La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité

BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline

BELLANGER, François, CAVALERI RUDAZ, Caroline. La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité. In: Thierry Tanquerel et François Bellanger. Le service public : Journée de droit administratif 2005. Genève : Schulthess, 2006. p. 193-220

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité*

FRANÇOIS BELLANGER

Professeur à l'Université de Genève, avocat

ET

CAROLINE CAVALER[ RUDAZ

Assistante à l'Université de Genève, titulaire du brevet d'avocat

1. Introduction

La libéralisation du secteur énergétique constitue la seconde étape du processus de déréglementation et de privatisation des services publics tradition- nels. Après les services postaux, les transports et les télécommunications, le législateur envisage de soumettre la production et la distribution d'électricité à la concurrence.

!])ans le prolongement des initiatives lancées par 1 'Union européenne, la Suisse a initié au début des années 90 un processus de libéralisation du marché de l'électricité1. En juin 1995, l'Office fédéral de l'énergie a publié un premier rapport sur l'ouverture du marché de l'électricité suisse, connu comme le

«Rapport CATTIN»2 . Ce rapport proposait plusieurs mesures destinées à dé- réglementer le secteur de l'énergie afin de réduire les coûts et, par voie de conséquence, le prix de l'électricité. Il a été suivi en 1997 d'un second document, connu cette fois comme le «Rapport KIENER», qui précisait les conclu- sions du rapport CATTlN et proposait des mesures additionnelles comme 1 'institution d'une société suisse d'exploitation du réseau haute tension³.

*

2 3

Etat au 31 juillet 2005

Pour un rappel du contexte historique, voir VOUILLOZ FRANÇOIS, «Droit énergétique -Evolutions récentes», RVJ 1997, p. 369 ss, not. 402 ss. Voir également MÜLLER GEORG 1 HùSLI PETER/ VOUILLOZ FRANÇOIS (1997), Introduction au droit énergé- tique suisse, Zurich.

Office fédéral de l'énergie, Ouverture du marché de l'électricité, Berne, 1995.

Office fédéral de l'énergie, Ouverture du marché dans le domaine de l'électricité, Berne, 1997.

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FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLlNE CAVALER! RUDAZ

A la suite de ces deux rapports, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de loi cadre sur le marché de l'électricité en février 1998, pré- voyant une libéralisation complète du marché en neuf ans. L'accueil de ce projet par les partis politiques et les différentes organisations concernées a été mitigé. La plupart des entités consultées ont accepté, voire soutenu, le principe de la libéralisation du marché. En revanche, elles ont critiqué le calendrier de la réforme et les moyens retenus pour la dérégulation, notamment la création d'une société nationale de transport4. En dépit de ces oppo- sitions, le Conseil fédéral a publié le 7 juillet 1999 un projet de loi sur le marché de l'électricité, prévoyant une libéralisation du marché à l'issue d'une période transitoire de 6 ans5. La loi a été adoptée le 15 décembre 2000 par le Parlement⁶mais une demande de référendum a abouti. Avec la crise californienne en toile de fond, les opposants au projet ont mis en avant une possible augmentation des prix, une péjoration probable du service public, des risques d'atteinte à l'environnement et une augmentation des dangers liés à la sécurité des installations. La loi a été finalement refusée par 52.6%

des électeurs le 22 septembre 2002.

Ice vote négatif a marqué un coup d'arrêt temporaire à la transformation du secteur énergétique, notamment dans les secteurs du gaz et de l'eau. Un projet de loi sur le marché du gaz a été enterré par l'administration, car il aurait probablement subi la même sanction que le projet relatif au marché de l'électricité. Pour le marché de l'eau, la réflexion n'a même pas été initiée dans la mesure où l'approvisionnement des utilisateurs est assuré, du point de vue de l'administration fédérale, à des conditions et prix convenables sur 1 'ensemble du territoire, avec pour conséquence 1' absence de nécessité d'une

&rivatisation.

En conséquence, cet article portera essentiellement sur le seul secteur pour lequel une privatisation est d'actualité, le domaine de 1 'électricité. Le Conseil fédéral a en effet préparé un nouveau projet de loi tenant compte des critiques formulées à 1' encontre de son prédécesseur.

Après avoir rappelé le contenu de la réglementation en vigueur dans les domaines de l'électricité, du gaz et de l'eau (II.), nous examinerons le projet

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5 6

Message du Conseil fédéral du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché del 'électri- cité (LME), FF 1999, p. 6646 ss.

Projet de loi sur le marché de l'électricité, FF 1999, p. 6741 ss.

