Article
Reference
Le droit bancaire privé suisse 2004-2005 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2004-2005
THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter
THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter. Le droit bancaire privé suisse 2004-2005 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2004-2005. Revue suisse de droit des affaires , 2005, vol. 77, no. 4, p.
184-198
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:4825
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
La présente chronique fait suite à celle parue dans RSDA 2004 329–341.
Die vorliegende Zusammenfassung knüpft an die frü- here, in SZW 2004 329–341 erschienene Chronik an.
Systématique/Übersicht Aperçu/Überblick
I. Contrats bancaires / Bankverträge A. Comptes, dépôts et procurations /
Konten, Einlagen und Vollmachten B. Placements, gestion de fortune /
Anlagen, Vermögensverwaltung C. Crédits / Kredite
D. Aspects successoraux et matrimoniaux / Erb- und eherechtliche Probleme II. Sûretés / Kreditsicherung
A. Sûretés personnelles / Persönliche Sicherheiten B. Sûretés réelles / Dingliche Sicherheiten III. Moyens de paiement / Zahlungsverkehr
A. Effets de change et chèque / Wechsel und Check B. Virement, assignation et crédit documentaire /
Überweisung, Anweisung und Akkreditive IV. Exécution forcée / Zwangsvollstreckung V. Divers / Diverses
Aperçu/Überblick
La jurisprudence bancaire des tribunaux civils au cours des douze derniers mois reflète assez fidèle- ment les grands domaines d’activités des établisse- ments en Suisse. Sur 41 décisions recensées dans la présente chronique, 16 concernent le crédit sous tou- tes ses formes, auxquelles il faut ajouter 8 relatives aux sûretés réelles et personnelles. Déjà comptés dans les chiffres précédents, trois arrêts du Tribunal fédéral concernent le financement du commerce international (crédits documentaires). La gestion de
fortune et le conseil en placement forment la sub- stance de 9 autres décisions. Une revue de cette belle moisson permet de souligner, sans exhaustivité, quelques décisions intéressantes.
La convention de banque restante, très appréciée de la clientèle privée étrangère, est source de malen- tendus et de déconvenues lorsque le client ne prend pas régulièrement connaissance de la gestion de ses avoirs et tarde à réagir. Si le principe demeure que les communications conservées banque restante sont ré- putées reçues et acceptées par le silence du titulaire du compte (r1), l’abus de droit permet d’écarter cette fiction plus souvent qu’on pourrait le penser (r2, r7).
Dans un arrêt inédit, les juges de Mon Repos ont pris soin de récapituler les hypothèses dans lesquelles cette exception peut être invoquée (r1).
Le devoir d’informationdu prestataire de services financiers occupe toujours plus de place dans la ju- risprudence (r6–r8, r14), comme on l’avait prédit dans cette chronique4.
Les gérants de fortune indépendantsreprésentent une part non négligeable du marché suisse de la ges- tion de fortune5. Ils ont occupé nos tribunaux à divers égards (r4, r5, r8, r13). On notera d’abord le premier arrêt qui qualifie le contrat de collaboration liant le gérant indépendant à la banque dépositaire: fidèle à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral retient l’applica- tion à tout le moins partielle des règles du mandat et l’existence d’un rapport de confiance qui justifie l’application de l’art. 404 CO (r4, voir déjà r5). La gestion par un professionnel indépendant allège beaucoup le devoir d’information de la banque dépo- sitaire envers son client, sans qu’on sache très bien où il s’arrête (r8). On relèvera une intéressante déci- sion genevoise, publiée sur un site tessinois, qui re- tient la responsabilité de la banque dépositaire qui, inquiète des pertes essuyées sur un compte, refuse certaines instructions de placement du gérant indé- pendant mais en accepte d’autres (r13). La banque fut condamnée à indemniser le client des gains dont elle l’avait privé en refusant les premières. La vigi- lance de la banque dépositaire dans l’intérêt du client, dont la même juridiction cantonale rappelait ailleurs l’importance (r8), est une obligation dont l’exercice n’est pas sans danger. On recommandera aux établis- sements qui craignent que leur réputation ou leur responsabilité soit mise en péril par les activités d’un
4 RSDA 2003 206.
5 CFB, Rapports de gestion 2003 p. 75 et 2004 p. 47.
1 Professeur à l’Université de Genève, directeur du Centre de droit bancaire et financier, membre de la Commission fédérale des banques; luc.thevenoz@droit.unige.ch.
2 Dr. iur., ordentlicher Professor für Privat-, Handels- und Bankenrecht an der Universität Zürich; dieter.zobl@rwi.
unizh.ch.
3 Samantha Meregalli Do Duc, titulaire de la licence en droit de l’Università Cattolica de Milan et du Master in Business Law des Universités de Genève et Lausanne, est assistante au Centre de droit bancaire et financier. Lic. iur.
Geneviève Brunner ist Assistentin an der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Zürich.
gérant indépendant d’agir de manière rapide et transparente, à l’égard du gérant comme du client, de sorte à ce que chaque partie à cette relation triangu- laire puisse se déterminer conformément à ses prop- res intérêts.
On notera un arrêt qui se prononce sur l’obliga- tion du client de réduire son dommage(r10). Face à une perte imputable à la banque ou au négociant en valeurs mobilières, le client ne peut pas maintenir les positions en attendant une décision judiciaire. Il doit rectifier ou autoriser la rectification du portefeuille afin que son dommage ne s’accroisse pas. Cette obli- gation traditionnellement déduite de l’art. 44 CO prend un relief particulier en raison, notamment, du recours croissant aux instruments dérivés et aux pro- duits structurés (r9–r12, r14).
Au chapitre des crédits, les cas de solidarité pas- sive entre conjoints ou entre associés ont particulière- ment retenu l’attention des juridictions (r15–r18).
L’ATF 129 III 7026a ouvert une brèche. S’agissant de clients inexpérimentés, la mention de la solidarité passive ou la référence aux art. 143 ss CO n’exclut pas une requalification en cautionnement (r18). À juste titre, le Tribunal fédéral a jugé que si le créan- cier choisit librement le débiteur contre lequel il veut agir en paiement, celui-ci peut appeler en cause ses codébiteurs solidaires alors même que ses prétentions récursoires ne sont pas encore exigibles (r15).
Le crédit documentairea donné lieu à deux déci- sions remarquées. La première concerne les accrédi- tifs à paiement différé. Renversant une jurisprudence de 19747, le Tribunal fédéral a certes admis que le paiement anticipé («escompte») de la somme d’ac- créditif par la banque confirmante n’est pas une contravention à ses obligations, mais qu’il ne saurait avoir pour effet de modifier les risques que suppor- tent les autres parties. Ainsi, la banque confirmante qui paie avant l’échéance n’obtiendra pas rembourse- ment de la banque émettrice si une fraude du bénéfi- ciaire est prouvée entre-temps: elle paie par anticipa- tion sans violer ses obligations certes, mais à ses propres risques (r23). Le deuxième arrêt porte égale- ment sur un cas de fraude, mais il concerne une lettre de crédit stand by, c’est-à-dire une garantie indépen- dante qui prend la forme d’un crédit documentaire8.
Le Tribunal fédéral a confirmé que les principes re- connus de longue date pour les crédits documentaires (abstraction, rigueur documentaire) s’appliquent éga- lement aux stand by. Il suggère, sans le trancher clai- rement, que la fraude, qui prend en Suisse le manteau de l’abus de droit, paralyse le droit du bénéficiaire au paiement de la somme d’accréditif même si le bénéfi- ciaire ignorait la fausseté des documents qu’il remet.
Enfin, il admet que la banque qui a payé sur la base de documents dont elle ignorait la falsification peut exiger du bénéficiaire le remboursement du paiement selon les règles de l’enrichissement illégitime (r25).
Au chapitre des sûretés, on relèvera d’abord, à propos d’une cession de loyers futurs à fin de sûreté, que la faillite du cédant n’affecte que les créances qui naissent après la faillite: celles-ci restent à la masse et ne passent donc pas au cessionnaire (r28). On notera surtout une responsabilité de la banque qui accepte sans examen approfondi que l’administrateur de plu- sieurs sociétés de domicile engage les avoirs de l’une pour garantir les dettes de l’autre. La banque, comme cocontractante et bénéficiaire du gage, n’est protégée que si elle ignore de bonne foi cet abus de pouvoirs.
Au cas d’espèce, elle fut condamnée à indemniser la société dont les actifs avaient été nantis abusivement, celle-ci se voyant cependant opposer une réduction de 50% pour faute concomitante de ses ayants-droits économiques (r30).
