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Le droit bancaire privé suisse 2002-2003 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2002-2003
THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter
THÉVENOZ, Luc, ZOBL, Dieter. Le droit bancaire privé suisse 2002-2003 = Das schweizerische Bankprivatrecht 2002-2003. Revue suisse de droit des affaires , 2003, vol. 75, no. 4, p.
206-220
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:6153
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Le droit bancaire privé suisse 2002 - 2003
Das schweizerische Bankprivatrecht 2002 - 2003
Par Luc Thévenoz, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève et
Dieter Zobl, Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultiit der Universitiit Zürich'
La présente chronique fait suite à celle parue dans RSDA 2002 241-250.
Die vorliegende Zusammenfassung knüpfi an die frühere, in SZW 2002241-250 erschienene Chronik
an.
SystématiquelÜbersicht
J. Contrats bancairesIBankvertriige A. Comptes, dépôts et procurations!
Konten, Einlagen und Vollmachten B. Placements, gestion de fortune!
Anlage, Vermogensverwaltung C. Crédits/Kredite
D. Aspects successorauxlErbrechtliche Probleme Il. SûretéslKreditsicherung
A. Sûretés personnelles/Personliche Sicherheiten B. Sûretés réellesfDingliche Sicherheiten III. Moyens de paiement/Zahlungsverkehr
A. Effets de change et chèques/Wechsel und Checks B. VirementsfÜberweisungen
C. Garanties bancaires/Bankgarantien IV. Exécution forcée/Zwangsvollstreckung V. DiverslDiverses
Aperçu/Überblick
La jurisprudence relative aux opérations bancai- res et financières (hors marché des capitaux) publiée depuis notre dernière chronique offre quelques en- seignements intéressants. Sans en présenter ici une analyse approfondie', voici un tour d'horizon de quelques traits saillants.
Indispensables à la rationalisation des services bancaires. les
conditions générales -qui sont en Suisse largement standardisées
de facto,quand bien même les modèles rédigés par l'Association des ban- quiers dans les années '60' ne font plus l'objet d'une recommandation formelle' - n'offrent pas toujours la
Les auteurs remercient M. René Peyer. licencié en droit, et M. Alexandre Richa, titulaire du brevet d'avocat, pour leur précieuse collaboration.
Que l'on trouve régulièrement dans, notamment, les Ak- tuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Biirsenplatzes Schweiz (éd. par P. Nobel) et les Journées de droit ban- caire et financier (éd. par L. Thévenoz et C Bovet).
BF 45-1 ss.
Association suisse des banquiers, Rapport annuel 1989, p. 72; Circulaire n° 875D du 06.07.1989, Conditions géné-
sécurité qu'on pourrait espérer. Conformément aux propositions de la doctrine, les juges civils procèdent à un contrôle matériel lorsque leur application contre- vient de manière trop évidente au sens de l'équité et met à la charge du client des risques que celui-ci ne pouvait raisonnablement pas reconnaître, prévoir ou éviter. C'est notamment le cas lorsque la
correspon- danceest
adressée banque restanteà la demande du client: des circonstances particulières peuvent ame- ner le juge à écarter la fiction, posée par les condi- tions générales, que les communications ont été ef- fectivement reçues et que le silence du client dans un certain délai emporte la ratification des opérations communiquées. Les circonstances du cas d'espèce ont manifestement une importance décisive: alors que le Tribunal fédéral a écarté la fiction d'une ratifi- cation en présence d'une faute grave de la banque qui avait exécuté de faux ordres de virement (r3), il l'a retenue pour les avances sur titres (crédit lombard) que le client connaissait et avait implicitement accep- tées, même s'il n'y a jamais fonnellement consenti (r8).
L'information due au client
en matière de place- ments est un enjeu de taille pour les établissements et continue d'alimenter la chronique judiciaire. Sauf lorsqu'il existe un mandat de gestion discrétionnaire, les juges y sont cependant assez peu sensibles, si l'on en juge par les trois arrêts du Tribunal fédéral ici re- censés (r7, r8 et r9). En se fondant sur le droit du mandat, la jurisprudence reconnaît un devoir d'infor- mation étendu
àl'égard du client qui a donné un mandat de gestion discrétionnaire' - alors que celui- ci s'intéresse plus à la politique de gestion qu'aux types d'instruments mis en œuvre par son gérant- tandis qu'elle le nie en cas d' «instructions ciblées», lorsque le client choisit lui-même l'instrument de placement, ce qui est précisément la situation envisa- gée par le législateur à l'art. 11 LBVM pour le né- goce des valeurs mobilières
6•On ne peut s'empêcher de penser que la jurisprudence n'a pas encore donné
raies: recommandations de la Commission des cartels concernant notre texte-modèle, HF 45-1c.
ATF 11911333, JdT 19941610; ATF 12411155, JdT 1999 1 125; TF, SJ 2002 1 274.
Art. Il LBVM: «Le négociant a envers ses clients ... un devoir d'infonnation; il les infonne en particulier sur les risques liés à un type de transactions donné ... Dans l'ac- complissement de ces devoirs, il sera tenu compte de l'ex- périence des clients et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concernés.»
SZW /RSDA 4/2003 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechfsprechung 207
sa pleine mesure à cette disposition, dont il faut certes admettre qu'eUe n'est entrée en vigueur qu'en 1997.
Le négoce des devises échappe au champ d'appli- cation de la loi sur les bourses et le commerce des va- leurs mobilières. Se penchant sur les rapports civils entre une banque et un négociant en devises, le Tribu- nal fédéral constate qu'ils relèvent plus souvent de la vente (art. 184 ss CO) que de la commission (art. 425 ss CO), avec la conséquence que le négociant (contrairement au mandataire et au commissionnaire) n'est alors pas chargé de veiller aux intérêts de son client (rS). Au cas d'espèce, le client était une banque, que l'on peut en principe tenir pour un inves- tisseur qualifié capable de sauvegarder ses propres intérêts. On rappellera cependant que la solution n'est pas forcément la même lorsque le négociant en devises traite pour des investisseurs individuels qui ne sont pas des investisseurs qualifiés et pour les- quels le négociant entreprend souvent une gestion discrétionnaire7. Cette distinction entre commission- naire (qui doit diligence et loyauté à son client) et vendeur n'est certes pas facile; l'affirmation qu'il intervenait en tant que vendeur est une défense tradi- tionnelle' mais souvent infondée en fait, du négociant à qui l'on reproche une coupure de cours (Kurs- schnitt), comme le montre une récente décision de la Commission fédérale des banques (r6 au considérant Ile).
Le droit suisse étant ce qu'il est, la distinction en- tre sûretés indépendantes et accessoires reste la clé de voûte du système des sûretés personnelles. C'est probablement lui attribuer une importance excessive, comme le montre une fois de plus une décision sanc- tionnant de nullité un engagement de garantie en se fonrlant sur une série d'indices dont la 1 iste continue de s'allonger et dont la pondération respective varie (rI6). En revanche, un arrêt intéressant en matière de droit international privé, retient le caractère acces- soire
ct
'une garantie soumise au droit suédois pour ouvrir au garant qui a désintéressé le créancier un re- cours contre le débiteur principal là oû le contrat pré- sentait une véritable lacune (rI7).Cette même accessoriété, qui caractérise l' hypo- thèque selon notre code civil, explique la validité de la cession de la créance garantie et du transfert de l 'hypothèque au nouveau créancier même lorsque le changement de créancier n'est pas encore inscrit au
ATF 124 III 155, SJ 1998689 obs. Bretton-Chevallier, RSDA 1998 254 obs. Weber.
registre foncier (art. 835 CC): l'inscription n'a dès lors qu'une portée déclaratoire (r21). La publicité foncière a pris un méchant coup avec l'introduction de la nouvelle formule fédérale de cédule hypothé- caire, qui ne mentionne plus le nom du débiteur initial (alors même qu'il s'agit d'un papier-valeur in- corporant une créance contre ce dernier). Le Tribunal fédéral n'a rien trouvé à redire à cette nouveauté qui lui paraît conforme à la volonté du législateur (r23).