FF 2000, p. 5761.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité de libéralisation du marché de l'électricité et ses conséquences (III.), avant de conclure (IV.).

D. La réglementation nationale en vigueur

A. L'électricité

Le marché suisse de l'électricité est fortement fragmenté. Il comprend quelques neuf cents entreprises, dont sept grandes entreprises régionales, et environ quatre-vingts producteurs. Ces entreprises présentent pour des raisons historiques de grandes différences entre elles, que ce soit au niveau de leur taille (aire de desserte, quantités de courant livrées), ou de la stlUcture de leur exploitation (production, transpmi, distribution). Leurs formes juridiques sont également très diverses: elles peuvent aussi bien faire partie d'une administration cantonale ou communale qu'être organisées sous la forme d'un établissement de droit public autonome, d'une coopérative locale, ou d'une société anonyme. Elles ont cependant presque toutes un point commun: elles : se trouvent principalement en mains publiques; en 2001, les collectivités publiques (cantons et communes) participaient à hauteur de 75% à leur capital;

le solde étant détenu à hauteur de 15,3% par des personnes privées et de 9,7% par des investisseurs étrangers7. Ce secteur est enfin caractérisé par l'importance des participations croisées entre entreprises8. - -

La production suisse est composée principalement d'énergie hydraulique (env. 60%) et d'énergie nucléaire (env. 40%)9.

L'article 89, alinéa 1, de la Constitution fédérale du 18 avril1999 (Cst.)¹⁰ attribue une compétence parallèle à la Confédération et aux cantons en les chargeant de <<promouvoir un approvisionnement énergétique suffi- sant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de

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Sur ce point, voir la présentation de la structure du marché suisse sur le site Internet de l'Office fédéral de l'énergie: http://www.suisse-energie.ch/internet/00060/

index.htm/? lang=fr.

Sur la structure du marché de l'électricité, voir SBVR VII, JAGMETII R.!CCARDO (2005), Energierecht, Bâle, p. 799 ss.

Un faible pourcentage se constitue d'autres sources (principalement d'énergie thermique conventionnelle, y compris d'installation d'incinération des ordures) dont les nouvelles technologies énergétiques ne constituent que 0,03%.

RSlOl.

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FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLINE CAVALERI RUDAZ

l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de 1 'énergie». Il appartient à la Confédération de fixer les principes applicables à l'utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l'énergie (art. 89, al. 2, Cst.). Au surplus, la Confédération ne peut, dans ce domaine, légiférer que sur la consommation d'énergie des installations, des véhicules et des appareils (art. 89, al. 3, Cst.). La Confédération ne dispose ainsi que d'une compétence limitée qu'elle a concrétisée dans la loi sur l'énergie du 26 juin 1998 (LEne)¹¹•

Est en revanche du ressort de la Confédération la législation sur l'énergie nucléaire¹²conformément à l'article 90 Cst. qui lui attribue une compétence globale avec effet concurrent et dérogatoire subséquent¹3• Il en va de même de la réglementation du transport et de la livraison d'électricité en application de 1' article 91, alinéa 1, Cst. Cette compétence a été reconnue dans le but de garantir un approvisionnement sûr et régulier de la Suisse14. Elle n'a pas été utilisée pour l'instant, mais constitue le fondement d'une future réglementa- tion du marché de l'électricité.

En conséquence, en l'état du droit, la question de l'approvisionnement de 1' électricité est réglée pour 1' essentiel par les collectivités publiques cantonales et communales qui contrôlent les entreprises actives dans ce domaine. Toute- fois, le Conseil fédéral a souligné dans un récent rapport que cette absence de la Confédération n'a pas eu d'impact négatif majeur en raison, soit de 1 'intervention directe des citoyens sur le plan communal s'agissant du niveau des tarifs ou des conditions d'approvisionnement, soit du contrôle indirect exercé par les organes de surveillance cantonaux ou communaux sur les prix et les conditions appliqués par les entreprises électriques¹⁵^•

rA:près le refus du premier projet de loi fédérale sur le marché de l'électricité, le Tribunal fédéral a ouvert une importante brèche en faveur d'une libéralisa- tion totale du marché, dans un cas opposant Watt Suisse AG (Watt) et la Fédération des Coopératives Migros (Migros) aux Entreprises Electriques

Il 12 13

14 15

RS730.0.

Voir notamment la loi fédérale sur l'énergie nucléaire du 21 mars 2003 (LENu;

RS 732.1) et les textes légaux ou réglementaires édictés en relation avec cette loi.

Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, p. 272.

Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 (n. 13), p. 273.

Rapport du Conseil Fédéral du 23 juin 2004, «Le service public dans le domaine des infrastructures», FF 2004 p. 4336.

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La réforme du service public de 1' eau, du gaz et de 1' électricité Fribourgeoises (EEF), établissement de droit public distinct de l'Etati6_ En effet, deux filiales de la Mi gros avaient résilié les contrats de livraison d'énergie qui les liaient aux EEF, d'une part, et demandé, d'autre part, à cette dernière de faire transiter le courant acheté à un tiers sur leur réseau. Les EEF ont rejeté cette requête, ce qui a provoqué le recours des deux entreprises. Le Tribunal s'est notamment posé la question de savoir si, après le rejet par le peuple du projet de loi sur le marché de l'électricité, l'ouverture forcée du marché de l'électricité par le biais du droit de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire. Le Tribunal fédéral a répondu de manière négative en jugeant, sur la base des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire, que «les citoyens devaient savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de l'électricité n'empêcherait pas une libéralisa- tion de l'approvisionnement de l'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée, des problèmes d'ordre pratique n'étant pas un motif juridique valable pour exclure l'application de la loi sur les cartels»^17•Le Tribunal fédéral a ainsi conclu que la loi sur les cartels est applicable à 1' acheminement du courant et que le refus par les BEF de laisser passer le courant de tiers sur son réseau consti- tuait un abus de position dominante. Ce faisant, le Tribunal fédéral a permi~ J une libéralisation non régulée du marché de 1 'électricité.

B. Le gaz

Selon l'article 91, alinéa 2, Cst., «la législation sur les installations de transport par conduites de combustible ou de carburant liquides ou gazeux relève de la compétence de la Confédération». Se fondant sur cette disposition, 1 'Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux du 4 octobre 1963 (LITC)¹⁸. Elle permet depuis 1964 l'accès des tiers au réseau haute pression: l'article 13, alinéa 1, LITC prévoit que l'entre- prisepropriétaire du réseau de transport est tenue de se charger par contrat d'exécuter des transports pour des tiers dans les limites des possibilités techniques et des exigences d'une saine exploitation et pour autant que le tiers offre une rémunération équitable.

16 17 18

A TF 129/2003 II 497, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF).

A TF 129/2003 II 497, 513-514, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF).

RS 746.1.

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C'est sur cette base que l'industrie gazière a mis sur pied un accord de branche, visant à coordonner, à unifier, et, partant, à simplifier l'accès au réseau haute pression19. En cas de différend, l'Office fédéral de l'énergie (OFEN) est compétent, selon l'article 13, alinéa 2, LITC, pour décider si 1' entreprise du réseau de transport concerné doit conclure un contrat et pour en anêter les conditions contractuelles.

Cette disposition légale a consacré une ouverture du réseau de transport suisse dès le milieu des années soixante. Elle est toutefois restée lettre morte jusqu'en 2001. Ce n'est qu'après la libéralisation du marché de 1 'Union euro- péenne que des tiers étrangers ont souhaité pouvoir profiter de la possibilité d'utiliser le réseau de transport suisse. En revanche, à notre connaissance, aucun consommateur suisse n'a bénéficié d'un accès au marché étranger.

Compte tenu de l'accès existant pour des tiers au réseau de transport, du fait que le prix du gaz en Suisse reste dans la moyenne européenne, et de 1' existence de sources d'énergie alternatives au gaz comme le mazout ou l'électri- cité, l'Office fédéral de l'énergie a gelé à la fin de l'année 2002le projet de loi sur le marché du gaz sur lequel il travaillait.

De plus, l'OFEN entend, outre son rôle d'arbitre relatif à l'accès par des tiers au réseau de transport, observer l'évolution du marché en collaborant avec les entreprises de la branche, et proposer éventuellement les ajuste- ments nécessaires. Dans la mesure où les intérêts des acteurs du marché sont satisfaits, un nouveau projet de loi sur le marché du gaz n'est pas prévu, l'accord conclu par la branche gazière ayant l'avantage d'être bien accepté, d'application rapide, tout en étant compatible avec la réglementation européennej

C. L'eau

La Confédération ne dispose que de compétences limitées dans le domaine de l'eau. Elle doit, selon l'article 76, alinéa 1, Cst. atteindre trois objectifs. En premier lieu, il lui appartient de veiller à une utilisation raisonnable des ressources hydrauliques naturelles. En deuxième lieu, elle a pour mission de lutter contre l'action dommageable de l'eau, notamment en organisant les mesures de protection contre les inondations comme le reboisement ou

19 Rapport du Conseil Fédéral (n. 15), p. 4337.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité 1' allégement des sols²⁰. Enfin, la Confédération est chargée de la protection des eaux^{21 .}La Confédération a reçu une compétence législative globale uni- quement pour ces deux derniers objectifs (art. 76, al. 3, Cst.). Au surplus, la Confédération ne bénéficie que d'une compétence législative limitée aux principes²².