Comme le montre cette dernière décision, et de- puis le premier arrêt Mövenpick9, la protection limi- tée du cocontractant en cas d’abus du pouvoir de re- présentation devrait susciter une vigilance accrue des banques. On en trouve une autre illustration dans cette affaire où une banque avait ouvert un compte au nom d’une commune politique allemande représen- tée par son bourgmestre. Le dépôt de DEM 15 millions ne posait pas de problème. En revanche, son retrait, deux semaines après, par un chèque de même montant au porteur aurait dû alerter la banque et l’in- citer à éclaircir l’arrière-plan économique de ces opé- rations. Le Tribunal fédéral a refusé de reconnaître un effet libératoire à ce retrait, le bourgmestre ayant de manière reconnaissable pour la banque abusé des pouvoirs que lui conférait sa position (r3).
6 RSDA 2004 335 r52.
7 ATF 100 II 145, JdT 1975 I 326.
8 Cf. de Gottrau, La lettre de crédit standby en droit suisse, à la lumière des règles de la CCI et de la CNUDCI, Se-
maine judiciaire 2005 II 1. 9 ATF 119 II 23.
I. Contrats bancaires/Bankverträge
A. Comptes, dépôts et procurations/
Konten, Einlagen und Vollmachten r
r11 Portée de la convention de banque restante.
Tragweite der Vereinbarung über banklagernde Post.
1.Les communications qui, en conséquence d’une clause de banque restante, sont conservées auprès de l’établissement bancaire, sont opposables au client comme ci celui-ci les avait effectivement reçues.
2. Pour remédier aux conséquences choquantes que pourrait avoir, dans certaines circonstances, l’applica- tion stricte de la fiction de la réception du courrier, le juge conserve la faculté d’apprécier le cas en équité.
Une situation manifestement contraire à l’équité peut être sanctionnée au titre de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Tel est le cas lorsque la banque profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au dé- triment du client ou lorsque, après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instruc- tions orales du client, la banque s’en écarte intention- nellement alors que rien ne le laissait prévoir, ou encore lorsque la banque sait que le client n’approuve pas les actes communiqués en banque restante (nombreuses ré- férences). 3. Abus de droit écarté au cas d’espèce, car le client s’est désintéressé du compte pendant très long- temps, créant une situation à risque; en outre, la banque n’avait pas d’indications permettant de penser que les virements n’étaient pas approuvés par le client.
TF, 30.05.2005 (IèreCour Civile, X. Inc. c. Banque Y. SA et A.): 4C.378/2005; de Gottrau, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 332 du 23.06.2005.
r
r22 Défaut de légitimation; conditions générales;
convention de banque restante.
Legitimationsmangel; Allgemeine Geschäftsbedin- gungen; Vereinbarung über banklagernde Post.
Le titulaire d’une procuration limitée à l’adminis- tration du compte contrefait la signature du titulaire du compte pour obtenir des versements en espèces.
1. Faute grave de la banque qui, en l’absence du titu- laire du compte, a remis des paiements en mains du fondé de procuration sur la foi d’instructions en blanc apparemment signées par le titulaire du compte. Les conditions générales ne lui permettent pas de mettre ce dommage à la charge du titulaire du compte. 2. En rai- son de sa faute grave, la banque ne peut pas se prévaloir de la présomption de ratification des opérations dont les relevés ont été conservés banque restante.
Tribunale d’Appello TI, 09.11.2004 (X. c. Banca Y. SA):
www.commercialarbitration.ch, Diritto Bancario, 05.03.2005, obs. Trezzini.
Sur la convention de banque restante, voir aussi r7.
r
r33 Anwendung des Gesellschaftsstatuts auf auslän- dische öffentlich-rechtliche Körperschaften und de- ren Vertretungsverhältnisse (Art. 154 und 155 lit. i IPRG); Überschreitung der Vertretungsbefugnis;
guter Glaube.
Application de la lex societatis aux collectivités de droit public étrangères et à leur représentation (Art. 154 et 155 lit. i LDIP ); excès du pouvoir de re- présentation; bonne foi.
1.Bei einem internationalen Sachverhalt ist für die Organvertretung das Gesellschaftsstatut massgebend (Art. 154, 155 lit. i IPRG), und zwar auch dann, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, wie z.B. um eine politische Gemeinde, handelt. Dem Ge- sellschaftsstatut unterstehen sowohl die gesetzliche bzw. statutarische Vertretungsmacht als auch die kon- krete Vertretungsbefugnis. Im vorliegenden Fall richten sich sowohl Vertretungsmacht als auch Vertretungsbe- fugnis des Bürgermeisters einer deutschen Gemeinde nach deutschem Recht. 2. Der Bürgermeister als Vertre- ter einer deutschen Gemeinde hat auf deren Namen ei- nen Kontokorrent- und Girovertrag abgeschlossen und auf das entsprechende Konto einen Betrag von DEM 15 Millionen einbezahlt. In der Folge zog er den Betrag via Checkausstellung ab und investierte ihn in ein vor- getäuschtes Geldanlageprojekt in Genf. Soweit sich aus den Gesetzen nicht etwas anderes ergibt, ist die Vertre- tungsmacht eines deutschen Bürgermeisters unbe- schränkt. Im Innenverhältnis ist die Vertretungsbefug- nis in dem Sinne eingeschränkt, als der Bürgermeister auf ausreichende Sicherheit der Geldanlagen zu achten hat. Ein Missbrauch der Vollmacht bzw. eine Über- schreitung der Vertretungsbefugnis liegt vor, wenn der Vertreter bei der Bank Geld der Vertretenen abzieht und in einer Weise anlegt, die den Sicherheitserfordernissen nicht entspricht. Dies traf i.c. zu. 3. Das Bundesgericht gelangt – gleich wie bereits die Vorinstanz – zum Schluss, dass sich die Bank im vorliegenden Fall weder nach deutschem noch nach schweizerischem Recht mit Erfolg auf die umfassende Vertretungsmacht berufen kann, da ihr der gute Glaube fehlte. Das Verhalten des Vertreters hätte ihr verdächtig erscheinen müssen, und dennoch hat sie ihn die Disposition vornehmen lassen.
4.Aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht entfalten die Handlungen des Vertreters im Zusammenhang mit der Abbuchung von Geld im Verhältnis zwischen der Vertretenen und der Bank keine Wirkungen.
BGer, 02.11.2004 (I. Zivilabteilung, Bank A. c. Ge- meinde X., Deutschland): 4C.157/2003; vgl. dazu auch vorinstanzliches Urteil in ZR 104 (2005) Nr. 28.
B. Placements, gestion de fortune/
Anlagen, Vermögensverwaltung r
r44 Contrat de collaboration entre gérant indépen- dant et banque dépositaire; qualification; résilia- tion.
Kooperationsvertrag zwischen unabhängigem Vermö- gensverwalter und Depotbank; Qualifikation; Kündi- gung.
1.L’accord de collaboration est un contrat par le- quel le gérant indépendant, qui n’est pas dans une situa- tion de subordination, s’engage pour une certaine durée (déterminée ou indéterminée) à présenter à la banque tout ou partie de ses clients actuels ou futurs afin qu’ils utilisent les services de cette dernière en tant que dépo- sitaire et commissionnaire. La banque dépositaire s’en- gage, quant à elle, à verser au gérant indépendant une rémunération proportionnelle aux revenus générés pour elle par l’activité du gérant indépendant et à soutenir celui-ci dans son activité par la mise à disposition de certains services. Il s’agit d’un contrat de services, mais non de distribution, car le gérant vise à développer sa propre activité. Il ne correspond à aucun des types de contrats régis par le CO ou par une loi spéciale, de sorte qu’il doit être qualifié de contrat innommé présentant certains éléments du mandat. 2. L’accord de collabora- tion étant fondé sur un rapport de confiance, l’art. 404 CO lui est applicable. Il peut être résilié en tout temps, même si les parties ont stipulé une durée déterminée.
TF, 31.03.2005 (IèreCour Civile, A. SA c. Banque B.
SA): 4C.447/2004; Bretton-Chevallier, www.unige.ch/
cdbf, actualité n° 333 du 24.06.2005.
r
r55 Contrat entre un gérant et une société de gestion indépendante; qualification; résiliation.
Vertrag zwischen einem Vermögensverwalter und einer unabhängigen Vermögensverwaltungsgesell- schaft; Qualifikation; Kündigung.
