Le droit bancaire privé suisse 2000-2001 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2000-2001

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Le droit bancaire privé suisse 2000-2001 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2000-2001

THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter

THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter. Le droit bancaire privé suisse 2000-2001 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2000-2001. Revue suisse de droit des affaires , 2001, vol. 73, no. 4, p.

195-205

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SZWIRSDA 412001 195

Le droit bancaire privé suisse 2000-2001

Das schweizerische Bankprivatrecht 2000-2001

par Luc Thévenoz, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève

von Dieter Zobl, Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat Zürich'

La présente chronique fait suite à celle parue dans RSDA 2000 183-190.

Die vorliegende Zusammenfassung knüpft an die frühere, in SZW 2000 183-190 erschienene Chronik an.

Aperçu 1 Überblick

Responsabilité du donneur de crédits La banque face aux héritiers et à l'ayant droit économique

GestioD de fortune Trusts

Engagements abstraits et assignation Cartes de paiement

Séquestre d'avoirs en banque

Aperçu 1 Überblick

Peu de révélations bouleversantes dans la jurisprudence civile publiée ces douze derniers mois, mais quelques tendances et quelques nou- veautés qui méritent d'être relevées ici.

Responsabilité du donneur de crédits

Pendant longtemps, la Suisse fut une île où la responsabilité du donneur de crédit à l'égard de l'emprunteur ou de ses créanciers était un objet de doctrine, non de jurisprudence'. Cela n'est plus tout à fait vrai, même si les décisions que l'on peut dénombrer' se comptent encore sur les doiglS d'une seule main.

Les auteurs remerciement Claude Bretton-Chevallier, Ansgar Schott et Michael Scholl de leur aide dans la préparation de cette chronique.

Pour les contributions récentes les plus importantes, cf.

surtout F. Chaudet, «L'obligation de diligence du banquier en droit privé», RDS 1994 II 1-114; A.

Liinzlinger, Die Haftung des Kreditgebers: Beurtei- lung moglicher Haftungstatbestande nach schweizeri- schem und nach amerikanischem Recht, thèse de Zurich 1992.

Cf. précédemment RSDAlSZW 1999197 r2 et 151 r22, 1998197 r5.

Résumés

L Contrats bancaires 1 Bankvertrage A. Généralités 1 Allgemeines B. Crédits 1 Kredite

C. Placements, négoce de valeurs mobilières, gestion de fortune 1 Anlagen, Effektenhandel, Verrnogens- verwaltung

D. Opérations fiduciaires, trusts ITreuhand und Trusts II. Sûretés 1 Kreditsicherung

A. Sûretés personnelles 1 personliche Sicherheiten B. Sûretés réelles 1 dinglkhe Sicherheiten III. Moyens de paiement 1 Zahlungsverkehr

A. Effets de change 1 Wechse1 B. Virements / Überweisungen

C. Crédits documentaires 1 Dokumentenakkreditive D. Cartes de paiement 1 Zahlungskarten

IV. Exécution forcée 1 Zwangsvollstreckung V. Divers 1 Diverses

Dans une affaire valaisanne décidée en 1997 mais parue récemment (r3), le Tribunal fédéral énonce assez précisément la diligence dont le banquier doit s'entourer avant d'octroyer un cré- dit à des particuliers, sans expliquer vraiment pourquoi cette diligence - que le banquier dé- ploie d'abord pour protéger les intérêts du prê- teur et des déposants - peut être source de res- ponsabilité à l'égard de l'emprunteur. Pour un examen plus approfondi et plus convaincant sur le plan dogmatique, il convient de relire l'arrêt du 23 juin 1998', qui est postérieur.

Inéditjusqu'ici⁴^,un arrêt de 1999 examine sous l'angle de la (toujours controversée) responsabili- té fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung) une éventuelle obligation de mettre à disposition de nouveaux crédits à charge de la banque qui a financé l'acquisition d'une entreprise et le renouvellement d'une partie de son équipement (r4).

Le Tribunal fédéral la rejette au cas d'espèce, et ne l'admettrait apparemment que dans des cir-

SJ 1999 1 205, Pra. 1998 827 no. 155, rés. RSDA 1999 197 r2.

Mais à paraître in C. Chappuis & B. Winiger (éd.), La responsabilité fondée sur la confiance, Zurich 2001 [Publications du Centre d'études juridiques euro- péennes].

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196 Résumé de ]a jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZW/RSDA 4/2001

constances exceptionnelles qui correspondraient probablement à une promesse, expresse ou implicite de la banque, de financer un programme d'in- vestissement dépassant d'emblée le cadre des cré- dits qui lui sont demandés.

La banque face aux héritiers et à l'ayant droit économique

Beaucoup plus classique, le problème des rapports entre la banque et les héritiers continue de susciter des litiges qui finissent par être portés de- vant les juges de Mon-Repos. S'il en était besoin, l'arrêt du 12 janvier 2000 vient rappeler que la procuration post mortem (et plus précisément aussi la procuration valable du vivant du titulaire du compte et qui le reste à son décès) est impro- pre à assurer une dévolution d'actifs parallèle à la succession (d). Le décès du titulaire du compte entraîne un changement de client(s) - son ou ses héritiers se substituant au de cujus - envers qui la banque (mais aussi le négociant dépositaire de valeurs mobilières) a une obligation de diligence qui est en fait accrue par l'effet de ce décès aussitôt qu'il est connu de l'intermédiaire financier. Le titulaire de la procuration est désormais le repré- sentant de ces nouveaux clients, que la banque connaît souvent mal, mais dont elle peut souvent être amenée à reconnaître que certains actes de disposition du représentant lèse leurs intérêts. Or les pouvoirs d'un représentant s'arrêtent là où ils sont utilisés en contrariété manifeste (reconnais- sable au tiers) aux intérêts du représenté (abus du pouvoir de représentation). Ce nouvel arrêt vient confirmer la prudence sur laquelle le Tribunal fé- déral lui-même, le Handelsgericht zurichois et la Cour de justice genevoise avaient déjà attiré no- tre attention'.