Le recouvrement des créances présente plus de pièges que ce que la routine peut faire croire. Trois arrêts ici recensés illustrent ce point. Lorsqu'une créance doit être remise en sûreté, il faut choisir entre son nantissement (Verpjiindung) et son transfert pur et simple à titre fiduciaire (Sicherungszession). Le nantissement conserve au seul constituant la légiti- mation active pour introduire une action en justice tendant au paiement. Les gagistes sont protégés par l'art. 906 CC: ils n'ont pas la qualité pour agir, mais le créancier n'obtiendra un titre de mainlevée défini- tive qu'avec leur consentement (r22). À l'inverse, la cession à titre de sûreté transmet au cessionnaire la titularité de la créance et donc la légitimation active pour agir contre le débiteur; le cédant ne conserve la qualité pour agir que s'il est au bénéfice d'un mandat d'encaissement pour le compte du cessionnaire, man- dat qui peut résulter implicitement des termes de la cession (r20). Souvent préférée au nantissement parce qu'elle pennet au créancier gagiste de maîtriser la réalisation de sa sûreté même en cas de faillite, la cession n'est pas à l'abri d'autres incidents. Ainsi, elle est nulle lorsqu'elle est faite par l'associé simple et a pour objet une créance commune des associés (rI9). À l'inverse, elle n'est pas nulle du seul fait que la cession faite par une banque (par exemple dans le cadre d'une opération de titrisation) pourrait violer le secret bancaire (r40).
Toujours au chapitre des recouvrements, on relè- vera cet arrêt par lequel le Tribunal fédéral confirme qu'une créance en monnaie étrangère est en principe une créance d'argent et qu'elle se recouvre par les voies de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite - qui préserve le choix du débiteur de s'ac- quitter dans la monnaie de la dette ou dans celle ayant cours légal au lieu de paiement (art. 84 al. 2 CO). En revanche, si son exécution exclusive en monnaie étrangère a été stipulée (<<valeur effective»), il s'agit d'une dette de geure (et non d'argent) dont l'exécu- tion forcée relève de la procédure cantonale (r3I), en attendant l'unification de la procédure civile!
208 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZWIRSDA4/2003
Le droit de change donne lieu à deux arrêts inté- ressants en matière de signatures irrégulières. Le premier, déjà longuement commenté, retient une responsabilité du tiré qui remarque que la signature apposée sous son nom est fausse mais ne détrompe pas le porteur avant l'échéance (r25). Après de sa- vants développements qui permettaient d'imaginer une protection forte (Rechtsscheinhaftung: l'engage- ment est valable malgré le défaut juridique), le Tribu- nal fédéral retient une protection faible du porteur (Vertrauenshaftung: dommages-intérêts, dans une mesure non précisée dans l'arrêt). Un arrêt de 1915 arrivait au même résultat en se fondant sur l'acte illi- cite de celui qui maintient délibérément une appa- rence trompeuse8
!
Plus classique, l'autre décision confirme que l'insuffisance (procuration collective) d'une signature n'entache pas la validité de celle ap- posée par les autres obligés de change (r26). Enfin, une procédure pénale dirigée, sans succès, contre une banque pour contrainte (!) confirme que le prélève- ment de «frais» par la banque tirée lors de l'encaÎsse- ment d'un chèque est licite mais que le paiement in- suffisant reçu par le porteur du chèque a pour effet de ne pas libérer complètement le débiteur à son égard puisque le chèque est accepté en vue de paiement, et nonà
titre de paiement (r27).La pratique qui consiste pour les banques à confir- mer au bénéficiaire l'existence d'un ordre de paie- ment qui sera exécuté ultérieurement est périlleuse.
Cette communication est généralement considérée comme une simple information sans engagement de la banque de payer à l'échéance (r29)'. Suivant les cir- constances, eHe peut aussi valoir acceptation anticipée d'un ordre futur: dans un contexte particulier, mais pas exceptionnel, le Tribunal fédéral a admis que la banque s'était ainsi engagée envers le bénéficiaire sans pouvoir exciper du défaut de couverture à l'échéance du fait qu'elle n'avait pas expressément apporté cette réserve à sa communication (r28).
Point de jurisprudence sur le crédit documentaire, mais un arrêt curieux sur les garanties bancaires, qui distingue entre appel abusif (inefficace parce que constitutif d'un abus de dmit au sens de l'art. 2 al. 2 CC) et appel contraire au but pour lequel la garantie a été émise (également inefficace parce que les conditions de l'appel ne sont pas réalisées). La dis- tinction pourrait convaincre si l'arrêt n'en tirait pas
ATF 41 11 369, c. 4.
Cf. déjà ATF 127 III 553, c. 2elbb.
une conclusion étrange: alors que le donneur d'ordre peut obtenir des mesures provisionnelles interdisant de payer sur la base d'un appel abusif, il ne le pour- rait pas lorsque l'appel est simplement contraire au but énoncé par la garantie! Le Tribunal fédéral justi- fie cette différence de traitement par le fait que la sol- vabilité notoire de la banque donne au donneur d'or- dre la certitude d'être remboursé de la somme débitée à tort à l'issue de la procédure au fond dirigée contre la banque (r30).
Cum grano salis, on relèvera qu'en rapport avec une vente aux enchères forcées, le Tribunal fédéral admit que la promesse (inconditionnelle) de la même banque de payer le prix d'adjudication à l'office des poursuites était <<as good as cash» (r37). Où l'on app- rend que notre plus haute juridiction ne partageait pas, au printemps et
à
l'automne 2002, les inquiétu- des des marchés financiers sur cette signature! Les nouvelles les plus récentes n'ont (heureusement) pas donné tort aux sages de Mon Repos.En matière d'exécution forcée, trois décisions viennent préciser le for du séquestre qui frappe des créances (r35), l'étendue du séquestre qui porte sur un compte courant (r36) et le dies a quo du délai d'opposition pour le débiteur séquestré (r34). Les banques relèveront avec inquiétude que la communi- cation qu'elles font à leur client de l'existence du sé- questre et des informations en leur possession peut avoir le même effet que la notification officielle de l'ordonnance et du procès-verbal du séquestre. Afin de préserver les droits de leurs clients face au très bref délai d'opposition, elles feraient bien de limiter leur communication à l'identification du séquestre, invitant leur client à mandater un avocat qui se fera notifier les documents officiels et sera en mesure de former l'opposition dans les dix jours de l'art. 278 al.
1 LP. En matière de for, l'arrêt ici recensé (r35) pour- suit les développements d'une jurisprudence en pleine mutation 10.
Enfin, même si les tribunaux rappellent souvent que l'ayant droit économique est en principe inconnu du droit privé, on relèvera deux nouvelles exceptions à cette affirmation. D'une part, les autorités de pour- suite qui peinent à identifier des actifs saisissables peuvent désormais exiger de la banque qu'elle in- dique les biens dont le poursuivi est l'ayant droit éco- nomique afin de préserver la possibilité, pour les
10 Cf. Thévenoz in Journée 2001 de droit bancaire et finan- cier, pp. 123-128 , et Journée 2002 de droit bancaire et fi- nancier; pp. 216-218.
SZWIRSOA4/2003 Résumé de la jurisprudence f Zusammenfassung der Recbtsprechung 209
créanciers, d'obtenir du juge la révocation des attri- butions faites
à
une structure patrimoniale en viola- tion des droits des créanciers (r32). D'autre part, et dans des circonstances particulières, le Tribunal can- tonal du Tessin reconnut un droit de renseignements aux héritiers d'une succession soumise au droit ita- lien portant sur tous les avoirs bancaires dont le de cujus était l'ayant droit économique (r13). Ces deux arrêts, qui ne manqueront pas de faire couler l'encre des commentateurs, illustrent une nouvelle fois qu'un concept créé dans le contexte très particulier de la Convention de diligence de l' ASB et de la lutte contre le blanchiment d'argent ne peut pas exister très longtemps sans être reconnu, à certains égards au moins, par le droit privé.I. Contrats bancaires/Bankvertriige
A. Comptes, dépôts et procuratious!Konten, Einlagen und Vollmachten
ri
Compte courant. Novation. Dol.KontokorrenL Novation. Absichtliche Tiiuschung.