1.Il n’est pas arbitraire d’assimiler le contrat conclu entre une société de gestion de fortune et son ancien directeur (et la société qu’il a créée dans ce but) au contrat conclu entre une banque dépositaire et un gérant externe, lequel est soumis aux règles du mandat. Au cas d’espèce, la disparité manifeste dans le statut juridique des parties contractantes exclut la qualification de so- ciété simple. 2. Etant donné le caractère intuitu perso- nae de cette convention, la rupture du rapport de confiance justifie une résiliation immédiate selon l’art. 404 CO.
TF, 10.04.2002 (IèreCour Civile, A. et X. SA c. Y. SA, re- cours de droit public): 4P.28/2002; SJ 2002 I 618.
r
r66 Gestion fiduciaire de fortune par un intermédi- aire non soumis à surveillance; devoir d’informa- tion; responsabilité.
Treuhänderische Vermögensverwaltung durch einen nicht der Überwachung unterliegenden Finanzinter- mediär; Informationspflicht; Verantwortlichkeit.
B remet une somme d’argent à la société fiduciaire (A) et la charge de procéder à un investissement spécu- latif au nom de A pour le compte de B. Perte subie par B. La garantie obtenue par A en son nom pour le compte de B s’avère sans valeur. Responsabilité de A envers B. 1. Le contrat conclu entre A et B ressortit aux règles du mandat et du dépôt irrégulier (art. 481 CO).
2.Quant au devoir d’information, la situation de A peut être comparée à celle d’une banque. Même en l’absence d’un mandat de gestion, A est tenue d’un devoir d’in- formation, qui découle de l’obligation de diligence et loyauté du mandataire, chaque fois qu’elle reconnaît que le client n’est pas conscient des risques pris ou qu’il existe une relation de confiance telle que le client peut s’attendre à être averti des dangers liés à l’investisse- ment (cas d’espèce). 3. Responsabilité contractuelle, et non responsabilité fondée sur la confiance: A doit répa- rer l’intérêt positif de B.
TF, 25.02.2005 (IèreCour Civile, A. c. B., destiné à publication): 4C.357/2004; Meregalli Do Duc, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 324 du 09.05.2005.
r
r77 Auslegung des Vermögensverwaltungsvertrages;
Änderung der Anlagestrategie; Verletzung der Sorg- faltspflicht (Art. 398 OR); Genehmigung bei bank- lagernder Zustellung der Korrespondenz; Schadens- berechnung.
Interprétation du contrat de gestion de fortune; chan- gement de politique de placement; violation du devoir de diligence (art. 398 CO); banque restante; évalua- tion du dommage.
1. Die Vermögensverwaltung untersteht den auf- tragsrechtlichen Regeln. Der Beauftragte hat grund- sätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzuste- hen, haftet aber für eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Die Sorgfaltspflicht bestimmt sich nach ob- jektiven Kriterien. 2. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Vermögensverwalters liegt dann vor, wenn sich die- ser nicht an die mit dem Auftraggeber vereinbarte Anla- gestrategie hält. Diese bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall stand fest, dass zwischen den Parteien eine konservative Anlage- strategie vereinbart wurde. Da der Auftraggeber in der Folge die Vermögensverwalterin veranlasste, einen Kredit von CHF 500 000.– zwecks Aktienkäufen aufzu-
nehmen, kann nicht mehr von einem rein konservativen Anlageverhalten gesprochen werden. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die Auftraggeberin fortan nur noch zu hoher Risikobereitschaft gewillt war und das ganze Vermögen in Aktien angelegt werden durfte.
3. Im vorliegenden Fall ist die Vermögensverwalterin durch übermässige Spekulationen und mangelnde Di- versifikation der Anlagen Risiken eingegangen, indem sie vorwiegend in hochspekulative Aktien von über- wiegend im Internetbereich tätigen Jungunternehmen in- vestierte. Der Auftraggeber wurde nicht über Chancen und Risiken aufgeklärt. Die blosse Orientierung über die Depotstruktur resp. deren Wert genügt diesen Anforde- rungen nicht. Darin kann auch keine stillschweigende Genehmigung erblickt werden. Daran ändert auch eine mit der Bank vereinbarte Zustellungs- und Genehmi- gungsfiktion für die banklagernde Zustellung der Korre- spondenz nichts. 4. Bei der Schadensberechnung ist vom aktuellen Vermögensstand auszugehen, der durch die unsorgfältige Verwaltung herbeigeführt wurde. Den er- littenen Schaden bildet die Differenz zu jenem Vermö- gensstand, der sich aus den Dispositionen eines Vermö- gensverwalters ergeben würde, der vertragsgemäss angelegt hätte.
BGer, 03.12.2004 (I. Zivilabteilung, X. AG c. Y.):
4C.18/2004; SZW 2005 146, Pachmann/von der Crone.
r
r88 Gestion de fortune par un gérant indépendant;
devoir d’information; responsabilité de la banque dépositaire (non).
Vermögensverwaltung durch einen unabhängigen Vermögensverwalter; Informationspflicht; Verant- wortlichkeit der Depotbank (nein).
1. Le devoir d’information de la banque dépositaire a une portée moindre lorsque les avoirs sont gérés par un tiers. L’expérience du gérant peut être imputée au client. La responsabilité de la banque doit s’apprécier avec d’autant moins de sévérité qu’elle ne perçoit au- cune rémunération à ce titre, mais uniquement pour le dépôt et la gestion administrative. En présence d’un gé- rant externe au bénéfice d’une procuration très large, la banque n’a pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu’il encoure ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui a été confiée par le gérant. 2. Malgré une procuration très large, la banque doit, le cas échéant, faire preuve d’une attention accrue à l’égard de certains ordres, notam- ment en cas de changement de stratégie de placements ou si les agissements du gérant mettent manifestement en danger les intérêts du client. Une attention accrue ne sera pas exigée si le gérant procède à des opérations spéculatives car la stratégie globale de placements n’est pas connue de la banque. Il ne lui appartient pas davan- tage de déterminer si des opérations sont déraisonnab-
les, car cela dépend de la situation particulière du client, que la banque dépositaire ne connaît pas.
Cour de justice GE, 12.11.2004 (X. c. Y. et Z., C.10599/2002ACJC/1357/045): Meregalli Do Duc, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 289 du 13.01.2005;
NRCP 2004 258.
r
r99 Vermögensverwaltungsauftrag; Sorgfaltspflicht des Vermögensverwalters (Art. 398 OR); Umfang des zulässigen Einsatzes von Derivaten zu Absiche- rungszwecken; Selbstverschulden.
Mandat de gestion de fortune; devoir de diligence du gérant (art. 398 CO); limites à l’utilisation de produits dérivés à des fins de couverture de risques; faute con- comitante.
1. Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftrags- rechtlichen Bestimmungen Anwendung. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte für getreue und sorgfältige Ausführung. Erforderlich ist diejenige Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt, wobei an den berufsmäs- sigen Beauftragten höhere Anforderungen zu stellen sind. 2. Im vorliegenden Fall bestimmt Ziffer 6 des Ver- mögensverwaltungsvertrages, dass Anlagen in Op- tionen, Futures und Devisen nur zu Absicherungszwec- ken getätigt werden dürfen. Nach Ziffer 4 sind Anlagen bzw. Spekulationen à la baisse ausgeschlossen. Ein be- rufsmässiger Vermögensverwalter muss beim Kauf von Optionen in der Lage sein, die zu Absicherungszweck- en vertraglich erlaubte Menge korrekt ermitteln zu kön- nen. Indem sich der Vermögensverwalter im vorliegen- den Fall nicht an die zulässige Limite hielt, weil er anstatt der zulässigen 35 000 Put-Optionen deren 80 000 erwarb, hat er die vertraglich geschuldete Sorg- falt grobfahrlässig verletzt. Dagegen hätte der Kunde nach der Kündigung des Vermögensverwaltungsauftra- ges die Möglichkeit gehabt, die Warrants zu verkaufen, um einen Verlust zu vermeiden. Da der Kunde dies nicht getan hat, ist ihm das Untätigbleiben als Selbst- verschulden anzurechnen. 3. Das Selbstverschulden des Kunden wurde im vorliegenden Fall als derart intensiv qualifiziert, dass es den adäquaten Kausalzusammen- hang mit Bezug auf den nach der Vertragsauflösung entstandenen weiteren Schaden wegen eingetretenem Kursverlust zu unterbrechen vermochte.
BGer, 15.09.2004 (I. Zivilabteilung, A. c. B.): 4C.126/
2004; Pra 2005 486 Nr. 63.
r
r1100 Vente d’options; erreur de transmission (non);
obligation du client de réduire son dommage; mon- naie des dommages-intérêts.
Verkauf von Optionen; Übermittlungsfehler (nein);
Verpflichtung des Kunden zur Schadensminderung;
Schadenersatz.