Bien plus discutable est l'arrêt de cette même Cour de justice dans une action introduite par l'ayant droit économique dont l'identité avait été sciemment cachée à la banque par le titulaire du compte agissant comme prête-nom (r9). Cela fait longtemps que l'on s'interroge sur l'effet, dans les rapports de droit civil, de la connaissance qu'a la banque de l'identité de l'ayant droit économique, SI 1995 212, rés. RSDAlSZW 1997 153 r28; ZR 1994 181 no. 67, rés RSDAlSZW 1995 23 r24.

identité que son client lui a révélée en remplissant la Formule A conformément à la Convention de diligence. Voici soudain que l'ayant droit dont le titulaire du compte a sciemment caché l'existence ou l'identité se trouverait dans une position plus favorable! La juridiction genevoise considère en effet que, licite en soi, la convention de prête-nom est illicite lorsqu'elle a pour but de dissimuler à la banque l'identité de l'ayant droit économique.

Sans s'interroger sur l'opportunité de cette qualification ou de ses effets juridiques, la Cour en déduit la nullité absolue de la convention (art. 20 al. 1 CO) et, ce qui est encore plus étonnant, la conclusion directe du contrat bancaire avec l'ayant droit économique, dont l'arrêt ne nous dit pourtant pas qu'il était identifié par la banque.

S'il fallait suivre cette décision étonnante et contestable, les banques devraient aujourd'hui soupçonner, derrière les clients qu'elles connais- sent et qui leur ont dit être l'ayant droit économi- que, un nombre indéterminé d'ayants droit éco- nomiques qui sont en réalité leurs cocontractants, et donc leurs clients, bien qu'elles ne les connais- sent pas!

Cette décision est inopportune puisqu'elle renforce, à l'égard de la banque, la position juridique des ayants droit qui se cachent par comparai- son avec ceux qui sont identifiés par le titulaire du compte. Elle repose sur un raisonnement juridique erroné: ce n'est pas parce que le contrat entre l'ayant droit économique et le prête-nom serait nul (ce qui reste à démontrer) que les contrats entre le prête-nom et les tiers le seraient aussi!

Ces derniers ont un objet qui n'est ni illicite, ni impossible, ni contraire aux moeurs.

Gestion de fortune

L'arrêt du 15 mars 2000 (encore inédit, mais accessible sur le site web du Tribunal fédéral www.bger.ch) mérite une mention particulière (r7). Il confirme que la banque qui refuse d'exécu- ter les ordres d'un gérant indépendant qui lui pa- raissent insoutenables n'engagent pas sa respon- sabilité à l'égard du gérant. La banque ne commet en effet pas d'acte illicite envers le gérant. L'arrêt admet également qu'elle ne viole pas d'obligation contractuelle à l'égard du gérant, dont les ordres- passés au nom et pour le compte de leur client

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commun - ne crée pas de contrat entre la banque et le gérant. En réalité, il existe fréquemment une relation contractuelle durable entre la banque et le gérant'. Il est douteux cependant que ce contrat, sur lequel banques et gérants indépendants sont très discrets, oblige la banque à exécuter des instructions dont elle estime qu'elles vont à l'en- contre des intérêts du client.

Trusts

Après avoir à deux reprises assimilé un trust à un contrat, le Tribunal fédéral profite de la pre- mière affaire qui lui est portée après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé de 1987 pour voir dans un trust privé créé volontairement par un acte écrit et soumis au droit de Jersey un «patrimoine organisé» que les art. 150 ss LDIP assimilent à une société (r8).

Encore controversé en doctrine, le degré d'organisation à partir duquel un patrimoine peut être considéré comme «organisé» paraît placé relati- vementbas.

Cette décision mérite d'être rapprochée de celle d'un juge zurichois qui, en 1994 et dans le contexte des procédures déclenchées par la faillite de W K. Rey et du groupe Omni, a retenu cette même qualification pour le trust, soumis au droit de Guernesey, qui servait à Rey de super-holding pour détenir, croyait-il hors de son patrimoine, les actions des deux sociétés holdings lui permettant de contrôler son groupe. Le juge zurichois, sta- tuant en procédure accélérée par un jugement qui devint définitif, considéra que la fonction même de ce trust justifiait son assimilation à une société au sens du chapitre 10 de la loi fédérale sur le droit international privé. Ce trust était donc susceptible d'être reconnu par l'ordre juridique suisse mais fut déclaré nul selon le droit de Guer- nesey qui lui était applicable, car il constituait une simulation pure et simple (sham trust), Rey s'étant complété substitué au trustee dans la gestion des avoirs en trust comme si ceux-ci n'avaient jamais quitté son patrimoine'.

Cf-C. Bretton-Chevallier; Le gérant indépendant: Rap- ports avec le client et la banque dépositaire ... , thèse de Genève 2001, à paraître.

ZR 1999 225 no. 52-B.

Engagements abstraits et assignation

Parmi les institutions du droit suisse capables de créer une certaine indépendance (abstraction) entre deux rapports juridiques, l'assignation des art. 466 ss CO est celle qui le permet au plus haut degré. Mais l'indépendance complète des rapports bancaires à l'égard du rapport de valeur n'est ni réalisable, ni même souhaitable. L'abstraction des mécanismes bancaires reste toujours limitée par l'abus de droit et, parfois, par d'autres objections.

L'existence de ces limites est acquise depuis longtemps en matière de crédits documentaires, comme le rappelle un arrêt du Tribunal de com- merce zurichois (r14), même si leurs contours exacts restent objets de controverse'. Encore iné- dit, l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2001 ap- plique le même principe pour déduire de la nulli- té d'une vente d'armes qui contrevenait à l'embargo dont la Croatie faisait l'objet la nullité de la dette résultant, pour une banque, de la con- version d'un billet à ordre nul en une assignation civile soumise au droit suisse (r12).