Opérations frauduleuses du gestionnaire d'une banque sur le compte d'un client. Sur la base d'explica- tions fausses du gestionnaire, le client signe un bien- trouvé de ses avoirs ainsi qu'une confirmation de deux virements. Ultérieurement, le client demande à la banque le remboursement des montants confiés en se prévalant du vice de son consentement. 1. Dans un compte courant, les prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). 2. La novation suppose une cause valable. Même si la reconnaissance du solde vaut renonciation à invo- quer les exceptions et objections connues, il n'est pas exclu de démontrer que le solde reconnu était faux et que la reconnaissance est affectée d'un vice du consen- tement, notamment d'un dol, donc que la cause n'est pas valable. 3. Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l'erreur, à accomplir un acte juridique; la tromperie peut résulter d'un compor- tement actif (affimler un fait faux, présenter une vision tronquée de la réalité, conforter la dupe dans son erreur préexistante) ou d'une simple abstention (dissimulation de la réalité) lorsque l'auteur avait l'obligation juri- dique de renseigner. En l'espèce, le gestionnaire de banque avait à la fois dissimulé la vérité à son client (à savoir que deux versements litigieux étaient en fait des- tinés à des tiers et qu'un achat en francs français avait été réalisé grâce à un prêt) et affirmé des faits faux (à
savoir qu'une garantie de FF 1 000 000 avait été consti- tuée pour opérer en dollars). Ces diverses formes de tromperie ont empêché le client de la banque de com- prendre la situation réelle et celui-ci a signé la recon- naissance du solde sous l'effet d'un dol.
TF, 11.4.2002 (l'~ Cour civile,
C.
Banque SA c. H., 4C.383/2001): SJ 2002 [ 597.r2 Compte courant. Compensation.
KontokorrenL Verrechnung.
1. Alors que la compensation exige en principe une déclaration adressée par le débiteur au créancier de la dette, cette déclaration n'est pas nécessaire si les parties ont conclu une convention de compte courant. 2. Le seul fait qu'une partie (bailleur) tienne un décompte de ses relations avec l'autre (locataire) ne suffit pas pour déduire qu'il Y a contrat de compte courant.
TF, 24.1.2002 (['~ Cour civile. P c. N SA, 4C.295/2001): SJ 20021 244.
r3 Kontokorrentvertrag mit Giroabrede. Sorgfalts- pflicht. Wegbedingung der Haftung. Banklagernde Zustellung. Zustellungsfiktion. Genehmigungsfik- tion.
Contrat de compte courant avec convention de giro.
Devoir de diligence. Exclusion de responsabilüé. Cor·
respondance banque restante. Fiction de notification.
Fiction de ratification.
1. lm Kontokorrentvertrag unterliegt die Bank ais Vertragspartei der auftragsrechtlichen Sorgfaltpflicht (Art. 398 Abs. 2 OR); in dieser Funktion hat sie die Ausftihrung von Zahlungsauftriigen durch unberech- tigte Dritte zn vermeiden. Die AGB der Banken wiilzen das Risiko der Doppelzahlung im Falle einer nicht autorisierten Überweisung vorbehâltlich groben Ver- schuldens der Bank auf den Kunden ab. Der Richter kann nach Ennessen einen zum Voraus erklârten Ver- zicht auf Haftung für leichles Verschulden ais nichtig erklâren, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt (Art. 100 Abs. 2 OR). Die Bank betreibt gemiiss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung ein solches Gewerbe.
2. Eine Bank, welche im Wissen um die gestôrte per- sônliche Beziehung zwischen Kontoinhaber und Über- weisungsempfanger, gestützt auf telefonische Wei- sungen und ein Schreiben, welches (a) anstelle des offiziellen Bankformulars mit Schreibmaschine getippt ist, (b) den Sachbearbeiter der Bank falsch bezeichnet, (c) die Adresse des Auftraggebers nicht nennt, (d) den Überweisungsbetrag nicht beziffert, sondem aIs «Rest- betrag» bezeichnet und (e) eine Unterschrift mit schwerfaIligem Strichbild v6llig ausserhalb der Varia- tionsbreite der Vergleichsunterschriften aufweist, zwei
210 Résumé de la jurisprudence 1 ZusammenfassuIIg der Rechtsprechung szw IRSDA 4/2003
Überweisungen von einem Konto vornimmt, miss- achtet mehrere grundlegende Sorgfaltspflichten und hat das Risiko der nicht vom Kunden veranlassten Überweisungen zu tragen (Bestlitigung der Rechtspre- chung). 3. Die Rechtsprechung anerkennt grund- satzlich die Vereinbarung von Zustellungs- und Geneh- migungsfiktion, wie sie die AGB der Bank vorsehen, ais zuliissig. Das Gericht kann jedoch ausnahmsweise von der Unverbindlichkeit solcher Abreden ausgehen;
dies dann, wenn die Berufung der Bank auf ihre AGB zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzen- den Ergebnis führen würde. So darf sich die Bank nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden absichtlich zu schadigen.
Weiter setzt die Genehmigungsfiktion varaus, dass dem Kunden die Reklamation objektiv miiglich und zumut- bar sein muss; sie kann durch den Nachweis umgestos- sen werden, dass die Bank um die tatsiichliche Nichtge- nehmigung wusste. In casu wurde die Korrespondenz banklagernd gehalten. Der Umstand, dass der Kontoin- haber innert der in den AGB der Bank vorgesehenen Frist gegen die Belastungen nicht remonstriert hat, ist flir die Risikotragung unerheblich; es lag zwar keine absichtliche Schiidigung seitens der Bank vor, wohl aber eine Nachlassigkeit, die damit vergleichbar ist. Da die Sorgfaltspflichtverletzung der Bank aIs erheblich bzw. grob einzustufen war, würde es dem Rechtsemp- finden widersprechen, wenn sich die Bank gestützt auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ihrer vertra- glichen Haftung entziehen kiinnte.
BGer, J.7.2002 (1. Zivilabteilung. X AG c. R.H., 4C.8l/2002); Revision BGer, 7.2.2003 (1. Zivilabtei- lung, Bank X AG c. A .. 4C.305/2002): n.p.
r4 Procuration. Etendue du mandat. Donations ef- fectuées par le titulaire de la procuration.
Vollmacht Umfang des Auftrags, Schenkungen durch den Bevollmiichtigten,
Procuration bancaire donnée par A à son fils B sans que l'étendue du mandat soit précisée. Prélèvements ré- guliers par B ou ses proches, pendant plus de 7 ans et pour plus de CHF 2 000 000.-, qui ont profité à toute la famille ainsi qu'aux employés et clients de l'entreprise familiale. Prétention de A contre B pour violation de son mandat.
1. A n'a pas donné d'instructions particulières quant à la gestion du compte dont elle était titulaire auprès de la banque Y. Pendant la période de sept ans durant la- quelle B a procédé à des retraits de ce compte, A a par- ticipé aux discussions relatives à l'évolution et à la si- tuation du dossier et a pu voir les relevés bancaires.
Enfin, l'affectation de ces retraits aux parties elles-mê- mes, à leurs proches, à des employés et à des clients de l'entreprise familiale s'inscrit dans la continuité des
opérations effectuées par le défunt père et mari des par- ties. Ces éléments de fait démontrent que l'étendue du mandat confié par A à B comprenait l'autorisation d'opérer des prélèvements en faveur de ces personnes.
A n'a pas pu rapporterla preuve que B aurait dû gérer le compte dans son intérêt à elle seule. 2. D'après l'art. 396 al. 3 CO, le mandataire ne peut faire de dona- tion sans un pouvoir spécial. Les pouvoirs spéciaux prévus peuvent être conférés par actes concluants. Le mandant peut en tout temps ratifier les actes du man- dataire (art. 38 al. 1 CO), le cas échéant par acte concluant. En tolérant pendant sept ans des retraits or- donnés par B, A a ratifié les éventuelles donations aux- quelles a pu procéder B, sans qu'il y ait lieu de distin- guer les virements effectués sur le propre compte de B.