Achat d’options en vue d’une opération spéculative à court terme. Ordre téléphonique de vendre les op- tions. Erreur du conseiller à la clientèle qui vend à dé- couvert d’autres options, sans avoir préalablement véri- fié le compte du client. Clause des conditions générales mettant les erreurs de transmission (par téléphone no- tamment) à la charge du client sauf en cas de faute grave de la banque. 1. La cour cantonale ayant constaté que l’ordre téléphonique avait été correctement com- pris mais que le collaborateur de la banque s’est trompé dans son exécution, la clause contractuelle relative aux erreurs de transmission n’est pas applicable et le degré de faute sans pertinence. 2. Le client commet une faute concomitante à partir du moment où il s’est rendu compte de l’erreur et s’est refusé à donner une nouvelle instruction afin de réduire le dommage (art. 44 CO).
3.La perte se rapportant à une opération boursière por- tant sur des options libellées en USD et dont la vente devait procurer un bénéfice en USD, les dommages-in- térêts sont dus dans cette monnaie.
TF, 07.09.2004 (IèreCour Civile, A. c. Y.): 4C.191/2004;
SJ 2005 I 174.
r
r1111 Vermögensverwaltungsvertrag (Art. 394 OR);
Parteiwillen; Abweichung von der vereinbarten An- lagestrategie; konkludente Genehmigung.
Contrat de gestion de fortune (art. 394 CO); volonté des parties; non respect de la stratégie du placement convenue; acceptation par actes concluants.
1. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass er den auftragsrechtlichen Regeln untersteht. Dabei ist der beauftragte Vermögensverwal- ter insbesondere an die mit dem Kunden vereinbarte Anlagestrategie gebunden. Hält er sich nicht daran, ver- letzt er die dem Auftrag immanente Sorgfalts- und Treuepflicht. 2. Im zu beurteilenden Fall haben sich die Auftraggeberinnen für eine Anlagestrategie «kapitalge- winnorientiert» entschieden und zudem das Formular
«Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrak- ten» unterzeichnet. Weiter wurde auf einem der Formu- lare folgende Bemerkung hinzugefügt: «Die erhaltene Prämie aus dem Schreiben von Put-Optionen können wir zum Kauf von Stillhalter-Optionen verwenden.»
Gemäss objektiver Auslegung des Gerichtes haben die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Anlageprofil «kapitalgewinnorientiert» abgeschlossen (normative Auslegung). Die Beauftragte hingegen ver- folgte eine Optionsstrategie, weil sie nach ihrer Darstel- lung der Ansicht war, dass dies zwischen den Parteien so vereinbart wurde (subjektive Auslegung). 3. Auszu-
gehen ist von der subjektiven Auslegung (Art. 18 OR);
die normative Auslegung gemäss Vertrauensprinzip greift nur dann Platz, wenn der effektive Parteiwillen nicht ermittelt werden kann. Aufgrund der Einzelbelege der Transaktionen sowie dem periodischen Vermögens- verzeichnis hätte den Auftraggeberinnen auffallen müs- sen, dass – entgegen ihren Instruktionen – eine Op- tionsstrategie verfolgt wurde. Zwar ist der Umstand, dass bei Abweichungen von der festgesetzten Anlage- strategie nicht reklamiert wird, grundsätzlich nicht als Genehmigung zu deuten. Die Auftraggeberinnen sind nicht zur minutiösen Überprüfung der getätigten Anla- gen verpflichtet. Dagegen hätte ihnen auffallen müssen, dass die Optionskontrakte den Hauptteil des Vermö- gensverzeichnisses ausmachten und das Resultat davon die erheblichen Verluste waren. 4.Nach Treu und Glau- ben kann davon ausgegangen werden, dass sie sich der Risiken von Optionsgeschäften (mit Gefahr eines Total- verlustes) und – um so mehr – derjenigen einer Op- tionsstrategie bewusst waren. Folglich liegt seitens der Auftraggeberinnen eine konkludente Genehmigung der Optionsstrategie vor.
Handelsgericht ZH, 02.07.2004.
r
r1122 Devisentermingeschäfte; Begrenzung des Ver- lustrisikos.
Opérations à terme sur devises; limitation du risque de perte.
1. Mittels Vereinbarung einer bestimmten De- ckungsmarge soll das Risiko der Bank bei Devisenter- mingeschäften begrenzt werden. Die Sicherungsrechte richten sich nach den vertraglichen Abmachungen in den jeweiligen Sicherungsvereinbarungen, den AGB sowie den Depotreglementen. 2.Im zu beurteilenden Fall war die Margensicherheit bei einem Devisenge- schäft nicht mehr gewährleistet. Die Bank ergriff dar- aufhin Eigeninitiative und stellte die Position glatt.
Diese Handlung wäre schon 10 Tage früher möglich ge- wesen, da bereits in diesem Zeitpunkt die Kreditmarge unterschritten war und sie folglich auch eine Verkleine- rung des Verlustes bedeutet hätte. Falls die besondere Margendeckungsabrede nach den allgemeinen Ausle- gungsregeln für Verträge auf eine Schutzpflicht zu- gunsten des Kunden schliessen lässt, könnte dieser aus einer von der Bank abmachungswidrig geduldeten Unterschreitung der Deckung gestützt auf Art. 398 Abs. 2 OR Rechte ableiten. 3.In casu war jedoch die Bank nicht zur Vermögensverwaltung beauftragt und hatte somit auch nicht die Pflicht, sich um die Begren- zung des Verlustrisikos des Kunden zu kümmern. Die Bank hat sich gegenüber dem Kunden nicht explizit verpflichtet, mit der Liquidation eines Kontrakts bis zum Ablauf einer festzusetzenden Nachschussfrist zu-
zuwarten; mit der Glattstellung der Devisenposition hat sie somit keine Sorgfaltspflichten verletzt.
BGer, 03.05.2004 (I. Zivilabteilung, A. c. X. AG):
4C.305/2003; Pra 2004 1008 Nr. 174.
r
r1133 Gestion de fortune par un gérant externe; re- fus de la banque d’exécuter certaines instructions du gérant; responsabilité.
Vermögensverwaltung durch einen externen Vermö- gensverwalter; Weigerung der Bank; gewisse Instruk- tionen des Vermögensverwalters auszuführen; Ver- antwortlichkeit.
Le titulaire d’un compte bancaire a donné une pro- curation de gestion à un gérant indépendant. A la suite d’importantes pertes sur ce compte, la banque décide de suspendre toute opération. Elle accepte toutefois d’exé- cuter encore certaines instructions du gérant et en re- fuse d’autres qui, appréciées rétrospectivement, au- raient dégagé un bénéfice. Action en responsabilité du client contre la banque. 1. Si les intérêts du mandant sont en péril, le mandataire peut et même doit s’écarter des instructions reçues. Il faut que les circonstances ne lui permettent pas de demander l’autorisation de son mandant et que sa façon d’agir corresponde à la volonté hypothétique du mandant. Le banquier n’est toutefois pas le tuteur du client et il doit exécuter les ordres reçus du gérant externe sans s’immiscer dans les relations en- tre celui-ci et celui-là. 2. Au cas d’espèce, la procura- tion donnée au gérant externe était très large et lui don- nait une grande liberté dans sa gestion. La procuration prévoyait une gestion spéculative et agressive et le client avait connaissance des risques de perte partielle ou totale de son capital. La banque le savait; elle ne pouvait donc pas refuser d’exécuter une instruction du gérant couverte par sa procuration. Les pertes se sont étendues sur plusieurs mois et le client, qui en était ré- gulièrement informé, ne s’en est jamais plaint. Celui-ci était facilement joignable. La banque a adopté une atti- tude contradictoire en exécutant certaines transactions et en refusant d’autres. 3. Le dommage consiste ici dans le gain manqué sur les transactions que la banque a re- fusé d’exécuter.
Cour de justice GE, 13.02.2004 (X. c. T.): NRCP 2004 274.
r
r1144 Conseil en placement; transactions sur options;
devoirs de diligence et de fidélité; responsabilité de la banque (oui).
Anlageberatung; Optionsgeschäfte; Sorgfalts- und Treuepflicht; Verantwortlichkeit der Bank (ja).