Déclinée différemment, on retrouve la même problématique dans un arrêt consacré à l'extourne de la bonification en compte courant d'un virement bancaire dont la couverture n'était finale- ment pas parvenue à la banque du bénéficiaire (r13).Au cas d'espèce, l'avis d'extourne fut analy- sé comme l'offre adressée au titulaire du compte de considérer que l'avis de crédit est sans effet.

On peut imaginer des situations dans lesquelles l'extourne soit en réalité l'exercice d'un droit for- mateur d'invalider la bonification (art. 468 al. 1 CO), invalidation qui pourrait être fondée par exemple sur le dol du client (art. 28 CO).

Cartes de paiement

Une dernière note pour mentionner une déci- sion tessinoise tenant pour nulle, parce que contraire à une règle semi-impérative du contrat de travail, la clause rendant le salarié débiteur solidaire de son employeur des paiements faits au moyen de sa carte de crédit d'entreprise (r15).

C'est la solution inverse de ce qui fut jugé en 1992

,

_Cf.en particulier N de Gottrau, Le crédit docu- mentaire et la fraude, thèse de Genève, Bâle 1999.

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198 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZW IRSDA 412001

par le Tribunal supérieur zurichois'. Elle va au- delà de la protection du travailleur imposée par l'art. 327a CO. En particulier, il n'y a pas de raison d'interdire un engagement solidaire du salarié pour les dépenses faites au moyen de la carte d'entreprise qui n'entreraient pas dans la défini- tion des frais que la loi met impérativement à la charge de l'employeur.

Séquestre d'avoirs eu banque

Outre une concrétisation bienvenue des règles sur le séquestre de biens de tiers (d7), cette chronique recense un changement de jurisprudence notable en matière de for du séquestre pour les avoirs déposés auprès d'une grande banque, et probablement de toute banque ayant des succur- sales en Suisse (r16). Jusqu'ici, il appartenait au créancier d'identifier le siège ou la succursale dé- positaire des créances, avoirs et biens sur lesquels porte le séquestre. Motivée dans le passé par le fait que le compte du client était physiquement tenu en cet endroit, cette exigence est sévère pour le créancier et ne correspond plus aux technolo- gies de l'information employées par les grandes banques pour satisfaire à leurs obligations pru- dentielles (contrôle des gros risques) et répondre aux autorités pénales (notamment en matière de séquestre pénal).

À juste titre, l'Obergericht zurichois a retenu que toutes les créances contre une banque peu- vent être séquestrées à son siège principal. Cette jurisprudence devrait être étendue aux valeurs mobilières, matérialisées et dématérialisées, qui ne sont plus conservées dans les sièges et succur- sales de nos banques mais confiées à un dépositai- re central (SIS SegaIntersettle pour la Suisse, Si- covam pour la France) ou auprès d'une banque correspondante^lOEn pratique, seules les safes semblent devoir aujourd'hui justifier un for de la poursuite au lieu de la succursale.

9 ZR 1992 221 no. 59, rés. RSDAlSZW 1995 16 r4.

10 Sur la dimension internationale de cette probléma- tique, voire la synthèse de D. Zabl, Internationale Übertragung und Verwahrung von Wertpapieren (aus schweizerischer Sicht), RSDAlSZW 2001105-121.

L Contrats bancaires 1 Bankvertriige A. Généralités 1 AUgemeines

ri Décès dn titulaire du compte - Procuration valable après la mort - Acte de disposition du re- présentant au préjudice des héritiers - Violation de l'ob6gation de di6gence et de fidélité de la banque - Responsabilité de la banque et du représen- tant;

Tod des Kontoinhabers - Vollmacht über den Tod hinaus - Veifügung des Bevollmiichtigten zu- lasten der Erben - Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank - Haftung der Bank und des Vertreters.

1. Par le décès du titulaire du compte, la banque devient la mandataire des héritiers, envers qui elle reste tenue d'une obligation de diligence et de fidélité, même si elle ignore leur identité. En particulier, la banque doit veiller aux intérêts des héritiers qui ignorent l'existence d'une procuration. Si la banque n'a en principe pas à se soucier de la relation interne entre son client et le repré- sentant, elle doit nécessairement procéder à un jugement sur cette relation lorsque se pose la question de savoir si une règle du droit des succes- sions a été éludée. 2. En l'espèce, le retrait de la totalité des avoirs par un représentant qui ne s'était pas manifesté avant le décès du client obli- geait la banque à s'enquérir de l'existence des hé- ritiers et à tenir compte de leur intérêt. 3. En gé- rant l'affaire d'autrui comme la sienne propre et en s'en appropriant les profits, le représentant fait un acte de gestion d'affaires sans mandat impar- faite (art. 423 CO), ce qui entraîne son obligation de réparer.

TF, 12.01.2000 (1''' Cour civile, UBS SA et B. c. M., 4C.234/1999): SJ 2000 1 423.

r2 Décès du client - Reddition de compte or- donnée par voie de mesure provisionnelle à la re- quête d'un héritier (Genève) - Recevabilité du recours en réforme au Tribunal fédéraI;

Tod des Kontoinhabers - Rechenschaftsablegung durch mrsorgliche Massnahme auf Antrag eines Erben (Gen/) - Zufijssigkeit der Berufung an das Bundesgericht.

Le fils du défunt obtient par voie de mesure provisionnelle une ordonnance obligeant trois

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banques à lui rendre compte relative aux avoirs du de cujus. Le Tribunal fédéral déclare irreceva- ble le recours de droit public, la voie du recours en réforme étant ouverte. - La décision judiciaire genevoise (art. 324 al. 2 lit. b LPC-GE) obligeant un mandataire à rendre compte au mandant (ou à l'un de ses héritiers) conformément à l'art. 400 al. 1 CO tranche une contestation civile portant sur un droit de nature pécuniaire. La mesure n'étant pas susceptible de validation par une action au fond (son exécution épuise le droit invo- qué par le requérant), elle est finale et ouvre la voie du recours en réforme.