TF, 18.9.2002 (F~ Cour civile, Dame A. c. B., 4C271/200J): n.p.
B. Placements, gestion de fortune/
Anlage, Vermogensverwaltung
r5 Transactions sur devises. Contrat de vente ou de commission. Diligence du commissionnaire face à un client qualifié (banque),
DevisenhandeL Kaufvertrag oder Kommiss;on. Sorg- fait des Kommissioniirs in Bezug auf e;nen geschiifts- gewandlen Vertragspartner (Bank),
Contrat entre une banque et un négociant en devises permettant à la banque de procéder à des opérations de change à crédit garanties par un dépôt de marge. Le contrat contenait une clause par laquelle le négociant déclinait toute responsabilité pour des avis ou des conseils en matière de change ainsi qu'une mise en garde contre les risques spécifiques liés aux opérations de devises avec marge. Pertes subies par la banque, qui réclame des dommages-intérêts en reprochant au négo- ciant de l'avoir laissée prendre des risques dispropor- tionnés. 1. Les contrats portant sur des transactions sur devises sont généralement des contrats de vente. On ne saurait cependant exclure par principe l'existence d'un contrat de commission. 2. Dans le contrat de commis- sion, le commissionnaire, moyennant une rémunération (la provision), rend un service au commettant consis- tant à acheter ou vendre, certes en son propre nom, mais pour le compte du commettant (art. 425 al. 1 CO). En l'espèce, il n'est pas établi que le négociant achetait ou vendait les devises pour le compte de ses clients. Au contraire, il achetait et vendait des devises
à
ses clients pour son propre compte, son gain et sa perte résultant de la différence de cours. Les transactions ressortissent ainsi au contrat de vente. 3. Dans un contrat de vente, aucun des cocontractants n'est chargé de veiller sur les intérêts de l'autre, puisque chacun défend des intérêts qui s'opposent. 4. Même si le négociant avait agiSZW /RSDA 4/2003 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung 211
comme commissionnaire, il n'aurait pas encouru de responsabilité. En effet, il n'était pas chargé de gérer les fonds de la banque, qui décidait seule, de cas en cas, s'il y avait lieu d'acheter ou de vendre. Le client étant ici une banque, les montants en jeu pennettent de penser qu'elle pouvait s'entourer de conseils appropriés. En outre, son cadre chargé des transactions était un spécia- liste des opérations de change. Enfin, la banque avait été avisée des risques liés aux opérations sur les devises et elle était en mesure de les apprécier. Dans une telle situation, un commissionnaire doit seulement exécuter avec soin les ordres qui lui sont donnés mais il n'a pas à juger les choix de son client, ni à le conseiller spontané- ment sur les développements probables des investisse- ments choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques.
TF, 22.7.2002 (Ji~ Cour civile. A. c. B. SA.
4C.152/2002): SJ 2003 J 359.
r6 Diligence et loyauté du négociant en valeurs mo- bilières. Cours coupés.
Sorgfalts- und Treuepflicht des Effektenhiindlers.
Kursschnitte.
1. Le devoir de diligence de l'art. 11 LBVM exige la meilleure exécution possible des ordres des clients tant en ce qui concerne le prix, qu'en ce qui concerne le moment et le volume de la transaction. Il doit effectuer la transaction au meilleur cours du marché. 2. Le de- voir de loyauté exige que les conflits d'intérêts soient évités et interdit de désavantager les clients dans les situations impliquant un conflit d'intérêts potentiel.
3. Une pratique des cours coupés «<Kursschnitb») constitue une violation des devoirs de diligence et de loyauté au sens de l'art. 11 LBVM.
Commission fédérale des banques. 27.1/.2002 (Banque X): Bull. CFB 43/2003 87.
r7 Gérant indépendant. Information due par la banque. Responsabilité de la banque dépositaire.
Externer Vermogensverwalter. Informationspflicht der Bank. Haftung der Depotbank.
Gestion de fortune par un gérant indépendant qui agit en tant qu'organe de la société de domicile dont sa cliente est l'ayant droit économique déclaré à la banque déposi- taire. Gestion déloyale. Action en responsabilité intro- duite par la société de domicile contre la banque fondée sur la violation du devoir d'infonnation de la banque.
1. La banque qui, sans être au bénéfice d'un mandat de gestion, s'engage uniquement à exécuter des ordres en bourse confiés sporadiquement, n'est pas tenue à une sau- vegarde générale des intérêts du mandant. Un devoir gé- néral d'infonnation n'existe pas en pareille hypothèse. La banque ne doit renseigner le client que s'il le demande;
s'il apparaît qu'il n'a aucune idée des risques qu'il court, la banque doit l'y rendre attentif. Le devoir de fidélité n'impose pas non plus
à
la banque chargée d'exécuter des ordres déterminés de conseiller spontanément le client sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. Ces principes s'imposent encore plus strictement lorsque la gestion a été confiée à un gérant indépendant. 2. La so- ciété de domicile ne possède pas la légitimation active pour agir en son propre nom en réparation du dommage subi par l'ayant droit économique. 3. La banque déposi- taire n'est pas chargée de sauvegarder les intérêts de l'ayant droit économique contre les agissements du titu- laire du compte. Aucune relation contractuelle n'étant conclue avec l'ayant droit économique, la banque n'en- gage pas sa responsabilité contractuelle pour n'avoir pas infonné ce dernier de tels agissements.TF, 23.7.2002 (J'~ Cour civile. X SA c. Banque Y SA.
4C.108/2002): Pra 2003 244 Nr. 51.
ra
Gérant indépendant. Responsabilité de la ban- que dépositaire. Devoir d'information. Correspon- dence banque restante. Crédit lombard.Externer Vermogensverwalter. Haftung der Depot- bank. lnformationspflicht Banklagernde Zustellung.
Lombardkredit
Gestion déloyale par le gérant indépendant. Le client s'oppose en vain au remboursement du découvert sur son portefeuille au motif qu'il n'aurait pas consenti à une avance sur titres. 1. Les communications conser- vées «banque restante)) à la demande du client sont opposables à ce dernier comme s'il les avait ef- fectivement reçues. Le client est réputé en avoir pris connaissance immédiatement. Dans certaines circons- tances, l'application stricte de la fiction de la réception du courrier peut avoir toutefois des conséquences cho- quantes. C'est pourquoi une situation manifestement contraire à l'équité pourra être sanctionnée au titre de l'abus de droit (pas le cas en l'espèce). Tel sera par exemple le cas si la banque ou l'un de ses auxiliaires profite de la fiction de la remise du courrier pour agir sciemment au détriment du client. 2. En principe, le si- lence du client ne peut pas être interprété comme consentement à une avance sur titres. 3. Au cas d'espèce, les circonstances suivantes pennettent d'ad- mettre que le client a consenti à cette avance sur titres bien qu'il n'ait pas signé l'offre de crédit. (a) Le client connaissait la nature des avances sur titres, qu'il avait pratiquées auprès de sa banque précédente. (b) Il a transféré son portefeuille à la banque défenderesse qui dut pour cela solder le crédit lombard que le client avait obtenu de sa banque précédente. (c) Le client a signé un acte de nantissement général. (d) Il n'existe aucun in- dice que la banque ait de mauvaise foi profité du fait
ZI2 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprecbung SZW/RSDA 4/Z003
que le client n'avait pas une connaissance immédiate des correspondances qu'elle lui adressait.
TF, 9.12.2002 (Fre Cour civile, Epoux X c. banque A.
SA, 4C.205/2002): n.p.
r9 Anforderungen an die Anfldiirungspflicht einer bloss punktuell mit der Geschiiftsausführung beauf- tragten Bank (Art. 398 OR). Keine erweiterte Auf- k1iirungspflicht bei einem durch einen Lombardkre- dit finanzierten Optionenkauf.
Exigences quant au devoir d'information d'une ban- que chargée d'un mandat ponctuel (art. 398 CO). Pas de devoir d'information étendu s'agissant d'un achat d'options financé par un crédit lombard.