Sans aucune connaissance ni expérience financière, les demandeurs, un couple d’épiciers, ont investi l’en- semble de leur fortune dans des options. 1. Dans le
contrat de conseil en placement, la banque manque à son devoir de diligence et de fidélité (art. 398 al. 2 CO) en permettant à un auxiliaire insuffisamment qualifié de donner des conseils en matière d’options. Elle manque à ces mêmes devoirs en ne renseignant pas suf- fisamment les clients (ici complètement inexpérimen- tés) sur les risques des investissements envisagés et en ne les interrogeant pas sur leur disponibilité à les assu- mer, compte tenu de leur situation de revenus et de for- tune. En l’espèce, les clients ont eu des contacts suivis avec un conseiller insuffisamment qualifié. En outre, la banque ne s’est pas assurée que les fonds devant être in- vestis en options ne constituaient pas l’essentiel des économies des intéressés. Elle n’a donc pas apporté de preuve libératoire de son absence de faute, celle-ci étant présumée. 2. Même en dehors du contrat de mandat, le devoir d’information de la banque vis-à-vis de son client se fonde sur l’art. 11 al. 1 lit. a LBVM ou peut être considéré comme un cas de responsabilité fondée sur la confiance ou encore résulte des règles de conduite pour négociants de l’ASB. La jurisprudence considère en général que dans le cas d’instructions don- nées par le client, «un devoir de mise en garde de la part de la banque n’existe qu’exceptionnellement, soit lorsque la banque, faisant preuve de l’attention due, doit reconnaître que le client n’a pas identifié un danger déterminé lié au placement, soit lorsqu’un rapport parti- culier de confiance s’est développé dans le cadre de la relation d’affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le client peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s’il n’a rien demandé». En l’occurrence, les clients étaient épiciers de profession, n’avaient jusque-là effec- tué que des placements conservateurs et n’avaient au- cune expérience dans le domaine financier. Ils n’ont reçu qu’un avertissement d’ordre général, ni détaillé ni explicite, sur les risques du commerce des options. Ils n’ont en particulier pas reçu la brochure de la banque relative au commerce des valeurs mobilières. Leur conseiller ne s’est en outre pas assuré qu’ils compre- naient le mécanisme des options. Enfin, après la pre- mière opération, la banque s’est contentée d’instruc- tions orales qu’elle a exécutées alors même que les clients investissaient en options la totalité de leurs avoirs auprès d’elle. Ces différents éléments consacrent une violation du devoir d’information de la banque.
3.Le dommage des clients est en relation de causalité naturelle et adéquate avec la violation des devoirs d’in- formation et de conseil de la banque. La cour cantonale retient que si la banque avait correctement informé les clients, ceux-ci n’auraient pas subi de dommage.
Cour de justice GE, 16.01.2004 (C. c. M. et S.): NRCP 2004 284.
C. Crédits/Kredite r
r1155 Crédit à une société simple; solidarité passive des associés; appel en cause par le débiteur recher- ché en paiement.
Kredit an eine einfache Gesellschaft; passive Solida- rität der Gesellschafter; Streitverkündung durch den belangten Schuldner.
Titulaire d’une créance en remboursement d’un cré- dit de construction contre tous les associés d’une so- ciété simple, la banque transige en s’engageant, moyen- nant un paiement, à retirer ses poursuites à l’encontre de tous les associés sauf un. Dans la procédure au fond, ce dernier appelle en cause les autres associés en faisant valoir ses prétentions récursoires. 1. Selon l’art. 148 al. 2 CO, la créance récursoire prend naissance seule- ment avec le paiement effectif par le débiteur de son dû.
Au moment de l’appel en cause, la créance récursoire n’est donc pas exigible. 2. La procédure genevoise sou- met l’appel en cause à des conditions de forme et à l’exigence d’un juste motif, qui est interprété comme l’existence d’un rapport de codébiteur ou de garantie.
Son bien-fondé ne peut être apprécié qu’avec le fond de la prétention principale. 3. Le fait que la créance récur- soire n’est pas encore exigible ne s’oppose pas à l’appel en cause. Cet obstacle peut être levé par une condamna- tion conditionnelle des codébiteurs solidaires.
TF, 19.12.2003 (IèreCour Civile, A. c. X. SA, B., C., D.):
4P.155/2003; SJ 2004 I 472.
r
r1166 Darlehen an eine einfache Gesellschaft (Art. 312 OR); solidarische Haftung eines einfachen Gesellschafters (nein).
Prêt de consommation à une société simple (art. 312 CO); responsabilité solidaire des associés d’une soci- été simple (non).
1.Für den Abschluss eines Vertrages im Namen der Gesellschaft muss der einfache Gesellschafter den Willen zur Vertretung der Gesellschaft haben. Ob der Vertrag in eigenem Namen oder im Namen der Gesell- schaft abgeschlossen wurde, beurteilt sich in erster Li- nie durch subjektive Auslegung. Eine Auslegung nach Vertrauensprinzip greift nur dann Platz, wenn der Ge- sellschafter keinen Vertretungswillen hatte oder ein sol- cher unbewiesen bleibt. Das Gericht gelangt zum Schluss, dass in casu die einfache Gesellschaft weder nach der subjektiven noch nach der normativen Ausle- gung Vertragspartei war. 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der im Darlehensvertrag enthaltenen Klausel, wonach die einfache Gesellschaft für sämtli- che Verbindlichkeiten aus dieser Vereinbarung haftet.
Die Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters zur Vertretung wird vermutet, sobald ihm die Geschäfts-
führung überlassen wird (Art. 543 Abs. 3 OR). Die Be- fugnis zur Geschäftsführung bezieht sich aber nur auf Rechtsgeschäfte im Rahmen der ordentlichen Geschäfts- führung. Bei ausserordentlichen Geschäften, die den normalen Gesellschaftszweck überschreiten und zu den der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mitteln in ei- nem Missverhältnis stehen, bedarf es der Zustimmung aller Gesellschafter (Art. 535 Abs. 3 OR ). 3.In casu spricht die Höhe des Darlehens von CHF 300 000.– für die Aussergewöhnlichkeit des Rechtsgeschäfts; zudem wird der Darlehensnehmer mit dem Darlehen allein be- günstigt, weshalb darin ein Eigengeschäft zu erblicken ist. Demzufolge ist das Darlehen nicht vom Gesell- schaftszweck gedeckt, und es wäre für eine solidarische Haftung die Zustimmung des zweiten einfachen Gesell- schafters erforderlich gewesen.
BGer, 15.06.2004 (I. Zivilabteilung, A. c. B. AG):
4C.191/2003; Pra 2005 497 Nr. 65.
r
r1177 Prêt de consommation; solidarité passive (oui).
Darlehen; passive Solidarität (ja).
Prêt de consommation (non bancaire) consenti à deux époux par la mère de l’un. Remboursement partiel du prêt par le mari. Après divorce, le prêteur actionne l’ex-mari en remboursement du solde. 1. La réelle et commune intention des emprunteurs de s’obliger soli- dairement peut être déduite des circonstances ou du contexte du contrat. 2. Le fait que le prêt soit consenti par la mère d’un époux dans le but de faire face aux be- soins de la communauté conjugale motive ici la conclu- sion que la dette est solidaire.
TF, 16.12.2004 (IèreCour Civile, X. c. Y.): 4C.342/2004.
r
r1188 Crédit; forme; solidarité des emprunteurs;
Concordat intercantonal réprimant les abus en ma- tière d’intérêt conventionnel.
Kredit; Form; Solidarität der Kreditnehmer; Kanto- nales Konkordat über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen.
1. Le contrat de prêt bancaire qui tombe dans le champ d’application du Concordat intercantonal répri- mant les abus en matière d’intérêt conventionnel mais ne respecte pas la forme prescrite par ce concordat n’est pas un titre de mainlevée provisoire (art. 82 LP). 2. La solidarité passive ne se présume pas. En particulier, sa mention ou la référence aux art. 143 ss CO dans le contrat sur une formule pré-imprimée par la banque ne suffit pas. En cas de doute, il s’agira plutôt d’un cau- tionnement.
Tribunal cantonal VD, 15.01.2004 (Banque X. SA c.
dame C.F.P.): JdT 2004 II 102.
r
r1199 Crédit à la consommation; assurance de solde;
devoir d’information de la banque.
Konsumkredit; Restschuldversicherung; Informa- tionspflicht der Bank.
Crédit bancaire à la consommation souscrit par deux conjoints à titre de débiteurs solidaires. Assurance de remboursement du solde limitée au décès et à la perte d’emploi par licenciement sur la tête du premier débiteur. Incapacité de travail de monsieur, licencie- ment de madame, refus de prise en charge au titre de l’assurance. Action en responsabilité contre la banque pour manquement au devoir d’information concernant la couverture d’assurance souscrite. 1. S’agissant d’un crédit sollicité par l’emprunteur et finançant une opéra- tion sans connotation bancaire, la banque n’avait pas de devoir général de conseil. 2. La reproduction en gras de la mention «assurance décès-perte d’emploi suite au li- cenciement» sur le contrat de prêt avec l’indication en détail de la couverture dans les conditions générales du prêt satisfait à l’obligation d’information de la banque.