TF, 6.07.2000 (II'~ Cour civile, X. & Cie SA, Y &

Cie SA et Z (Suisse) SA, 5P.214/1999):ATF 12611I 445, SJ 2000 1 590.

B. Crédits 1 Kredite

r3 Obligation de diligence et d'information dn banquier - responsabilité;

Sorgfalts- und Auskunftspflicht des Bankiers- Haftung.

Les preneurs d'un crédit de construction pour une maison familiale s'opposent au remboursement en compensant avec une créance résultant d'une prétendue responsabilité de la banque pour violation de son obligation d'information, de mise en garde et de diligence. - 1. La banque qui ouvre un crédit non destiné à des fins commerciales doit examiner l'état de fortune et de revenus de son client, s'enquérir des garanties dont il dispose, consulter les registres publics et se renseigner sur l'affectation du crédit. 2. La violation de ces obligations lors des pourparlers contractuels ou après la passation de l'accord peut engager la res- ponsabilité de la banque, que ce soit sur la base de la culpa in contrahendo ou d'une violation positi- ve du contrat (responsabilité ici rejetée).

TF, 31.10.1997 (l'" Cour civile, Dame X et Y c.

Banque Z): RVJ/ZWR 1999214.

r4 Responsabilité de la banqne pour n'avoir pas accordé de crédit supplémeutaire (nou) - Respon- sabilité Condée sur la confiance;

Haftung der Bankfürdie Verweigerung eines wei- teren Kredites (nein) - Vertrauenshaftung.

Pour racheter le capital-actions d'une société de haute technologie au prix de CHF 466 000, V

sollicite un prêt de CHF 420 000. CSFB octroie successivement des prêts de CHF 350 000, 300 000 et 100 000. L'emprunteur sollicite à plusieurs reprises, sans succès, un crédit supplémentaire né- cessaire pour l'acquisition d'un équipement indis- pensable. L'emprunteur dépasse les limites de crédit et ne règle pas les intérêts et amortisse- ments contractuels. Après sept sommations, la banque dénonce au remboursement. La société tombe en faillite. L'emprunteur ne conteste pas le remboursement dû, mais oppose en compensation une créance en dommages-intérêts. -

En finançant l'achat de la société et une partie des équipements nécessaires à sa rentabilité, la banque n'a pas (in casu) fait naître chez l'emprun- teur l'attente justifiée qu'elle octroierait le finance- ment nécessaire à l'achat d'autres équipements indispensables. La banque a consenti des crédits au-delà de la demande initiale de l'emprunteur.

Ce n'est que si la demande initiale avait été d'un montant nettement supérieur et que l'attentiun de la banque avait été attirée sur le caractère in- dispensable du renouvellement intégral de l'outil de production qu'une responsabilité fondée sur la confiance serait envisageable.

TF, 11.05.1999 (1''' Cour civile, V c. Credit Suisse First Boston, 4C405/1998): n.p.

r5 Prêt de consommation - Preuve du taux d'in- térêt applicable - Taux d'intérêt par défaut;

Darlehen - Beweis des anwendbaren Zinsfusses- ergiinzendes Recht

Prêt convenu entre particuliers stipulant un in- térêt au taux des prêts hypothécaires en deuxième rang. - Lorsque le prêteur n'a pas fourni la preuve des taux applicables pendant la période pour laquelle il demande le paiement de l'intérêt stipu- lé, le juge le fixera à 5% l'an par application ana- logique de la règle supplétive de l'art. 73 al. 1 CO.

TF, 1.02.2000 (l'" Cour civile, Cc. A., 4C404/1999):

ATF 126 III 189, Pra. 2000 702 Nr.119.

C. Placements, négoce de valeurs mobilières, gestion de fortune 1 Anlagen, Effektenhandel, Vermogensverwaltnng

r6 Négociant de valeurs mobilières - Obliga- tions de diligence et de fidélité (art_ll LBVM)- Conflits d'intérêts - snake trading;

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200 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammeofassuog der Rechtsprecbung SZWIRSDA 412001

Effektenhiindler - Sorgfalts- und Treuepflichten (Art. 11 BEHG) - lnteressenkonflikte - Snake trading.

1. Les obligations de diligence et de fidélité du négociant exigent que les ordres des clients soient exécutés au mieux quant au prix, au temps et à la quantité. Les conflits d'intérêts doivent être évi- tés. Il est interdit de défavoriser les clients dans les situations où il existe un conflit potentiel d'inté- rêts. 2. Le snake trading (qui consiste à passer en revue de manière systématique les livres d'ordres afin de dénicher les ordres au mieux portant sur les titres cotés qui ne font l'objet d'aucun cours ni à l'achat ni à la vente, afin de proposer un cours qui diverge de manière importante du prix con- forme au marché et de réaliser de la sorte des transactions avantageuses injustifiées) n'est pas compatible avec la garantie d'une activité irrépro- chable.

CFB, 31.05.2000: Bull. CFB/EBK-Bull. 41 (2000), p.31.

r7 Gestion de fortune - Gérant indépendant- Refus de la hanqne d'exécuter les ordres du gé- rant - Absence de responsabilité envers le gérant;

Vermogensverwaltung - Externer Vermogensver- walter - Weigerung der Bank, lnstruktionen des Vermogensverwalters auszuführen - Keine Verant- wortung gegenüber dem Vermogensverwalter.

