007 161.

II. Crédits / Kredite

r20 Contrat de prêt sans intérêt. Dol. Invalidation partielle.

Zinsloses Darlehen. Vorsatz. Teilnichtigkeit.

Prêt (non bancaire) sans intérêt accordé pour une durée de neuf ans. Invalidation partielle pour dol (art. 28 et 20 al. 2 CO) des clauses de durée et de gratuité par les prêteurs après découverte de l’existence d’autres dettes des emprunteurs. 1. Lorsque la mauvaise situation financière de l’emprunteur est connue du prêteur, l’emprunteur n’a pas l’obligation d’informer le prêteur de l’existence d’autres dettes.

Si l’absence d’autres dettes est un élément essentiel Il s’agit là d’une faute grave constitutive de la viola-

tion des règles élémentaires en matière de sauvegarde des intérêts du mandant. 3. S’agissant du dommage, le moment déterminant à prendre en considération est celui de l’état du portefeuille au moment de la résiliation du mandat. 4. Le dommage peut être esti- mé selon l’art. 42 al. 2 CO en comparant la performance du portefeuille avec un échantillonnage de fonds de placements « CHF-pondérés » de diverses banques ; en l’espèce, le dommage a été arrêté à la différence entre la performance effective du portefeuille et la performance du fonds de placement ayant obtenu le moins bon résultat.

TF, 15.1.2008 (I^re Cour de droit civil, X. SA c. Y.) : 4A_351/2007 ; Bretton-Chevallier, Actualité CDBF n^o 576 ; Carranzi / Micotti, Jusletter 26 mai 2008.

r17 Vermögensverwaltung. Sorgfaltspflichten. Ri

si koprofil.

Gestion de fortune. Devoir de diligence. Profil de risque.

1. Es gehört zu den Sorgfaltspflichten des Vermö- gensverwalters, ein Risikoprofil seiner Kundschaft zu erstellen und bei seinen Anlageentscheiden zu be- rücksichtigen. Das Risikoprofil ist deshalb auch bei der Auslegung des Vermögensverwaltungs ver tra ges zu berücksichtigen. 2. Vereinbaren die Parteien, dass

«keine Anlagen in USD und in die Aktienbörse (ko- tierte Aktien mit Kursrisiko)» erfolgen sollen, so ist diese Vereinbarung dahingehend zu verstehen, dass die Parteien das dem Aktien markt innewohnende Risiko sowie das Währungsrisiko ausschliessen wol- len. 3. Der Kauf von Beteiligungspapieren einer Investmentgesellschaft, die in Anleihens obli ga tio - nen investiert und im De visen handel tätig ist, liegt nicht ausserhalb des verein bar ten Risikoprofils. Dass die Beteiligungspapiere der Investmentgesellschaft in Form von Aktien aus ge geben waren, ist nicht relevant: Bei kollektiven Kapital anlagen kommt es nicht auf die äussere Rechtsform der Anlagetitel an, sondern auf die Basis titel, die vorliegend aus Anleihens- obligationen und Devisen bestan den.

BGer, 30.8.2007 (I. zivilrechtliche Abteilung, B.A/

C.A. c. X.Y. SA): 4A_223/2007; Bahar, Actualité CDBF n^o 545.

r18 Conseil en investissement. Nature juridique.

Décharge.

Anlageberatung. Rechtliche Natur. Haftungsbefrei- ung.

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pour le prêteur, il peut être raisonnablement exigé de lui qu’il se renseigne à cet égard auprès de l’emprunteur. S’il ne le fait pas, il ne peut se plaindre d’avoir été trompé à ce sujet.

TF, 22.6.2007 (I^re Cour de droit civil, M., N. c. A., B.) : 4C.44/2007.

r21 Crédit de construction. Responsabilité de la banque. Intérêts.

Baukredit. Haftung der Bank. Zinsen.

1. Le client qui a sollicité et obtenu des avances dépassant le montant d’un crédit de construction et affecté ces avances à d’autres utilisations que le cré- dit de construction contracté avec la banque ne peut pas invoquer la responsabilité de celle-ci dès lors qu’il a ultérieurement sollicité et obtenu une consoli- dation de son crédit de construction. 2. L’application

« à bien plaire » par la banque d’un taux d’intérêt in- férieur au taux contractuel ne constitue pas une renonciation définitive de la banque au taux convenu avec le client, ni une remise partielle de dette.

SA) : 4C.447/2006.

r22 Crédit immobilier à terme fixe. Dénonciation anticipée. Calcul de l’indemnité. Clause pénale.

Baukredit mit fester Laufzeit. Vorzeitige Auflösung.