Dans le cas d’espèce, les conditions pour un devoir d’information accru de la banque ne sont pas réalisées.
TF, 14.09.2004 (IèreCour Civile, Epoux A. c. Banque X.): 4C.202/2004; SJ 2005 I 164.
r
r2200 Innominatvertrag; Leasingvertrag; Konsum- kreditgeschäft.
Contrat innommé; contrat de leasing; contrat de cré- dit à la consommation.
1.Wenn ein Auto verkauft und umgehend zurück- gemietet wird, kann davon ausgegangen werden, dass der tatsächliche Parteiwille darin besteht, ein Kreditge- schäft abzuschliessen. 2.Mit dem gleichzeitigen Ab- schluss des Kauf- und des Mietvertrages haben die Par- teien bewirkt, dass die Kreditnehmerin in der Form des Kaufpreises finanzielle Mittel ausbezahlt erhalten hat, aber ihr Auto auch weiterhin benutzen konnte. Bei der Übertragung des Eigentums am Fahrzeug von der Kre- ditnehmerin auf die Kreditgeberin handelt es sich um eine Realsicherheit zur Sicherstellung des von der Kre- ditnehmerin erhaltenen Geldbetrages. 3. Die Rechts- handlungen der beiden Parteien haben Bezug zum Kauf-, Miet-, Darlehens- und Kreditsicherungsrecht und sind dem Finanzierungsleasing-Geschäft zuzuord- nen. Es handelt sich um ein sogenanntes sale and lease back Geschäft, einen zusammengesetzten oder ge- mischten Innominatvertrag, welcher dem KKG unter- liegt. Vorliegend entspricht der Vertrag aber nicht allen gesetzlichen Erfordernissen des aKKG und ist somit nichtig. Aufgrund der Nichtigkeit erfolgte keine Eigen- tumsübertragung und die Kreditnehmerin ist weiterhin Eigentümerin des Fahrzeuges.
BGer, 19.07.2004 (I. Zivilabteilung, Genossenschaft X., F c. A.): 4C.146/2004.
r
r2211 Crédit hypothécaire; obligation d’information et de conseil de la banque.
Hypothekarkredit; Informationspflicht und Bera- tungspflicht der Bank.
Deux époux contractent un crédit hypothécaire pour financer leur logement. Résiliation par la banque. Les emprunteurs soutiennent que la banque a violé son de- voir d’information et de conseil en surestimant leur ca- pacité financière. 1. Même si la nature juridique du contrat d’ouverture de crédit est controversée, la banque a des devoirs d’information et de conseil vis-à- vis de ses clients qui découlent du mandat. 2. Pour les crédits qui ne sont pas liés à une affaire à connotation bancaire, la banque n’a pas le devoir d’informer le client sur les risques liés à l’affaire ni de vérifier sa fai- sabilité. Le risque d’entrepreneur est à la charge du pre- neur de crédit. Un devoir de mise en garde subsiste dans des situations spécifiques (pas réalisées ici).
TF, 16.07.2004 (IèreCour Civile, R. et S. A. c. Banque X.): 4C.153/2004.
r
r2222 Crédit en compte courant; résiliation; capitali- sation des intérêts et commissions (non); taux de l’intérêt moratoire.
Kontokorrentkredit; Kündigung; Kapitalisierung der Zinsen und Kommissionen (nein ); Verzugszinsen.
1. L’interdiction de l’anatocisme n’est pas valable pour les contrats de compte courant, mais les intérêts et commissions dus à raison d’un crédit ne portent eux- mêmes intérêt que s’ils deviennent des éléments du ca- pital du compte courant par l’effet d’une novation. Il doit y avoir une entente des parties à cet égard. 2. Les intérêts et commissions dus en raison de la résiliation d’un crédit en compte courant ne peuvent plus devenir du capital par novation et porter eux-mêmes des inté- rêts, à moins qu’ils ne soient à leur tour comptabilisés dans un compte courant convenu entre les parties.
3.Interprétée par le Tribunal fédéral, la clause contrac- tuelle prévoyant un taux d’intérêt supérieur de 2% au taux en vigueur en cas de demeure du débiteur n’est va- lable que pendant le rapport contractuel et, en consé- quence elle ne s’étend pas à la demeure de rembourse- ment après la dénonciation du crédit.
TF, 09.09.2004 (Ière Cour Civile, A. c. Banque X., 4C.131/2004): ATF 130 III 694; SJ 2005 I 101; PJA 2005 220; Pra 2005 492 Nr. 64; Landry, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 251 du 26.10.2004.
r
r2233 Crédit documentaire à paiement différé;
escompte par la banque confirmante; fraude.
Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zah- lung; Diskont durch die bestätigende Bank; Betrug.
La banque confirmatrice a escompté le montant du crédit documentaire avec la mention «notre escompte sans recours sur le risque financier uniquement» après avoir trouvé les documents conformes. Les faits suggè- rent que le bénéficiaire du crédit n’était pas véritable- ment le vendeur des marchandises et il est établi qu’il savait que la vente financée était fictive. 1. Même si la cour cantonale n’a pas établi que le crédit documentaire renvoie aux RUU, ces règles trouvent application dans les rapports entre deux banques (ATF 78 II 42 c. 2).
2. La banque assignée ne peut refuser de fournir sa prestation qu’en cas d’abus de droit par le bénéficiaire.
Il est admis que «l’assignataire abuse de son droit lors- qu’il sait ou qu’il doit savoir qu’il ne dispose d’aucun droit actuel ou futur en vertu du rapport de valeur». Le vice doit être évident sur le plan juridique et sa démon- stration doit pouvoir être apportée de façon immédiate en fait. Le moment déterminant est celui de l’échéance du paiement selon le crédit documentaire. 3. Le but du crédit documentaire à paiement différé est de donner du crédit au donneur d’ordre et de le libérer de l’obligation de s’exécuter trait pour trait. Le donneur d’ordre peut donc entrer en possession de la marchandise avant d’en payer le prix. 4. À moins que les parties l’aient expres- sément exclu, la banque assignée ne viole ni les art. 394 ss CO ni les RUU en payant le crédit avant l’échéance.
En s’acquittant de façon anticipée (escompte), la banque confirmatrice n’acquiert pas par subrogation la créance du bénéficiaire contre le donneur d’ordre. 5. La banque émettrice peut néanmoins refuser de rembour- ser la banque confirmatrice si une fraude est avérée après le paiement anticipé mais avant l’échéance du crédit documentaire. En effet, en escomptant le crédit, la banque confirmatrice ne modifie pas unilatéralement les termes du crédit documentaire. Elle ne prive donc pas la banque émettrice de s’opposer au rembourse- ment à l’échéance au motif de la fraude. 6. Le principe
«paiement contre document» ne s’applique pas après que les documents ont été levés par la banque émet- trice. En particulier, celle-ci peut refuser de rembourser la banque confirmatrice à l’échéance alors même qu’elle ne peut plus lui rendre les documents qui ont été transmis au donneur d’ordre.
TF, 01.06.2004 (IèreCour Civile, Banque A. c. Banque B., 4C.66/2004): ATF 130 III 462; SJ 2004 I 549;
RSDA 2005 42 obs. Pfister/von der Crone; de Gottrau, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 234 du 19.07.2004.
D. Aspects successoraux et matrimoniaux/
Erb- und eherechtliche Probleme
Cf. r38sur la liquidation par voie de faillite d’une succession répudiée.
r
r2244 Divorce entre époux étrangers; demande de renseignements à la banque; for; mesure provision- nelle (non).
Scheidung zwischen ausländischen Ehegatten; Aus- kunftsbegehren an die Bank; Gerichtsstand; einstwei- lige Verfügung (nein).
Divorce de deux époux français, domiciliés en France, pendant devant un tribunal français. Demande de renseignements bancaires par voie de mesure provi- sionnelle déposée en Suisse par un époux contre la banque. 1. Les tribunaux suisses du siège de la banque sont compétents pour se prononcer sur une requête de mesure provisionnelle en reddition de compte dirigée contre la banque (art. 2 et 10 LDIP). 2. Ce n’est pas ici le droit suisse (art. 170 CC), mais le droit français (art. 259 al. 3 CCfr.) qui régit le droit subjectif d’un époux à obtenir de son conjoint des renseignements sur sa situation financière. Selon le Code civil français, il n’est ni évident ni reconnu que l’époux puisse exiger ces renseignements d’un tiers. La reddition de compte ne peut donc être prononcée par voie de mesure provi- sionnelle.
Tribunal de première instance GE, 17.05.2004 (X. c.