1. Le contrat passé entre un gérant indépen- dant et ses clients relève «au moins pour l'essentiel>, du mandat. 2. Le refus de la banque dépositaire d'exécuter les ordres «désastreux pour les clients» que le gérant «donnait fréné- tiquement» ne constitue pas un acte illicite de la banque à l'égard du gérant (art. 41 al. 1 CO). 3. Les ordres donnés par le gérant à la banque au nom du client ne créent pas de relation contractuelle entre le gérant et la banque. Une prétention du gérant en dommages-intérêts contre la banque (manque à gagner) ne trouve ainsi aucun fondement.

TF, 15.03.2001 (l'~ Cour civile, X c. Banque Y., 4C.387/2000): n.p.

D. Opérations fiduciaires, trusts 1 Treuband und Trusts

ra

Trust - Droit applicable: patrimoine organisé (cbap. 10 LD IP);

Trust - Anwendbares Recht: organisierte Ver- mogenseinheit (Kap. 101PRG).

1. Tous les trusts anglo-saxons ne présent pas un degré d'organisation suffisamment élevé pour entrer dans le champ d'application des art. 150 ss LDIP. 2. Un express trust constitué selon la loi de Jersey, dont l'acte constitutif précise qui doit ad- ministrer le trust et comment ainsi que les droits et obligations du trustee, présente un degré d'organisation suffisant pour constituer un «patrimoine organisé» et est donc assimilé aux sociétés au sens du chap. 10 LDIP.

TF, 3.09.1999 (Ji" Cour civile, G. c. Chiltern Trust Co. (Jersey) Lld, 4C.255/1998): SJ 2000 1269.

r9 Convention de prête-nom: Iicéité - Mesure provisionnelle: saisie conservatoire d'un compte à la requête de son ayant droit économique;

Rechtmiissigkeit des Strahmann- Vertrages - einst- weilige Beschlagnahme eines Kontos auf Antrag des wirtschaftlichen Berechtigten.

Alors qu'il agissait comme prête-nom, le titulaire du compte s'est désigné à tort comme ayant droit économique dans la formule A selon la Con- vention de diligence des banques. Le véritable ayant droit économique obtient le blocage du compte par voie de mesure provisionnelle.- L La convention de prête-nom, comme la convention de fiducie, ne sont pas des actes simulés et donc nuls s'ils n'ont pas pour but d'éluder une disposition impérative de la loi au sens de l'art. 20 Co. 2. Lorsque l'ayant-droit économique et son prête-nom s'entendent pour que le deuxième ne révèle pas l'identité du premier sur la Formule A, la convention de prête-nom poursuit un but illicite; elle est donc nulle. L'ayant droit économique est alors le cocontractant de la banque. Il peut prétendre au blocage des fonds.

Cour de justice GE, 9.03.2000 (Z. c. Banque X, 0.

et S.): SJ 2001 14.

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SZWIRSDA 412001 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammeofassung der Rechtsprechung 201

II. Sûretés 1 Kreditsicherung

A. Sûretés personneUes 1 persiinliche Sicherbeiten r10 Distinction entre cautionnement, reprise cumulative de dette et porte·fort - Forme autbeu- tiqne;

Unterschied zwischen Bürgschaft, kumulativer Schuldübemahme und Garantievertrag - offentli- che Beurkundung.

1. Rappel des principes d'interprétation. En l'espèce, l'interprétation subjective et objective des termes «garantir personnellement» dans le sens d'une reprise cumulative de dette. 2. La reprise de l'obligation de payer le prix dans une vente immobilière n'est pas soumise à l'exigence de la forme authentique.

TF, 22.09.1999 (l'" Cour civile, P. c. M. et X.): SJ 2000 1305.

B. Sûretés réeUes 1 dingtiche Sicberheiten r11 Gilltigkeit eines Fanstpfandrechts (Art. 884 ZGB) - Raumgewahrsam mit Doppelverschlnss bildet genügenden Pfandbesitz;

Validité d'un nantissement (art. 884 CC) - Accès à l'entrepôt contrôlé par la combinaison de deux clés.

1. Gültiger Pfandbesitz setzt voraus, dass der Verpfiinder über die pfandsachen nicht mehr aus- schliesslich verfügen kann (Art. 884 Abs. 1 und 3 ZGB). 2. Werden Teppiche verpfiindet, die sich in einem Raum befinden, so bildet der Raumge- wahrsam dann ausreichenden pfandbesitz, wenn Verpfiinder und pfandgHiubiger je über einen speziell gefertigten Schlüssel verfügen, wobei bei- de Schlüssel zur Ùffnung des Raumes benôtigt werden (sogen. Doppelverschluss). 3. Der Pfand- besitz wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Raum Belüftungslôcher aufweist, die das Ein- dringen des pfandgliiubigers in das Pfandlager nur unter Überwindung nennenswerter Hinder- nisse ermôglichen.

BGer, 1.II.2000 (II. Zivilabteilung, 5C.I7212000, X c. Bank Z): Pra. 2001 388 Nr. 67.

m.

Moyens de paiement 1 Zahlungsverkehr A. Effets de change 1 Wechsel

r12 Assignation - Abstraction (art.468 aI.l CO) - Limites résultaut de l'abns de droit-

«Einwendungsdurcbgriff»;

Anweisung - Abstraktheit (Art. 468 Abs. 1 OR) - Begrenzung durch dOs Rechtsmissbrauchsveroot - Einwendungsdurchgriff.

En vue du paiement du prix d'une livraison d'armes, l'acheteur charge sa banque d'émettre un billet à ordre (promisory note) soumis au droit suisse que le Tribunal fédéral analyse ici comme la déclaration d'acceptation d'une assignation.- 1. En droit privé suisse, la dette résultant de l'acceptation inconditionnelle d'une assignation pré- sente la plus grande indépendance concevable à l'égard du rapport de base. 2. L'acceptation d'une assignation n'est pas identique au paiement pur et simple de la dette. Dans le rapport de base, l'assigné est assimilable à un auxiliaire du débi- teur (art. 101 CO). En dépit de l'indépendance de principe du rapport d'assignation à l'égard du rapport de base, le premier n'est pas totalement étranger au second. L'exclusion des exceptions et objections, statuée par l'art. 468 al. 1 CO, trouve ses limites dans l'abus de droit (art,2 al. 2 CC).