Berechnung des Schadens. Strafklausel.

Suite à la dénonciation anticipée d’un contrat de crédit immobilier par le preneur de crédit, la banque fait valoir une clause contractuelle l’indemnisant pour la différence entre le taux d’intérêt convenu et le taux d’intérêt applicable au moment de la résiliation anticipée du contrat. Paiement dans un premier temps par le preneur de crédit de l’indemnité afin que la banque lui remette les cédules hypothécaires et, en- suite, action en enrichissement illégitime du preneur de crédit contre la banque. 1. Hormis les prêts soumis à la loi fédérale sur le crédit à consommation (art. 17 LCC), l’emprunteur qui rembourse le capital avant terme doit l’intégralité des intérêts sans réduction. Le solde des intérêts dus lors d’une résiliation anticipée est la prestation due contractuellement et pas des dommages-intérêts. Une diminution des intérêts peut se déduire de l’art. 81 al. 2 CO lorsqu’elle est autori- sée par la convention ou l’usage. 2. La clause contractuelle permettant à l’emprunteur de résilier de ma- nière anticipée moyennant le versement d’une prime s’analyse comme une clause pénale exclusive ou un dédit consensuel (art. 160 al. 3 CO) qui permet

à l’emprunteur d’échapper à son obligation de verser les intérêts prévus jusqu’à la fin du contrat, moyennant le versement de cette indemnité. 3. Au cas d’es- pèce, le TF rejette l’invalidation de cette clause par l’emprunteur au motif d’une crainte fondée (art. 30 al. 2 CO).

TF, 7.11.2007 (I^re Cour de droit civil, X. c. Banque Y.) : 4A_229/2007 ; SJ 2008 I 167.

r23 Crédit. Preuve du taux d’intérêt contractuel.

Darlehen. Nachweis des vertraglich vereinbarten Zinses.

Action en remboursement du capital et en paiement de l’intérêt dont le contrat prévoit la fixation par le prêteur, pour des périodes consécutives de six mois renouvelables, selon le taux LIBOR applicable aux dépôts en ECU à six mois majoré de 1%. 1. La déter- mination du taux LIBOR applicable à des dépôts en devises à des époques déterminées relève du fait, du moment que le taux en question n’est pas fixé dans une règle de droit. 2. Le taux LIBOR pour un dépôt à six mois en ECU (depuis le 1.1.2001 : en euros) ne fait pas partie des faits connus de tous. Cette information n’est pas non plus immédiatement accessible en consultant un document dont chacun dispose, comme le calendrier ou un dictionnaire courant. Il ne s’agit donc pas d’un fait notoire et il incombe à la partie qui entend en déduire un droit de l’établir (art. 8 CC; art. 186 et 196 LPC/GE). 3. Dès lors que les parties avaient contractuellement convenus d’un intérêt mais que cet intérêt n’a pas pu être établi en justice, il n’est pas possible de retenir (en lieu et place de l’intérêt contractuel) un intérêt calculé au taux lé- gal de 5%, comme le prévoit l’art. 73 al. 1 CO ou le taux d’intérêt usuel au sens de l’art. 314 al. 1 CO.

TF, 9.1.2008 (I^re Cour de droit civil, Banque X. SA c.

Commune Y.) : 4A_317/2007 ; ATF 134 III 224.

r24 Crédit lombard. Appel de marge. Réalisation des sûretés. Responsabilité.

Lombardkredit. Aufforderung zur Nachschusszah- lung. Verwertung der Sicherheiten. Haftung.

Suite à une baisse des marchés boursiers, et sans en informer le client, la banque a réalisé des titres remis en nantissement dans le cadre d’un crédit lombard afin de reconstituer la marge convenue. Le contrat prévoyait une procédure d’appel de marge qui consistait à avertir le client et à lui laisser 24 heures pour y donner suite, faute de quoi la banque était en droit de réaliser les titres nantis. 1. En réalisant les

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titres sans procéder à l’appel de marge prévu par le contrat, la banque a violé ses obligations contractuelles. L’existence de plusieurs autres appels de marge dans les jours précédents ne dispensait pas la banque de cette obligation en présence d’une nouvelle baisse des marchés. 2. Le TF laisse ouverte la question de savoir si la banque aurait pu réaliser les titres sans appel de marge s’il était établi que le client n’était pas en mesure d’y donner suite. 3. Sans être au bénéfice d’un mandat de gestion, la banque ne peut faire valoir que la réalisation rapide des titres était dans l’intérêt du client.

TF, 10.7.2007 (I^re Cour de droit civil, Banque X. c.