Banque Y., C/2858/2003): www.commercialarbitra- tion.ch, Diritto Bancario, 21.06.2004, obs. Lombar- dini; fait suite à TF, 22.01.2004 (IIèmeCour civile, A. et Cie c. B.): 5C.157/2003.
II. Sûretés/Kreditsicherung
A. Sûretés personnelles/Persönliche Sicherheiten r
r2255 Crédit documentaire; lettre de crédit stand by;
fraude, abus de droit; répétition de l’indu.
Dokumentenakkreditiv; stand by letter of credit; Be- trug, Rechtsmissbrauch; Zahlung einer Nichtschuld.
Lettre de crédit stand-by émise par une banque turque et confirmée par une banque. Paiement par la banque contre remise de deux documents dont un s’avère ultérieurement être un faux. Demande de rem- boursement de la banque à l’encontre du bénéficiaire.
1. La lettre de crédit stand-by est soumise aux mêmes principes que le crédit documentaire: abstraction et ri- gueur documentaire, même si elle a une fonction diffé- rente, qui est celle de garantie. 2. La relation juridique entre le bénéficiaire et la banque confirmante établie en
Suisse est soumise au droit suisse, quel que soit le lieu du siège ou de l’établissement de la banque émettrice.
3. La banque peut refuser le paiement sur la base de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). La remise de docu- ments faux constitue un abus de droit même lorsque le bénéficiaire ignore la fausseté du document. 4. La banque qui a payé sur la base d’un document dont elle ignorait l’inauthenticité peut exiger du bénéficiaire la restitution de son paiement.
TF, 09.03.2005 (Ière Cour Civile, A. c. Banque L., de- stiné à publication): 4C.89/2004; de Gottrau, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 308 du 11.04.2005.
r
r2266 Garantie à première demande; forme écrite;
télécopie (oui).
Garantie auf erstes Verlangen; geschriebene Form;
Telefax (ja).
Une demande de paiement signée et transmise par télécopieur satisfait à la clause contractuelle exigeant la forme écrite et une signature régulière. Si le garant en- tend exclure une télécopie, il doit l’indiquer expressé- ment dans le texte de la garantie.
Tribunale d’Appello TI, 18.08.2004 (UBS c. Banca Raiffeisen): NRCP 2004 256.
r
r2277Cautionnement solidaire; retard dans la pour- suite du débiteur principal; libération de la caution.
Solidarbürgschaft; Säumnis in der Betreibung des Hauptschuldners; Auslösung der Bürgschaft.
Cautionnement solidaire d’un crédit en compte cou- rant pour un temps indéterminé. Ayant dénoncé le cré- dit au remboursement, la banque tarde 7 mois avant d’intenter une poursuite ordinaire contre le débiteur.
1. La notion d’interruption notable (art. 510 al. 3 et art. 511 al. 1 CO) renvoie au comportement que l’on peut s’attendre d’un homme d’affaires consciencieux et prudent d’après le principe de la bonne foi, au vu des circonstances de l’espèce. Le créancier doit une dili- gence élevée à la caution. 2. Le délai de 4 semaines ap- plicable au cautionnement pour un temps déterminé (art. 510 al. 3 CO) donne une indication du délai qui, par analogie, s’applique aussi au cautionnement pour un temps indéterminé.
TF, 09.06.2004 (IèreCour Civile, Banque A. c. B.):
4C.2/2004.
r
r2288 Cession à fin de sûreté des créances d’une so- ciété simple; faillite d’un associé; effet sur les créan- ces futures.
Sicherungszession durch eine einfache Gesellschaft;
Konkurs eines Gesellschafters; Auswirkung auf die zukünftigen Forderungen.
1. La cession de créance est un acte de disposition bilatéral reposant sur la manifestation réciproque et concordante des volontés du cédant et du cessionnaire.
Elle a pour effet un changement de titulaire. 2. Au sein d’une société simple, tous les associés doivent concou- rir à la cession des créances, qui leur appartiennent en commun. Ils doivent tous avoir le pouvoir de disposer.
3. A partir du moment où la faillite est prononcée, les actes de disposition faits par le failli sont nuls à moins qu’ils ne soient faits avec l’accord de l’administration de la faillite ou des créanciers. Après la faillite d’un des associés d’une société simple, les créances sociales ne peuvent plus être valablement cédées. 4. La cession des créances futures porte sur les créances nées avant la faillite; elle ne s’étend pas aux créances nées après la faillite à moins que les créanciers du failli n’y aient consenti.
TF, 29.01.2004 (IèreCour Civile, X. SA c. Epoux A., 4C.274 et 275/2003): ATF 130 III 248; SJ 2004 I 297.
r
r2299 Sicherungszession; Verfügungsvertrag; Scha- denersatzansprüche.
Cession de créances à fin de sûreté; contrat de dispo- sition; dommages-intérêts.
1.Die Sicherungszession, welche der Kreditsiche- rung dient, bewirkt einen Gläubigerwechsel. Der Zes- sionar ist Dritten gegenüber unbeschränkter Inhaber der Forderung und kann über diese verfügen. Sofern sich der Zessionar als Träger einer formgerechten Abtre- tungserklärung ausweist, kann der auf den Gläubiger- wechsel vertrauende Schuldner mit befreiender Wir- kung an den Zessionar leisten. 2. Zwischen Zedent und Zessionar vereinbarte Einschränkungen in der Geltend- machung der abgetretenen Forderungen haben lediglich obligatorische Wirkung zwischen Zedent/Zessionar.
Sollte der Zessionar bei der Einziehung und Verwer- tung der Forderung solche Bestimmungen nicht einhal- ten, so kann der Zedent gegen den Zessionar einzig Schadenersatzansprüche geltend machen.
BGer, 09.06.2004 (I. Zivilabteilung, A. AG c. B. AG, A.
C.): 4C.84/2004.
Cf. également r33sur la cession à titre fiduciaire.
B. Sûretés réelles/Dingliche Sicherheiten r
r3300 Gage; abus des pouvoirs de l’administrateur à titre fiduciaire; responsabilité de la banque.
Pfand; Machtmissbrauch des Treuhänders; Verant- wortlichkeit der Bank.
L’administrateur à titre fiduciaire de plusieurs so- ciétés a nanti les avoirs bancaires de ces sociétés en ga- rantie du financement obtenu par sa propre société en
rapport avec des investissements immobiliers. Action en responsabilité de l’une des sociétés administrées (de son propre droit et en tant que cessionnaire des droits de ses ayants droit économiques) contre la banque.
1.L’administrateur est intervenu à l’égard de la banque en tant qu’administrateur de sa propre société (emprun- teuse) et des sociétés garantes (fournisseurs de sûreté).
L’administrateur n’a pas contracté avec soi-même en concluant le contrat de gage qui lie les sociétés qu’il ad- ministre à la banque. 2. Sur la base des circonstances qui lui étaient connues, la banque aurait dû porter une attention accrue à cette opération; elle aurait dû recon- naître que l’administrateur se comportait de façon illi- cite. En réalisant les sûretés conférées, elle a engagé sa responsabilité. 3. La demanderesse doit se laisser oppo- ser la faute concomitante de ses ayants droits écono- miques qui ont conféré la signature individuelle à l’ad- ministrateur qui a abusé de ses pouvoirs et ont ainsi empêché la banque d’avoir des contacts avec eux.
Tribunale d’Appello TI, 01.02.2000 (CEst. c. Banca X.): www.commercialarbitration.ch, Diritto Bancario, 15.04.2004, obs. Trezzini.
r
r3311 Cédules hypothécaires; contestation de la qua- lité de créancier.
Schuldbriefe; Bestreitung der Aktivlegitimation des Gläubigers.
A est l’actionnaire unique d’une société immobi- lière (SI) propriétaire d’un immeuble. B est le gérant de cet immeuble; il a concédé à la SI un prêt garanti par des cédules hypothécaires dont il est fondé de pouvoirs.