3. L'opposabilité dans le rapport d'assignation d'objections tirées du rapport de base (Einwen- dungsdurchgrifj) est exceptionnelle et suppose un abus de droit particulièrement grave et manifeste.

Des exceptions et objections telles que qu'un sur- sis, une remise de dette, une compensation, un vice de la volonté ou un avis des défauts dans le rapport de base n'entrent pas en considération dans le rapport d'assignation. En revanche, l'illi- céité du rapport de base ou sa nullité absolue pour un autre motif est opposable à l'assignataire lorsque celui-ci sait ou doit savoir que, à l'éviden- ce, il ne dispose d'aucune créance, quel que soit le point de vue juridique que l'on puisse raisonna- blement adopter. 4. Lorsqu'elle est soumise au droit suisse, la vente d'armes à la République de Croatie en violation claire d'une résolution du Conseil de sécurité de l'Organisation des Nations Unies est contraire aux bonnes moeurs et entraî- ne sa nullité absolue (art. 20 al. 1 CO). Cette ob- jection est opposable à la créance du vendeur contre la banque assignée.

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202 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZWIRSDA 412001

TF, 28.03.2001 (l'" Cour civile, B. SA c. Privredna Banca Zagreb, 4C.172/2000): n.p.

B. Virements 1 Überweisungen

r13 Compte courant - Extoume par la banque de la bonification d'un virement - Acceptation tacite de l'extoume par le client - Invalidation par le c6ent;

Kontoko"ent - Stomierung der Gutschrift einer Banküberweisung durch die Bank - Stillschwei- gende Annahme durch den Kunden - Anfechtung.

Une banque en Suisse bonifie sans réserve expresse le compte de son client du montant d'un virement de USD 6 600 000 émis par une banque à l'étranger. Le retrait de l'autorisation frappant la banque étrangère et le blocage international de ses avoirs empêche la réception des fonds par la banque suisse. Dans les cinq jours, la banque suisse émet un avis d'extourne contre laquelle le client ne proteste pas. Demande en remboursement du montant extournée formée par le client 7 ans plus tard. - 1. Dans le compte courant, la novation résulte de la reconnaissance expresse ou tacite par le client du solde arrêté et reconnu par la banque. La novation suppose une cause valable;

il n'est donc pas a priori exclu de démontrer que le solde reconnu est faux. La reconnaissance du solde vaut cependant renonciation à invoquer les exceptions et objections connues. 2. L'avis d'extourne est une offre de convenir que l'avis de cré- dit est sans effet. Il a été accepté par acte con- cluant. Conformément aux conditions générales, le client aurait dû manifester son désaccord sans retard. On peut se demander si la clause imposant un délai de réclilmation n'instaure pas une pé- remption conventionnelle. 3. Ce contrat d'extourne relève de la remise d'une dette éventuelle et de la transaction. Les possibilités d'invoquer une erreur sont très restreintes. En l'espèce, le consentement tacite du client ne repose ni sur une erreur de base, ni sur un dol. Le fait que la banque ait fourni une argumentation juridique à l'appui de l'extourne n'était pas un élément essentiel du contrat. En tant qu'assignée dans un virement, la banque n'est pas le conseiller de son client; elle ne garantit pas à son client l'exactitude de ses opi- nions juridiques. 4. On peut se demander si la banque qui, dans l'intérêt de son client, accepte de bonifier un virement avant la réception des fonds

ne le fait pas sous la réserve implicite de leur en- caissement (<<sauf bonne fin»).

TF, 12.02.2001 (1''' Cour civile, X SA c. A. SA, 4C.317/2000):ATF 126 III 147.

C. Crédits documentaires 1 Dokumentenakkreditive

r14 Akkreditive - Anwendbares Recht - Anwendbarkeit der Einbeit6chen Richtlinien und Gebriiuche fiir Dokumenten-Akkreditive (ERA) - Avisierende Bank und Zahlstellenbank - Prülnng der Dokumente durch ZablsteUenbank - Ab- slraktheit der Akkreditivforderung, Berufung auf Rechtsmissbrauch;

Crédits documentaires - Droit applicable- Application des Règles et usances uniformes

(RUU) - Banque notificatrice et domicile de paiement - Examen des documents par la banque domicile de paiement - Abstraction de la créance du bénéficiaire, invocation de l'abus de droit.

1. Die ERA gelten, sofern sie von den Parteien zum Vertragsinhalt erhoben wurden. Bei ihrer Auslegung und Erganzung sind primar die Han- delsbrauche des internationalen Verkehrs zu be- achten, und nur dort, wo die Rechtsfragen durch die ERA nicht geregelt sind, gilt das nationale, kollisionsrechtlich berufene Recht. Nach dem schweizerischen Kollisionsrecht untersteht das Akkreditiv - vorbehliltlich einer Rechtswahl (Art. 116 IPRG) -dem Recht des Staats in dem die Partei, welche die Dienstleistung erbringt, ihren SitzfWohnsitz hat (Art. 117 1 lit. c IPRG). Beim Akkreditiv ist die Leistung der erôffnenden Bank die charakteristische. Auch für das Deckungsver- hiiltnis (Auftraggeber/Akkreditivbank) ist das Recht am Sitz der Akkreditivbank massgebend.