Y.) : 4C.243/2006 ; Fischer, Actualité CDBF n^o 538 ; Lombardini, JDBF 2007 157.

r25 Crédit lombard. Valeur de nantissement.

Responsabilité de la banque.

Lombardkredit. Wert des Pfandes. Haftung der Bank.

Placement par une banque d’income notes assorti d’une promesse de financement (crédit lombard) à hauteur de 70% de la valeur des titres. 1. Droit du client d’exiger le déboursement du crédit. 2. Valeur de nantissement fondée sur la valeur nominale ou la valeur de marché ? 3. Pas de responsabilité de la banque en l’absence de la preuve du dommage du client.

SA, succ. de Genève) : 4A_434/2008.

r26 Forderungsverzicht. Stillschweigende An nah

me (Art. 6 OR). Verjährung des Rück for de rungs

anspruchs aus Kreditkartenvertrag (Art. 67 OR).

Renonciation à une créance. Acceptation tacite (art. 6 CO). Prescription de l’action en enrichisse- ment illégitime découlant d’un contrat de carte de crédit (art. 67 CO).

1. Ein Forderungsverzicht ist ausserhalb eines Nachlassverfahrens allein durch einen Aufhebungs- vertrag nach Art. 115 OR möglich. Dabei handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, für dessen Abschluss es der Zustimmung beider Parteien bedarf.

Konkludent kann ein solcher Vertrag dann geschlos- sen werden, wenn das Verhalten der Gläubigerin nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrsan- schauung den Verzichtswillen als begründet erschei- nen lässt. Rein passives Verhalten der Gläubigerin, wie etwa die Nichtgeltendmachung einer Forderung während längerer Zeit, genügt für eine solche Annah-

me nicht. 2. Der irrtümlicherweise rückerstattete Be- trag eines Kreditkartenunternehmens an eine Kun din kann somit auch dann nicht als Forderungsverzicht gewertet werden, wenn das Unternehmen den Betrag während längerer Zeit nicht zurückfordert. Dass der Kundin auf deren Nachfrage hin das Fehlen von Zah- lungsausständen mündlich bestätigt wurde, und die Kundin das Gesprächsergebnis schriftlich an das Kredit karten unternehmen sandte, ändert daran nichts.

Wer weiss, dass er etwas schuldet und dass die Gläu- bigerin irrtümlicherweise vom Nichtbestehen einer Forderung ausgeht, kann sich nicht auf das Vertrau- ensprinzip berufen, um das Zustandekommen eines Erlassvertrages zu behaupten. 3. Im Rah men eines Vertragsverhältnisses erfolgte Zahlungen, die sich nachträglich als ir r tüm lich und daher als grundlos er- weisen, sind nicht stets als vertragliche Leistungen ein zu stufen. Abzustellen ist auf den Entstehungs- grund des Rückforderungs an spruches. Ist die er- brachte Leistung tatsächlich geschuldet und wird eine spätere Abrechnung vorbehalten, so erfolgt die Rückerstattung des zuviel bezahlten Betrags gestützt auf Vertrag. Hingegen ist auch im vertraglichen Ab- rechnungsverhältnis nach erfolgter Saldoziehung eine Fehlbuchung auf der Grundlage des Bereiche- rungsrechts auszugleichen. In diese Kategorie fällt auch die Fehlbuchung im Rahmen eines Kredit- kartenvertrags, bei dem die monatliche Rechnungs- stellung mit einer Saldoziehung verbunden ist.

Entsprechend verjährt der Anspruch des Kreditkar- tenunternehmens nach Art. 67 OR, weshalb abzuklä- ren ist, wann das Unternehmen den Irrtum erkannt hat.

BGer, 13.3.2007 (I. zivilrechtliche Abteilung, A. c. X.

AG): 4C.437/2006; BGE 133 III 356.

r27 Sanierungsvereinbarung. Vertragsauslegung.

Convention d’assainissement. Interprétation du con trat.

1. Die Sanierungs verein ba rung zwischen der Bank und dem Schuldner erwähnt unter dem Titel

«Ausgangskriterien», dass das Werkhofareal des Schuld ners «im Rahmen eines Gesamtkonzepts als Ganzes oder in Teilen bis 31. Dezember 2002 veräus- sert werden» soll. Das Werkhofareal wurde erst im Jahre 2004 verkauft. 2. Der Wortlaut der Bedingung ist klar, und auch aus den Umständen ergibt sich, dass beide Parteien von einem verbindlichen Verkaufs- termin ausgingen. Da der Verkauf des Werkhofareals nach diesem Termin erfolgte, entfällt die Pflicht der