. 1. Gemass Art 398 Ahs. 2 OR haftet der Beauftragte fur getreue und sorgfaItige Ausfiihrung des ihm übertra- genen Geschaftes. Dieser hat den Auftraggeber grund- satzlich von sich aus und vor Beginn der Ausfiihrung des Auftrages gestützt auf sein Fachwissen und nach den Umstiinden des Falles über Chancen und Risiken der Auftragsausfuhrung aufzukliiren. Der U mfang der Autklarungspflicht hiingt einerseils vom Inhalt der Ver- tragsbeziehung - Vermogensverwaltung oder Anlagebe- ratung -, andererseits von der Art des in Frage stehen- den Rechtsgescha.ftes und vom Wissensstand des Bankkunden ab. 2. Die Aufkliirungspflicht gilt unein- geschriinkt, wenn zwischen den Parteien ein Venno- gensverwaltungsvertrag besteht, weil der Vermogens- verwalter die Interessen seines Kunden umfassend wahren muss. Wenn die beauftragte Bank hingegen nur punktuell Geschafte fur den Auftraggeber ausfiihrt ist sie nicht zu einer generellen Interessenwahrung
~er
pflichtet, sondem muss diesen in der Regel nur aufVer- langen aufklaren. 3. Das Ausmass der Aufklarungs- pflicht richtet sich weiter nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggehers. Kennt die- ser die Risiken der Spekulationstatigkeit, braucht er keine Autkliirung. Wenn hingegen olme weiteres ersicht- lich ist, dass der Kunde von den Risiken keine Ahnnog hat, muss ihn die Bank auf diese hinweisen. 4. Die An- forderungen an die Aufkliirungspflicht sind grundsatz- lich hëher, wenn der Kunde nicht nur mit seinem Ver- mogen, sondem auch mit Krediten der Bank spekuliert weil die Spekulation auf Kreditbasis speziell
risikobe~
haftet isl. Wenn aber der fur die Spekulationen verwen- dete Bankkredit durch die Verpflindnog von Wertpapie- ren des Kunden gesichert ist, kann die Spekulation nicht aIs riskanter gelten, aIs wenn der Bankkunde mit eige- nem Vermôgen spekuliert. In casu wurde der Kauf der Optionen über den Lombardkredit finanziert, welcher durch die im Depot der Bank liegenden Wertschriften des Kunden gesichert war. Das Bundesgericht vemeinte deshalb eine weitergehende Aufkliirungspflicht der be- klagten Bank.
BGer, 15.1.2002 (1. Zivilabteilung. A. c. Bank B ..
4C.265/2001): n.p.
r10 Responsabilité de la banque. Faute concomi- tante exclusive du client.
Haftung der Bank. Ausschluss der Haftung der Bank aufgrund ausserordentlicher Leichtfertigkeit des Kun- den.
En 1994, B, employé de la banque X à Lugano, pro- pose à Ad' investir dans une affaire K un montant de CHF 475 000.-. B décrit l'affaire comme sans risques et s'est déclaré prêt, pour garantir l'affaire, à céder un prêt hypothécaire d'un montant nominal de CHF 500 000.- (avec noe hypothèque sur la maison de B). A signe plusieurs documents en blanc ainsi que les condi- tions générales de la banque quant à l'exécution d'opé- rations sur options. L'année suivante, A découvre que son compte a été diminué d'un montant de CHF 476 100.- en raison de deux opérations PUT. Demande en paiement contre B et la banque. Demande acceptée à l'encontre de B mais refusée contre la banque (seule la prétention contre la banque est discutée dans l'arrêt).
1. Compte tenu des circonstances (notamment la ces- si?n inhabituelle du prêt hypothécaire), le Tribunal fé- deral confinne que les rapports contractuels relatifs à l'affaire litigieuse n'existaient qu'entre A et B à l'exclu- sion de la banque X. 2. Même si l'on admettait l'exis-
te~ce de rapports contractuels entre la banque et le chent, une responsabilité contractuelle de la banque se- rait exclue. En signant des ordres en blanc et en ne co.ntestant jamais les relevés détaillés de compte, A a fait preuve d'une extraordinaire légèreté, constitutive d'une faute concomitante lourde qui exclut tout devoir de réparer de la banque (art. 44 al. 1 CO). 3. La banque n'est pas non plus responsable en vertu de l'art. 55 al. 1 CO de l'acte illicite de son employé, car d'éventuelles carences dans la surveillance (p.ex. le contrôle interne) de la banque ne seraient ici pas en relation de causalité avec le dommage subi.
TF, 12.11.2002 (Fre Cour civile. A. c. banque X en liqui- dation, 4C.210/2002): Pra 2003 236 Nr. 50.
C. CréditslKredite
r11 Darlehensvertrag. Darlehen aIs Dauerschuld- verhiiltnis. Vertragsauflosung aus wichtigem Grund (Art. 4 ZGB).
Contrat de prêt Prêt en tant que contrat de durée. Rési- liatWn du contrat pour de justes motifs (art. 4 CC).
J. Die in der Lehre umstrittene Frage, ob der Darle-
h~nsvertr~g ~ den Dauerschuldverhliltnissen gehôrt, die aus wlchl1gem Grund (Art. 4 ZGB) aufgelost wer- den konnen. wird vom Bundesgericht bejahl. Dies
SZW /RSDA 4/2003 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprecbung 213
unabhiingig davon, ob der Borger einen Zins sehuldet oder nieht. 2. Ob ein Zins geschuldet wird oder nieht, ist dagegen von massgebender Bedeutung in Bezug auf die wirtschaftliche Funktion des Darlehensvertrages und den Entscheid darüber, was im Einzelfall aIs wich·
tiger Grand fur die vorzeitige Auflosung zu belrachten ist.
BGer, 3.4.2002 (I. Zivilabteilung, Erika Bertschinger Eicke c. X, 4C.175/2001): BGE 1281Il428; SJZ 99 (2003) 303.
D. Aspects successoraux/Erbrechtliche Probleme r12 Compte-joint. Clause d'exclusion d'héritiers.
Mesures provisionnelles.
Gemeinschaftskonto. ErbenausschlussklauseL Vor- sorgliche Massnahmen.
Les héritiers qui, selon le droit étranger applicable à la succession, rendent vraisemblable l'existence de droits successoraux sur les avoirs déposés auprès d'une banque suisst::, peuvt:nt en ubtenir la saisie l:onserva- toire sur la base de l'art. 598 al. 2 CC malgré la clause d'exclusion d'héritiers figurant dans les conditions du contrat de compte-joint conclu entre le de cujus et son ex-épouse.
TF, 12.2.2002 (II'·' Cour civile, Dame H. c. dame G., L.
et M., 5P.17/2002): n.p.
ri3 Succession. Renseignements dus aux héritiers.
Ayant droit économique.
Erbschaft. Auskunftspflicht gegenüber den Erben.
Wirtschaftlich Berechtigter.
Succession soumise au droit italien. Un héritier ré- servataire se plaint de la lésion de sa réserve successo- rale par l'attribution de toute la succession à un autre hé- ritier. Requête de mesure provisionnelle contre une banque suisse tendant à indiquer les comptes dont elle sait ou doit savoir que le de cujus était le fiduciant ou l'ayant droit économique au sens de la CDB. 1. La banque n'étant pas liée à l'ayant droit économique par des rapports juridiques directs, l'héritier ne devient pas le cocontractant de la banque par le décès du premier.
2. Le droit aux renseignements de l'héritier est fondé sur le droit successoral. Son étendue doit être déterminée au moyen d'une pesée des intérêts en présence, de cas en cas et au regard de toutes les circonstances. 3. Au cas d'espèce, l'intérêt du requérant à obtenir des renseigne- ments bancaires sur les avoirs des entités constituées par le défunt est prépondérant, même s'il ne peut pas (encore) nommer ces entités. 4. Les recherches de la banque s'étendent aux dix dernières anoées (art. 962 CO).
TC TI, 25.05.1999 (Pc. BancaX): Rep. 1999215 nO 55.