2. Eine Bank, die dem Begünstigten das Akkredi- tiv lediglich avisiert, geht diesem gegenüber keine Zahlungsverpflichtung ein. Ist die avisierende Bank gleichzeitig Zahlstelle, ist sie ermachtigt, ais Vertreterin der erôffnenden Bank die Dokumen- te fur diese sowie fur den Begünstigten verbind- Iich zu prüfen und Zahlung zu leisten. Liegt ein Mangel in der Prüfung vor, so macht sich die Zahlstellenbank gegenüber der Akkreditivbank verantwortlich. 3. Die erôffnende Bank hat in- nert angemessener Frist über die Aufnahme oder Rückweisung der Dokumente zu entscheiden

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SZWIRSDA 412001 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung 203

(maximal 7 Arbeitstage, Art. 13 lit. b ERA). Bei Zurückweisung ist die einreichende Bank bzw.

der Begünstigte unverzüglich zn orientieren und die Dokumente sind zu deren Verfügung zn hal- ten. Andernfalls verwirkt die Akkreditivbank das Recht, gel tend zu machen, die Dokumente ent- sprachen nicht den Akkreditivbestimmungen.

Diese Regel gilt auch im Verhaltnis Zweitbank/

Begünstigter sowie im Verhaltnis zwischen den am Akkreditiv beteiligten Banken. 4. Gemiiss Art. 3 ERA sind Akkreditive abstrakte Zahlungs- versprechen, weshalb die Akkreditivbank dem Begünstigten keine Einwendungen aus dem Valu- taverhiiltnis zwischen den Parteien des Grundge- schafts (z.B. Kaufvertrag) entgegenhalten kann.

Ausnahmsweise kann der Einwand des Rechts- missbrauchs zugelassen werden, wenn es für den Begünstigten evident ist, dass der Anspruch aus dem Valutaverhaltnis nicht besteht oder erlo- schen ist. 5. Eine Abanderung der Zahlungsbe- dingungen im Grundverhaltnis führt nur dann zum Dahinfallen der Akkreditivforderung des Begünstigten gegenüber der Bank, wenn dieser der Aufhebung des Akkreditivs ausdrücklich zu- gestimmt hat.

Handelsgericht ZH, 18.12.1997: ZR 1998 262 Nr.104.

D. Cartes de paiement 1 Zahlungskarten

r15 Carte de crédit d'entreprise - responsabilité personnelle so6daire dn salarié;

Geschiiftskreditkarte - persiinUche soUdarische H aftung des Arbeituehmers.

La clause par laquelle le salarié répond soli- dairement avec son employeur des dépenses payées au moyen de la carte d'entreprise est nulle (art. 327a et 362 CO) parce qu'elle pourrait fina- lement faire supporter au salarié une dépense dont son employeur lui doit le remboursement.

Trib. di appel/a Tl, 27.11.1997: Rep. 1997192, RSJ/

SJZ 1999 408.

IV. Exécution forcée 1 Zwangs- voUstreckung

r16 Verarrestierung von Forderungen und Depotwerten eines ausliindischen Schuldners bei

einer Grossbank; iirtliche Zustiindigkeit, Art. 272 SchK G (Praxisiinderung);

Séquestre des avoirs bancaires et des valeurs déposées auprès d'une grande banque par un débiteur à l'étranger; compétence ratione loci, art. 272 LP (changement de jurisprudence).

L Siimtliche Forderungen (Bankguthaben) des Arrestschuldners gegenüber der Bank aIs Dritt- schuldnerin kônnen an deren Hauptsitz verarre- stiert werden, auch wenn es sich um Forderungen aus dem Geschiiftsverkehr mit Filialen derselben Bank handelt (Praxisanderung). Ist der Arrest- glaubiger in der Lage, genügend priizise Angaben zu Forderungen aus dem Verkehr mit dem Haupt- sitz oder einer bestimmten Filiale der Bank zu machen, kann ihm nicht entgegengehalten werden, die Forderungen aus dem Verkehr mit weite- ren Geschaftsstellen, deren Verarrestierung er zu- .siitzlich verlangt, seien nicht genügend glaubhaft

gemacht. Vielmehr hat die Bank die Existenz der Forderungen zu bestiitigen oder zn wider- legen. 2. Depotwerte und Schrankfachinhalte sind dagegen bei den einzelnen Filialen der Bank zn verarrestieren.

Obergericht ZH, 14.5.1999 (II. Zivilkammer): ZR 2000106 Nr. 39.

r17 Séquestre bancaire - Désignation des biens d'un tiers à séquestrer - Ob6gation de renseigner sur les biens séquestrés;

Bankarrest - Umschreibung des zu verar- restierenden Drittvermiigens - Auskunftspflicht über vera"estiertes Vermiigen.

1. Le créancier qui entend que le séquestre porte sur des biens dont la titularité est attribuée à des tiers doit, pour le moins, désigner expressé- ment ces tiers. Il ne peut se décharger de cette obligation pour la faire assumer par la banque (tous biens «dont la banque sait que, bien qu'étant attribués à des tiers, ils appartiennent en réalité au débiteur»). 2. Le débiteur qui requiert des sûre- tés n'est pas en droit de refuser de fournir les informations nécessaires à rendre vraisemblable, dans son principe et sa quotité, le dommage dont la réparation pourrait être exigé, c'est-à-dire la valeur des biens effectivement séquestrés. Ce devoir subsiste même si, dorénavant, le tiers déten- teur des biens séquestrés peut être contraint à l'échéance de la procédure d'opposition de don-

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204 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZWIRSDA 412001

ner toutes les informations utiles sur les biens du débiteur (art. 275 et 91 al. 4 LP).

TF, 18.11.1999 (II'm, Cour civile, B. GmbH): ATF 126 III 95, SI 2()()() l 402, Pra. 2001 298 Nr. 52.

r18 Anerkennung eines ausliindischen Kon- knrsdekrets, Erfordemis des Gegenrechts - Pnicht znr Herausgabe des hinterlegten Vermiigens an den ansliindischen Konlmrsverwalter anch ohne Anerkennung des ansliindischen Konlmrsdekrets;

Reconnaissance d'une faillite étrangère, con- dition de réciprocité - Obligation de remettre les valeurs déposées à l'administration de la faillite étrangère même sans décision judiciaire de reconnaissance.