A vend à un tiers toutes les actions de la SI; l’acheteur s’engage à reprendre à sa charge les cédules hypothé- caires, dont il paie le capital en mains de B. A conteste que B fût le créancier de lesdites cédules.1. Rien ne s’oppose à ce que le fondé de pouvoir des cédules hypothécaires soit aussi le créancier gagiste en tant que porteur des cédules. 2. Le propriétaire d’un immeuble qui est porteur des cédules hypothécaires sur celui-ci, peut procéder à la novation de la dette et créer des nou- velles cédules sans pour autant avoir l’intention de les remettre en garantie, de les donner ultérieurement en garantie ou reprendre une dette que ces cédules dev- raient garantir. 3. Si les actions de la société immobi- lière propriétaire de l’immeuble mis en gage sont ven- dues, la reprise de la dette incorporée dans les cédules est régie par les art. 175 ss CO. Les droits du créancier gagiste restent inchangés et pour lui la reprise de la dette est une res inter alios acta. 4. Au cas d’espèce, le créancier a encaissé le règlement de la dette incorporée dans la cédule en tant que créancier/porteur des cédules et non en tant que fondé de pouvoir des cédules. 5. En alléguant que B n’était pas le créancier/porteur des cé- dules, A se prévaut d’un vice du rapport de valeur pour
lequel il faut agir en enrichissement illégitime. En l’espèce, A n’a pas rapporté la preuve de l’inexistence de la dette.
TF, 28.05.2004 (IIèmeCour Civile, A. c. B.): 5C.51/2004.
r
r3322 Sicherungsübereignung; Familienwohnung im Eigentum einer von einem Ehegatten beherrschten Aktiengesellschaft; Zustimmungserfordernis des andern Ehegatten (Art. 169 Abs. 1 ZGB); aktien- rechtlicher Durchgriff (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Transfert de propriété à fin de garantie; appartement familial propriété d’une société anonyme contrôlée par un conjoint; approbation de l’autre conjoint (art. 169 al. 1 CC); principe de la transparence (art. 2 al. 2 CC).
1.Ist eine vom Ehepartner beherrschte Aktienge- sellschaft Eigentümerin der Familienwohnung, so kommt Art. 169 Abs. 1 ZGB an sich nur dann zur An- wendung, wenn die Voraussetzungen für einen aktien- rechtlichen Durchgriff gegeben sind. Dies ist dann der Fall, wenn die juristische Person in einer krass gegen ihren Zweck und ihre Funktion verstossenden Weise verwendet wird und für den Vertragspartner klar ersichtlich ist, dass eine Aktiengesellschaft über eine Wohnung verfügt bzw. eine solche belastet, in welcher der Allein- oder Mehrheitsaktionär mit seiner Familie wohnt (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Durchgriff in casu verneint.
2.Auch wenn Art.169 Abs. 1 ZGB – bei Bejahung des Durchgriffes – dem Grundsatz nach anwendbar wäre, wäre eine Beschränkung der Rechte an den Wohnräu- men nur dann gegeben, wenn durch die Pfandbelastung ein aktuelles, ernsthaftes Risiko für die Familienwoh- nung entstünde. Nur in diesem Fall wäre eine Zustim- mung des andern Ehegatten erforderlich. Die Siche- rungsübereignung bestehender Schuldbriefe stellt aber per se keine Mehrbelastung und damit keinen Verstoss gegen Art. 169 ZGB dar.
Handelsgericht ZH, 26.02.2003: ZR 103 (2004) Nr. 27.
III. Moyens de paiement/Zahlungsverkehr
A. Effets de change et chèque/
Wechsel und Check r
r3333 Chèques de voyage; remboursement en cas de vol; cession fiduciaire à titre de sûreté.
Reisechecks; Rückerstattung im Fall eines Dieb- stahls; Sicherungszession.
Demande en remboursement de chèques de voyage volés dirigée contre l’émetteur des chèques. 1. Le de- mandeur qui a préalablement cédé à titre de sûreté la créance qu’il fait valoir en justice a perdu la légitima-
tion active. La cession fiduciaire opère pleinement le transfert des droits qui en sont l’objet. La créance ne peut être scindée entre une prétention matérielle et le droit de la faire valoir en justice. Au cas d’espèce, la vo- lonté du cédant portait clairement sur une cession, et non sur un nantissement de cette créance. 2. Le porteur de chèques de voyage conclut un contrat innommé avec leur émetteur. Le chèque de voyage permet au voyageur de parer au risque de perte ou de vol inhérent à un transport de numéraire, ce risque étant pris en charge par l’émetteur du chèque qui en promet le rembourse- ment pour autant que le voyageur ait observé divers comportements qui lui sont imposés par le contrat de chèque de voyage. 3. Au cas d’espèce, le contrat im- pose au voyageur de «sauvegarder le chèque tel qu’une personne prudente le ferait pour un montant similaire en argent liquide» Le voyageur doit le conserver avec soin et prendre d’autant plus de précautions que les chèques en sa possession représentent une valeur éle- vée. 4. En posant, dans un bazar indien, le sac dans le- quel il transportait USD 20 000 en chèques de voyage par terre entre ses jambes sans en garder les attaches en- tre les mains, le voyageur n’a pris aucune précaution.
La violation de cette incombance emporte la perte du droit au remboursement des chèques volés.
TF, 27.04.2004 (IèreCour Civile, X. c. American Ex- press Travel Related Services Company, Inc., 4C.20/2004): ATF 130 III 417; SJ 2004 I 533; RSDIE 2004 271; JdT 2004 I 268; Landry, www.unige.ch/cdbf, actualité n° 214 du 16.06.2004.
B. Virement, assignation et crédit documentaire/
Überweisung, Anweisung und Akkreditive Cf. r23pour un crédit documentaire à paiement dif- féré et r25pour une lettre de crédit stand by.
r
r3344 Crédit documentaire; mesures provisionnelles à la requête du donneur d’ordre; acte illicite du re- quérant (non).
Dokumentenakkreditiv; vorsorgliche Massnahme auf Ersuchen des Auftraggebers; unerlaubte Handlung des Antragstellers.
1. Toute personne a le droit de requérir de bonne foi la protection du juge pour les prétentions qu’elle croit avoir. Son comportement n’est illicite que s’il est abu- sif, dolosif ou encore qu’il trahit une mauvaise foi ma- nifeste. Commet ainsi un acte illicite celui qui requiert des mesures provisionnelles sans aucun motif réel. On ne peut retenir d’illicéité lorsque le requérant croyait objectivement à l’utilité de la mesure et qu’il a agi avec diligence. 2. En l’espèce, le donneur d’ordre qui a re- quis le blocage du paiement du crédit documentaire ne
s’est pas comporté de manière illicite, car il était en droit de refuser la livraison de la marchandise, qui ne répondait pas aux spécifications contractuelles (aliud au sens du droit de la vente).
TF, 09.10.2003 (Ière Cour Civile, A. Ltd c. G. Inc):
4C.204/2002; SJ 2004 I 353.
IV. Exécution forcée/Zwangsvollstreckung
Cf. r18pour un contrat de crédit comme titre de mainlevée provisoire.
r
r3355 Pfändung in der Arrestbetreibung; Ansprü- che, die auf Geldzahlung gerichtet sind (Art. 99 SchKG)
Saisie dans la procédure de séquestre; paiement en main de l’office (art. 99 LP)
1.Bei der Pfändung im Anschluss an die Arrestpro- sequierung dürfen einzig die im Arrestbefehl bzw. in der Arresturkunde verzeichneten Vermögenswerte mit Beschlag belegt werden. 2.Das Betreibungsamt muss im Rahmen des Vollzugs der Pfändung keine Pfän- dungsobjekte ausfindig machen. Es wird lediglich ab- geklärt, ob die arrestierten Objekte noch vorhanden sind, und diese werden in die Pfändungsurkunde aufge- nommen. 3. Bilden Bankguthaben des Arrestschuldners Arrestobjekt, wird der Bank als Schuldnerin des Betrie- benen gemäss Art. 99 SchKG angezeigt, dass sie nur noch rechtsgültig an das Betreibungsamt leisten kann.
Zahlt sie trotzdem an den Arrestschuldner, hat dies keine befreiende Wirkung. Vielmehr kann die Bank als Schuldnerin durch das Betreibungsamt bzw. durch den Ersteigerer der gepfändeten Forderung nochmals be- langt werden. 4.Wurden bei der Bank deponierte Wert- schriften und Goldmünzen verarrestiert, ist Art. 99 SchKG nicht anwendbar, da unter diese Bestimmung einzig Ansprüche fallen, die auf Geldzahlung gerichtet sind. Wertschriften und Goldmünzen im Depot des Ar- restschuldners können somit nur im tatsächlich vorhan- denen Umfang gepfändet werden.
BGer, 22.09.2004 (Bank Z. c. Kantonsgerichtsaus- schuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, 7B.99/2004): BGE 130 III 665.
r
r3366 Arrest auf Bankkonten; Schuldner ist wirt- schaftlich Berechtigter; Auskunftspflicht.
Séquestre de comptes bancaires; débiteur ayant droit économique; devoir d’information.
1.Die Bank muss über die im Arrestbefehl genann- ten Arrestgegenstände Auskunft geben, also auch über Gegenstände und Guthaben, an denen nominell ein