II. Sûretés/Kreditsicherung
A. Sûretés personnelles/Persëinliche Sicherheiten r14 Bürgschaft. Haftung des Bürgen fûr künftige Forderungen (Art. 492 Abs. 2 OR, Priizisierung der Rechtsprechung).
Cautionnement Responsabilité de la caution pour des dettes futures (arL 492 aL 2
co,
précision de lajuris- prudence).1. Wenn sich nicht etwas anderes aus dem Bürg- schaftsvertrag oder aus den Umstanden ergibt, haftet der Bürge nur rur die nach der Unterzeichnung der Bürgschaft eingegangenen Verpflichtungen des Haupt- schuldners (Art, 499 Abs. 3 OR). Diese Bestimmung stellt eine widerlegbare Vermutung dar. 2. Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhaltnis zwischen Glaubiger und Hauptschuldner genannt wird, kaon innerhalb dieses Rechtsverhaltnisses eine beliebige Zahl zukünfliger Forderangen gesichert werden. Dabei müssen sieh der Rechtsgrund der Hauptschuld und die Identitat des Gliiubigers nicht aus der BürgschaftserkHi- rang selbst ergeben. Eine Vertragsklausel, wonach «alle gegenwârtigen und zukünftigen Forderungem> der Bank gegenüber dem Hauptschuldner verbürgt werden, ist demnach grandsatzlich aIs gültig zu betrachten.
3. Eine Einschriinkung kann sich allerdings dann erge- ben, wenn sich der Bürge nach Treu uod Glauben dar·
auf verlassen durfle, dass der Haftungskreis beschrankt ist. Der Bürgschaftsvertrag steht in erhôhtem Masse im Schutze der Bestimmungen über Treu und Glauben, und eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist umso mehr angezeigt, ais sich beim Bürgschaftsvertrag
«hauptsachlich nur der eine Teil und zudem zugunsten eines Dritten, des Hauptschuldners, verpflichtet».
BGer, 3.5.2002 (1. Zivilabteilung, A. c. X. 4C.8/2002):
BGE 128111434, SJZ 99 (2003) 304. AJPlPJA 2003 707 jJ, Bem. Kramer.
r15 Cautionnement par une personne physique.
Extinction après vingt ans.
Bürgschaft einer natürlichen Persan. Erloschen nach zwanzig Jahren.
1. Conformément à l'art. 509 al. 3 CO, tout caution- nement donné par une personne physique s'éteint à l'expiration du délai de vingt ans dès sa conclusion.
2. Les parties peuvent conclure en tout temps un nou- veau contrat de cautionnement en respectant les exigen- ces de forme requises. La dernière année du délai légal de 20 ans. elles peuvent également prolonger la durée du cautionnement originaire pour une durée de dix ans au maximum par une déclaration écrite de la caution.
3. En faisant notifier à la caution un commandement de payer et en requérant la mainlevée de l'opposition faite
214 Résumé de la jurisprudence 1 ZusammenfassuDg der Rechtsprechuog SZW/RSDA 4/2003
à celui-ci (suivie d'une action en libération de dette de la caution) moins de vingt ans après la date à laquelle le cautionnement a été donné, le créancier a recherché la caution avant l'expiration du délai légal de vingt ans.
La péremption n'entre dans ce cas pas en ligne de compte, même si le délai de vingt ans de l'art. 509 al. 3 CO arrive à échéance au cours de la procédure intentée par le créancier.
TF, J. 7.2002 (Fm Cour civile. Banque Cantonale du Va- lais c. dame A .• 4C.23/2002): n.p.
r16 Reconnaissance de dette, porte-fort ou caution- nement: indices.
Schuldanerkennung, Garantievertrag oder Bürg- schaft: Indizien.
Distinction entre reconnaissance d'une dette per- sonnelle, reprise de la dette d'un tiers, porte-fort et cau- tionnement. 1. Lorsque la réelle et commune intention des parties ne peut pas être établie, l'engagement du débiteur doit être interprété selon le principe de la confiance. Sont (notamment) des indices en faveur d'un engagement autonome le fait (i) que celui qui s'engage a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du débiteur principal; (ii) que la somme garantie ne correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n'est pas définie par référence à celle-ci; (iii) que l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter; (iv) que l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée. 2. Compte tenu du but de protection dévolu aux art. 492ss CO, normes qui tendent à éviter qu'un garant ne s'engage à la légère, il convient d'opter pour le cautionnement en cas de doute. 3. Dans le cas d'espèce, l'engagement par une dame âgée de payer des honoraires dus par son fils pour la gestion de sociétés dont il était l'ayant droit économique a été qualifié de cautionnement nul faute de forme authentique.
TF, 9.4.2002 (pm Cour civile. S. et M. c. B .•
4C.274/200J): SJ 20021574.
r17 Recours entre codébiteurs. Droit international privé. Garantie ou cautionnement?
RückgrifJ zwischen Schuldnern. Internationales Pri- vatrecht Garantie oder Bürgschaft?
Garantie (soumise au droit suédois) d'un emprunt bancaire (soumis au droit suisse) émise par une société en faveur de sa filiale. Dette payée par la garante. Re- cours de la garante contre sa filiale. 1. En l'absence d'un accord entre le garant et le débiteur réglant cette question, l'art. 144 al. 1 LDIP n'admet un recours du garant contre le garanti que dans la mesure où la loi ap- plicable à la dette principale et celle applicable à la ga-
rantie l'admettent toutes deux. C'est ici le cas du droit suedois. 2. Du point de vue du droit suisse, applicable à la dette principale, l'existence d'un tel recours dépend du caractère principal ou accessoire de la garantie, ca- ractère qui doit être apprécié selon les critères du droit suisse. 3. Reprise des indices énoncés par l'ATF 4C.274/2001 [rI6]. 4. ln casu, la garantie (soumise au droit suédois) avait un caractère accessoire. Or, s'agis- sant de garantir la dette d'autrui, le droit suisse accorde systématiquement un recours pour la totalité de son versement au garant qui a désintéressé le créancier principal (cf. art. 507 al. 1. 1022 al. 3 voire 1062 al. 1 CO). 5, En conséquence, l'art. 144 al. 1 LDIP recon- nait dans le cas d'espèce l'existence du droit de recours.
TF; 5.4.2002 (l'~ Cour civile, Société X SA c. Y AB.
4C.3J5/200J). ATF 128 III 295, Pra 2003 58 nO 13.
r18 Cautionnement: recours des cautions solidai- res.
Bürgschaft: Regress unter Solidarhürgen.
1. Les règles sur le recours entre débiteurs solidaires (art. 148 s. CO) s'appliquent entre cautions conjointes.
La caution solidaire qui a payé au-delà de sa part peut exercer son recours contre les autres cautions solidaires avant de s'en prendre au débiteur principal (art. 497 al.
2 CO). 2. Lorsque le débiteur principal est l'objet d'un concordat par abandon d'actifs, la caution qui a payé peut exercer son droit de recours contre les cautions conjointes sans réaliser au préalable les gages qu'elle a acquis par subrogation (art. 507 al. 2 CO).
TC VS. 5.2.2002 (A.R. c. G.R.): RVJ 2002265.
r19 Cession de créances: nullité. Action contre le tiers débiteur. Légitimation active.
Zession einer Forderung: Nichtigkeit. Forderungs- klage gegen den Drittschuldner. Aktivlegitimation.
Cession générale de créances à titre de garantie par Z à la banque W. Sort de créances d'honoraires de la société simple formée par Z et F pour des travaux d'architecture contre divers débiteurs. 1. La cession des créances de la société simple est inefficace car (i) F n'a pas consenti à cette cession et
CH)
Z ne peut invoquer un pouvoir légal d'administration puisque la cession d'une créance de la société pour garantir les dettes d'un associé ne constitue pas un acte d'administration ordinaire de la société sim- ple. La cession est inefficace même si le tiers cessionnaire était de bonne foi. La banque W n'a donc pas acquis la lé- gitimation active à l'encontre des débiteurs. 2. Tout au plus Z a pu céder unilatéralement les droits patrimoniaux qu'el1e avait contre la société simple, ainsi son droit à une part de liquidation dans ladite société.TF; 7.2.2003 (1'" Cour civile. X SA c. A.B. C,D.E et F.