L Die Anerkennung eines ausliindischen Kon- kursdekrets ist zwingend an die Voraussetzung des Gegenrechts geknüpft (Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG). 2_ Werden durch die Konkurserôffnung über eine ausliindische Gesellschaft deren' bisher vertretungsberechtigten Organe durch die Kon- kursverwaltung ersetzt, so kann die ausliindische Konkursmasse über die in der Schweiz gelegenen Vermôgenswerte verfügen, ohne dass es dazu einer Anerkennung des Konkursdekrets bedürfte.

Die Vertretungsfrage wird international-gesell- schaftsrechtlich angeknüpft. 3. lm vorliegenden Fan ist demnach die schweizerische Bank auch ohne Anerkennung des ôsterreichischen Kon- kursdekrets durch die Schweiz verpflichtet, dem ôsterreichischen Masseverwalter die von der Ge- meinschuldnerin (einer GmbH) bei ihr hinterlegten Vermôgenswerte auszuhiindigen, da dieser nach ôsterreichischem Recht verfügungsberech- tigt ist.

Obergericht ZH, 11.10.1999 (II. Zivilkammer): ZR 2000173 Nr. 63 (inkl. Erw. der Vorinstanz).

r19 Gesamt- und Einzelruf bei der Verwertnng eines Gesamtpfandes von Stockwerkeigentums- einheiten, wenn von vornherein feststeht, dass der Verwertnngserliis die Fordernng nicht zu decken vermag (Art_lOS Abs.l"VZG);

Gage portant sur plusieurs unités de PPE - Mise à prix en bloc ou séparée lorsque le produit de réalisation est manifestement insuffisant

(art. 108 al. Ib"'ORFl).

Stent sich auf Grund der Schatzung eines Ge- samtpfandes (Art. 798 Abs. 1 ZGB) von Stock-

werkeigentumseinheiten von vornherein heraus, dass der mutmassliche Verkaufswert des Gesamt- pfandes deutlich tiefer liegt aIs der Betrag der betriebenen Forderung, hat das Betreibungsamt das Versteigerungsverfahren analog zu Art. 108 Abs. 1 bi, VZG vorzunehmen und danach dem Ge- samtruf einen Einzelruf der einzelnen Stockwerk- eigentumseinheiten vorausgehen zu lassen.

EGer, 12.01.2()()() (Schuldbetreibungs- und Kon- kurskammer, 7B.260/1999, X c. Y): BGE 126 III 33, IdT 2()()() II 23, Pra. 2000421 Nr. 70.

r20 Wechselbetreibung - FormeUe Wechsel- strenge - Kein Zahlungsbefehl ohne Übergabe der Wechselurkunde an das Betreibungsamt- Dit!o fiir den Konknrsrichter;

Poursuite pour effets de change - Formalisme cambiaire - Pas de commandement de payer sans remise du titre à l'office des pousuites - Ditto pour le juge de la faillite

1_ Gemiiss Art. 178 Abs. 1 SchKG darf das Be- treibungsamt einen Zahlungsbefehl erst ausstellen, wenn sich der Wechsel (bzw. Check) beim Betrei- bungsamt befindet. Art. 177 Abs. 2 SchKG be- stimmt, dass der Wechsel dem Betreibungsamt zu übergeben ist. Damit soli das' Betreibungsamt die Môglichkeit erhalten, die Einhaltung der formellen Wechselvoraussetzungen zu prüfen. Die Be- stimmung wird auch dem Umstand gerecht, dass der Schuldner nur gegen Aushiindigung des TItels zu bezahlen hat und dass dessen Teilzahlungen auf dem Wechsel vermerkt werden kônnen. Auch sol- len Missbrauche verhindert werden, die dann môg- lich wiiren, wenn der TItel, auf Grund dessen be- trieben wurde, weiter zirkuliert. 2. Stellt der Glaubiger das Konkursbegehren, hat er gemass Art. 188 Abs. 1 SchKG auch den Forderungstitel (i.e. Wechsel) vorzulegen.Auch wenn diese Bestim- mung keine mit Art. 177 Abs. 2 SchKG vergleich- bare Übergabepflicht festlegt, kann aus ihr gefol- gert werden, dass der Richter den Konkurs nicht erôffnen darf, wenn ihm der Wechsel zu diesem Zeitpunkt nicht vorliegt. Es genügt auch nicht, wenn der Forderungstitel geraume Zeit spater (i.e.

nach Erlass des Konkursdekrets) doch noch in die Akten des Konkursrichters gelangt, da der Schutz des Schuldners (Art. 177 Abs. 2 und Art. 188Abs. 1 SchKG) und das Prinzip der formellen Wechsel- strenge dies verbieten.

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,

SZWIRSDA 412001 Résumé de la jurisprudence J Zusammenfassuog der Rechtsprec:hung 205

BGer, 20.12.1999 (Il. Zivilabteilung, 5P.425/1999, S. AG c. Bank Z. AG): Pra. 2000 424 NT. 71.

V. Divers 1 Diverses

r21 Tribunal arbitral pour les comptes en déshé·

rence en Suisse - Procédure d'examen préalable - Arbitrage (non);

Schiedsgericht for nachrichtenlose Konten in der Schweiz - Initial Screening - Schiedsverfahren (nein).

La procédure d'examen préalable (Initial Screening) prévue par les Règles de procédure du Tribunal arbitral pour les comptes en déshérence en Suisse (Claims Resolution Tribunal for Dor- mant Accounts in Switzerland) n'est pas un arbi- trage. La décision qui refuse d'indiquer au requé- rant l'identité de la banque et la valeur du compte n'est pas une sentence arbitrale susceptible d'un recours de droit public au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP.

TF , 21.11.2000 (l'" Cour civile, A. c. Bank

x.,

4P.129I2oo0): RSJ/SlZ 200155.