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Bank zur Leistung des vorgesehenen Sanierungsbei- trags. 3. Der Liquidationserlös reichte zur Rückzah- lung der Aktionärsdarlehen. Die Parteien hatten nicht geregelt, ob in diesem Fall der Sanierungsbeitrag der Bank für die Rückzahlung des Aktienkapitals ver- wendet werden darf. Der Vertrag ist nach dem hypo- thetischen Parteiwillen zu ergänzen. 4. Der Schuld- ner kann von der Bank, die auf ihren Krediten hohe Zinsverluste erlitten hat, nicht erwarten, dass sie den vereinbarten Sanierungsbeitrag für die Rückzahlung des Aktienkapitals leistet. Nach Treu und Glauben wäre eine solche Vereinbarung zwischen den Partei- en nicht getroffen worden. Der Vertrag ist dahingehend zu ergänzen, dass ein Sanierungsbeitrag nur geschuldet ist, wenn dies für die Deckung der Aktio- närsdarlehen erforderlich ist.

Obergericht ZG, 26.2.2008 (Zivilrechtliche Abt.): OG 2006 52 (nicht publiziert).

III. Sûretés / Kreditsicherung

1. Sûretés personnelles / Persönliche Sicherheiten r28 Garantie indirecte. Appel abusif.

Indirekte Garantie. Missbräuchlicher Abruf.

1. Une garantie indirecte consiste en une garantie par laquelle une banque de deuxième rang, sur instruction du donneur d’ordre, donne mandat à une autre banque dite de premier rang de délivrer au bé- néficiaire une garantie propre soumise à la loi de cette autre banque. Les rapports entre la banque de deuxième rang et le donneur d’ordre sont dans ce cas régis par le droit du mandat. Lorsqu’une garantie in- dépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l’appel du bénéficiaire, si les conditions de mise en jeu, telles que précisées dans la lettre d’engagement sont réunies. Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut opposer au bénéficiaire d’autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d’autres justifications que celles que stipulait ce contrat. Tou- tefois, l’indépendance de la dette résultant du contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s’en pré- vaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC). 2. L’appel est abusif lorsqu’une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu’elle n’avait pas pour but d’assurer. En l’espèce, la garan-

tie couvrait la livraison d’une machine industrielle laquelle comprenait son expédition, son montage et sa mise en service. 3. Dans la mesure où l’abus de droit du bénéficiaire est évident, la banque a non seulement le droit mais également l’obligation à l’égard du donneur d’ordre de refuser le paiement. 4. Le fait pour la banque de deuxième rang d’exécuter la contre- garantie (i.e. de payer à la banque de premier rang suite au versement par cette dernière du montant de la garantie au bénéficiaire) en sachant que des mesures judiciaires visant à interdire ledit paiement se- raient déposées à bref délai n’est pas constitutif d’un abus de droit si la banque, au moment de s’exécuter, n’avait pas de motif de penser que le paiement liti- gieux était requis par la banque de premier rang de manière abusive. En l’absence d’un comportement abusif du bénéficiaire, la banque de deuxième rang n’avait pas à refuser le versement de la contre-garantie jusqu’au prononcé des mesures provisionnelles qui lui avaient été annoncées.

TF, 26.6.2007 (I^re Cour de droit civil, X. SA c. Banque Y.) : 4C.12/2007 ; de Gottrau, Actualité CDBF n^o 539 ; Lombardini, JDBF 2007 166.

r29 Garantie bancaire. Appel abusif.

Bankgarantie. Missbräuchlicher Abruf.

1. Rappel de jurisprudence concernant le carac- tère indépendant d’une garantie bancaire et l’appel abusif à une garantie. 2. En particulier, un appel à la garantie peut être abusif en cas de disproportion manifeste entre le montant réclamé au titre de la garantie et celui du dommage subi par le créancier. Le fardeau de la preuve du caractère abusif de l’appel à la garantie incombe au donneur d’ordre. En l’espèce, il n’est pas abusif pour le bénéficiaire de faire appel à la garantie qui s’élève à EUR 300 000 alors que les défauts invoqués sont estimés par un témoin à EUR 45 000 et par le bénéficiaire à EUR 171 000. Il n’y a en effet pas de disproportion manifeste entre le montant de la garantie et les prétentions du bénéficiaire. D’autre part, les prétentions du bénéficiaire ont fait unique- ment l’objet d’une estimation et il n’est pas impossi- ble d’après les estimations de l’instance cantonale que le dommage avoisine le montant appelé en garantie.

TF, 15.8.2007 (I^re Cour Civile, X. SA c. Banque Y. SA, Z.) : 4A_171/2007 ; Lombardini, JDBF 2007 166.