4C.277/2002): n.p.
SZW /RSDA 4/2003 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung 215
r20 Fiducie sûreté. Cession globale de créances.
Mandat d'encaissement. Légitimation active du cé- dant agissant en paiement contre un débiteur.
Fiduziarische Sicherheit. Globalzession. Inkassoman- dat. Aktivlegitimation des Zedenten be; der Forde- rungsklage gegen den Schuldner.
Crédit garanti par une cession fiduciaire de créances à titre de sûreté. Légitimation active de la cédante agissant en paiement contre un débiteur? Le droit du cédant d' exi- ger du débiteur le remboursement (au compte du cession- naire) de la créance cédée résulte valablement de la clause contractuelle obligeant la cédante à veiller à l'encaisse- ment des créances cédées, les banques prêteuses se réser- vant le droit, mais non l'obligation, d'exiger directement le paiement des débiteurs.
BL Obergericht, 3.4.2001 (w.V-W c. AAG): BJM 2002339.
B. Sûretés réelleslDingliche Sicherheiten
r21 Zession einer durch Grundpfandverschrei- bung gesicherten Forderung (Art. 835 ZGB, Art. 164 /T, OR, Art, 170 Abs. 1 OR), Kein Grund- bucheintrag erforderlich (Art. 835 ZGB), VerpOicb- tungsgeschiift (pactum de cedendo) formlos gültig (Art, 165 Ahs, 2 OR).
Cession d'une créance garantie par une hypothèque (art. 835 CC, arL 164 ss CO, art. 170 aL 1 CO). In- scription au registre foncier non nécessaire (art. 835 CC). Promesse de céder une créance valable sans exi- gence deforme (art. 165 aL 2 CO).
1. Das Grundpfandrecht entsteht, wenn der Pfand- vertrag 6lfentlich beurkundet und das Pfandrecht in das Grundbuch eingetragen ist (Art. 799 ZGB). Die Über- tragung einer mit einem Grundpfand gesicherten Forde- rung vollzieht sich dagegen ausserhalb des Grundbu- ches (Art. 835 und Art, 869 ZGB). Die Eintragung des Erwerbers ins GHiubigerregister hat rein deklaratorische Bedeutung (Art. 66 Abs. 2 GBV). 2. Die durch eine Grundpfandverschreibung gesicherte Forderung wird durch Zession (Art. 164 If. OR) übertragen. Die Grund- pfandverschreibung folgt ihr aIs akzessorisches Neben- recht (Art, 170 Abs. 1 OR). 3, Gewiihrt eine Bank einer Privatperson ein Darlehen, welches mit Grundpfandver- schreibung gesichert ist, und wird dieses Darlehen von einer zweiten Bank abge16st, liegt aIs Verpflichtungsge- schaft regelmassig ein Forderungskauf zwischen den beteiligten Banken vor, der ais so1cher keiner besonde- ren Form bedarf(Art. 165 Abs. 2 OR).
BGer, 19.3.2002 (II. Zivilabteilung, B. c. Bank K., 5C13/2002): Pra 2002 917 Nr. 170.
r22 Pfandrecht: Zustimmung des Pfandgliiubigers für die klageweise Geltendmachung einer verpfande-
ten Forderung durch den Verprander nicht erforder- lich (Art, 906 Ab •. 1 ZGB), Einwilligung des Pfaod- gliiubigers zum Inkasso (Art, 906 Abs, 2 ZGB).
Nantissement: le constituant du gage peut faire valoir la créance par voie d'action sans avoir à requérir le consentement du créancier gagiste (art. 906 aL 1 CC), Consentement du créancier gagiste à l'encaissement (art. 906 aL 2 CC).
1. Art. 906 Abs. 1 ZGB regelt die Verwaltung der verpfandeten Forderung, welche dem Forderungsinha- ber aIs Verpfander obliegt. Zu einer sorgfaltigen Ver- waltung geh6rt auch die Kündigung und Einziehung.
Das Einziehungsrecht erlaubt die klageweise Geltend- machung der Forderung gegenüber deren Schuldner.
2. Ein gutheissendes Urteil ergibt fur den Verpfander fUr sich allein noch keinen definitiven Rechtsôffnungs- titel. Die Erteilung der definitiven Rechtsôffnung setzt in diesem Fall varaus, dass zum Rechts6ffnungstitel die Einwilliguog des Pfaodglaubigers gemass Art. 906 Abs. 2 ZGB hinzutritt. In diesem Fall ist der Schuldner nicht dem Risiko der Doppelzahlung ausgesetzt.
BGer, 30.5.2002 (II. Zivilabteilung, ABZ Recycling AG c. Stadt Zürich, 5C8/2002): BGE 128 III 366, Pra 2003 30 Nr. 6.
r23 Registre foncier. Inscription d'une cédule hy- potbécaire. Pas d'inscription du nom du débiteur initial.
Grundbuch. Eintragung eines Schuldbriefes. Keine Eintragung des ersten Schuldners.
1. Validité de la nouvelle formule fédérale de cédule hypothécaire qui n'indique pas le nom du débiteur initial.
2. Le conservateur du registre foncier est en droit - sans y être obligé - de rejeter une réquisition tendant à l'ins- cription sur le titre du changement de débiteur. 3. C'est par la volonté du législateur que la cédule hypothécaire, conçue - et utilisée en pratique - comme une institution de crédit réel plutôt que de crédit personnel, se présente comme un papier-valeur atypique en ce sens que le titre lui-même ne donne aucune garantie quant
à
la personne du débiteur.TF, 14.11.2002 (11'" Cour civile, Epoux A. c. Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Ge- nève, 5A.10/2002): ATF 129 III 12, SJ 2003167.
r24 Nantissement d'une cédule hypothécaire, Dé- faut de forme authentique. Abus de droit,
Verpflindung eines Schuldbriefes. F ehlen der offent- lichen Beurkundung. Rechtsmissbrauch.
1. Conformément à l'art. 799 al. 2 CC, le contrat de gage immobilier n'est valable que s'il est passé en la forme authentique. Le contrat de gage portant sur le nantissement d'une cédule hypothécaire encore à cons-
216 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechtsprechung SZW /RSDA 4/2003
rituer, comprend également l'engagement de constituer un gage immobilier; il doit donc revêtir la forme au- thentique. 2. Le Tribunal fédéral laisse ouverte la ques- tion de la nullité d'une cédule hypothécaire constituée sur la base d'un accord ne respectant pas la fonne au- thentique. 3. En l'espèce, l'emprunteur qui a obtenu un prêt grâce à la mise en gage d'une cédule hypothécaire commet un abus de droit en invoquant la nullité de cette cédule pour non-respect de la fonne authentique.
TF, 21.8.2002 (II'me Cour civile, B. c. X, 5C.98/2002):
Pra 2003 335 Nr. 68.
III, Moyens de paiement/Zahlungsverkehr
A, Effets de change et chèques!
Wechsel und Checks
r25 Gefiilschte Unterschrift auf einem Wechsel.
Wechselmâssige Haftung des Namenstrâgers 8US ver- anlasstem Rechtsschein.
Signature contrefaite sur un effet de change. Respon- sabilité cambiaire de celui dont la signature a été contrefaite fondée sur l'apparence juridique.
1. Der Namenstrager, insbesondere der Bezogene, dessen Unterschrift auf einem Wechsel gefalscht wurde, ist zumindest fonnell die Wechselverpflicbtung nie ein- gegangen. Deshalb haftet er wechselrechtlich grundsâtz- lich nicht, auch nicht einern gutgHiubigen Erwerber gegenüber. Es stellt sich allerdings die Frage nach einer Haftung aus veranlasstem Rechtsschein bzw. aus Treu und Glauben. 2. Die Haftung aus erweclctem und ent- tiiuschtem Vertrauen setzt das Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung, ein Verhalten des Schâdigers also, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Er- wartungen des Geschadigten zu wecken, sowie darauf folgende nachteilige Dispositionen des Geschâdigten, voraus. Die geforderte besondere rechtliche Nahe der Beteiligten, aufgrund derer sie einander gegenseitig Ver- trauen gewahren und Vertrauen in Anspruch nehrnen und aus der sich Schutz- und Aulklârungspflichten ergeben (Art. 2 ZGB), entsteht allerdings nur aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten des Schadigers.
3. Die Bestâtigung der Echtheit der (gefalschten) Un- terschrift des Bezogenen auf dern Wechsel oder das Schweigen auf eine entsprechende Anfrage schafft in zu- rechenbarer Weise einen Scheintatbestand. Die Voraus- setzungen einer Rechtsscheinhaftung sind in solchen Fâllen gegeben. Diese beiden Tatbesliinde bilden somit eine Ausnahrne von den absoluten Zurechenbarkeitsein- wendungen, die sonst jedem, aucb dem gntglâubigen Er- werber eines Wechsels, entgegengehalten werden kôn- nen. 4. Die geforderte Sonderverbindung entstand im Umfeld eines gescheiterten Anweisungsverhaltnisses
zwischen Wechselinhaber und Wechselbezogenem. Des- halb untersteht die Haftung aus veranlasstem Rechts- schein den Regeln der Vertragshaftung.
Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 20. De- zember 2001, ZR 101 (2002) Nr. 49; besliitigt durch das Bundesgericht am 21.6.2002 (1. Zivilabteilung, A. SA gegen B. AG, 4C.82/2002): BGE 128 III 324; SJZ 98
(2002) 476
J,
524; SZW/RSDA 2002 3II ff., Bem.Roth/von der Crane; recht 2002 201 ff., Bern. Berger;
Journée 2002 de droit bancaire et financier 207 ff., Bem. Thévenoz.
r26 Lettre de change: validité de la signature d'un
représentant et effets sur les autres signatures.
Wechsel: Gültigkeit der Unterschrift eines Vertreters und Auswirkungen auf die weiteren Unterschriften.
1. Lorsque la lettre de change est signée par un re- présentant civil ou commercial sans pouvoirs, le repré- sentant falsus procurator est personnellement engagé en lieu et place du représenté. 2. Il n'est pas arbitraire d'admettre que la signature du tireur apposée par un seul administrateur d'une société anonyme - alors que celle-ci ne peut être engagée que par la signature collec- tive à deux - ne manque pas sur le titre, même si elle est défectueuse, et que ce vice n'affecte pas la validité des autres signatures, ni celle de la lettre elle-même (art. 997 CO). En particulier, il n'est pas arbitraire d'ad- mettre que le tiré qui a accepté l'effet de change ne peut pas invoquer ce vice avec succès contre le porteur de bonne foi. De même, la présence formelle de la signa- ture litigieuse pour la débitrice tirée, même si elle était viciée, n'entraînerait la nullité ni de la lettre de change ni des signatures des tireur et avaliseur. 3. En revanche, savoir si cette signature engage la société représentée ou n'engage que son auteur en tant que fa/sus procura- tor (art. 998 CO) dépend de sa validité matérielle.
L'art. 997 CO n'a pas pour effet de rendre matérielle- ment valable une signature viciée.
TF 1 7.5.2002 (ll'm, Cour civile, X c. Y. AG, 5P.85/2002 (recours de droit public)): n.p.
r27
Encaissement d'un chèque. Prélèvement de
frais lors de l'encaissement. Effet libératoire.Checkinkasso, Spesenabzug bei der Einlosung, Be- freiungswirkung.
1. La remise d'un chèque est présumée faite en vue du paiement et non à titre de paiement. Si la banque ti- rée prélève des frais lors de l'encaissement, le débiteur n'est pas entièrement libéré et reste redevable envers le créancier. 2. L'établissement bancaire qui prélève 6 francs de frais lors de l'encaissement d'un chèque ne se rend pas coupable de contrainte
à
l'encontre du bénéfi- ciaire du chèque. La condition de l'existence d'un dom-SZW /RSDA 4/2003 Résumé de la jurisprudence 1 Zusammenfassung der Rechbprechung 217
mage n'est en effet pas réalisée: le bénéficiaire TI' a, en vertu du droit de chèque. aucune créance à l'encontre de la banque résultant du chèque.
Chambre d'accusation NE, 17.5.2001 (X): RJN 2001 164.
H, VirementsfÜberweisungen
r28
Assignation. Acceptation anticipée (oui). Réserve implicite de la couverture (non au cas d'espèce).Anweisung. Antizipierte Annahme Oa). Impliziter Vor- behalt ausreichender Deckung (Le. verneint).
Interprétation et effets de la confinnation adressée en ces termes par une banque au créancier de son client:
«Wir hestiitigen lImen, dass wir Ibnen im Auftrag der A.
AG, aufIhr Konto bei der ... anfangs der 7. Woche, auf- grund eines unterzeichneten Zahlungsauftrages der uns noch zuzustellen ist, den Betrag von CHF 300 000.- überweisen werden.» 1. L'acceptation peut être notifiée à l'assignataire sans égard à la date d'émission de l'assi- gnation par l'assignant. Il suit de là que l'acceptation anticipée notifiée par l'assignée à l' assignataire, sous la condition suspensive de la réception annoncée d'une as- signation par l'assignante, est valable et lie son auteur.
2. En règle générale, le destinataire de l'acceptation anticipée d'une assignation future doit admettre que la banque n'accepte la future assignation qu'à la condition qu'elle-même soit couverte au jour où elle devra s'exé- cuter. Cette condition implicite découle logiquement de la réserve fonnulée quant à la réception d'un ordre de paiement du client de la banque. 3. Les circonstances particulières du cas d'espèce justifient de faire une ex- ception à la règle. Le destinataire de la confinnation, créancier du client de la banque au titre d'un contrat d'entreprise, avait interrompu Ses travaux et en avait subordonné la poursuite au paiement d'acomptes sup- plémentaires par le maître de l'ouvrage. Mise au courant de la situation, la banque avait alors émis l'attestation li- tigieuse, sur la foi de quoi dont l'entrepreneur avait alors repris immédiatement les travaux. L'entrepreneur desti- nataire de la déclaration pouvait considérer de bonne foi que la seule réserve dont était assortie l'acceptation de l'assignation par la banque assignée résidait dans l'ordre de paiement que cette dernière devait encore recevoir de l'assignante. Par exception à la règle générale, la réserve d'une couverture suffisante aurait ici dû être formulée de manière claire et expresse.
TF (Civ. 1), 8.11.2002 (X SA c. Banque Y.):
4C
183/2002.r29 Assignation: acceptation?
Anweisung: Annahme?
1. En confirmant être en possession d'un ordre de paiement soumis à une condition précise, la banque n'a
fait en l'espèce qu'accomplir un acte de courtoisie commerciale, qu'on peut rapprocher de l'envoi de la copie d'un document à titre informatif (ATF 127 II1SS3 consid. 2elbb). Ce faisant, elle n'a pas accepté l'assi- gnation. 2. En n'informant pas le destinataire de cette confinnation de la révocation ultérieure de l'ordre de paiement, la banque n'a pas commis d'acte illicite (vio- lation de la garantie de l'activité irréprochable selon l'art. 3 LB), ni engagé sa responsabilité précontrac- tuelle non plus que la responsabilité fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung), car elle n'avait aucune obligation d'agir envers celui-ci.
TF 18.3.2003 (l'~ Cour civile, X Inc. c. banque Y. SA, 4C373/2002): n.p.
C.
Garanties bancaireslBankgarantien
r30 Garantie bancaire. Mesures provisionnelles.
Appel abusif.
Bankgarantie. Vorsorgliche Massnahmen. Miss- briiuchlicher Abruf.
Garantie émise par Credit Suisse en faveur de Raiff- eisenbank «en raison des facilités de crédit que Raiffei- senbank accordait à la société de convoyage de fonds M. AG". Crédit en fait accordé par Raiffeisenbank à un promoteur immobilier. Appel de la garantie en raison du non-remboursement du crédit. Rejet de la requête de mesure provisionnelle tendant à l'interdiction du paie- ment de la garantie. 1. Lorsque rappel