Les cantons ont donc conservé leur souveraineté sur les ressources hydrauliques. Ils peuvent les exploiter dans les limites de la législation fédérale (art. 76, al. 4, Cst.). Il leur appartient d'octroyer des concessions d'utilisation limitées par un seuil de capacité d' exploitation23.

La conséquence de cette situation légale est un éclatement complet du marché.

L'approvisionnement en eau potable est assuré à l'heure actuelle en Suisse par plus de 3 '000 entreprises, actives au niveau communal pour la plupart.

Une libéralisation éventuelle du marché devrait modifier cet état de fait. Les entreprises 1' ont compris et ont tendance à fusionner au niveau régional de manière à anticiper un futur changement de réglementation.

Toutefois, les autorités fédérales estiment à l'heure actuelle qu'il n'y aucune

!

nécessité de privatiser l'approvisionnement en eau en Suisse. De plus, toute réforme impliquerait au préalable un transfert de compétence en faveur de la Confédération. Il est donc peu probable qu'une réforme intervienne dans ce ! secteur à moyen terme.

ill.

La libéralisation du marché de l'électricité

A. Introduction

Après le rejet du projet de loi sur l'ouverture du marché de l'électricité, une--/

commission d'experts représentants les milieux intéressés a élaboré un nouveau projet. Face aux craintes exprimées dans le référendum lancé en 2002 contre la LME et suite à la panne de courant qui a plongé la péninsule ita- lienne dans le noir en septembre 2003, le nouveau projet, intitulé d'abord «loi

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21 22 23

Voir sur ce point la loi fédérale sur l'aménagement des cours d'eau du 21 juin 1991, RS 721.100.

Voir la loi fédérale sur la protection des eaux du 21 juin 1991 (LEaux, RS 814.20).

Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 (n. 13), p. 253.

BOVET CHRISTIAN (2004), «Utilisation souterraine et aérienne du domaine public», in: BELLANGER! TANQUEREL (éd.), Le domaine public, Zurich, p. 69.

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sur l'organisation du secteur de l'électricité», puis «loi sur l'approvisionnement en électricité», vise en particulier à assurer au consommateur la garantie d'un approvisionnement en électricité sûr et durable dans toutes les régions du pays, ainsi qu'à réglementer les échanges transfrontaliers.

Afin de régler ce dernier aspect au plus vite, le législateur a décidé de procéder à une révision de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant du 24 juin 1902 (LIE)²⁴pour y insérer des dispositions transitoires permettant la création d'une société nationale du réseau de transport et d'une commission de l'électricité. Cette solution transitoire devrait rester applicable jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi sur le marché de l'électricité.

Suite à la consultation des milieux intéressés qui s'est achevée le 30 septembre 2004, le Conseil fédéral a modifié 1 'avant-projet de loi sur 1' approvisionnement en électricité et formulé le message relatif à la modification de la LIE et à la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité (LApE!) le 3 décembre 2004²⁵. Cet objet sera examiné par le Conseil national le

!.3:.~ septembre prochain.

Afin de présenter ce projet et ses conséquences probables, nous exposerons successivement la manière dont il pose le principe du service public de 1' élec- tricité (B.), les modalités d'accès au réseau par les clients (C.), les conditions d'accès au réseau d'un fournisseur par des concurrents (D.), les autres obligations imposées aux prestataires (E.) et les dispositions transitoires (F.).

B. Le principe du service public de l'électricité

Notion politique davantage que juridique²⁶, 1' expression «service public» n'est ni utilisée, ni définie, par les législations relatives au domaine de l'électricité²⁷,

que ces dernières soient fédérales ou cantonales28 . La grande majorité des

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RS 734.0.

FF 2005 p. 1493, p. 1573 pour le projet LApE!.

TRÜEB HANs RUDOLF (2005), «Der so genannte Service Public», ZBl 2002 226;

MARTIN PHlUPP WYSS, «Bildung ais Service Public?- Verfassungsrechtliche Konturen eines politischen Schlagwortes», in: NGUYENIBOVAY (éd.), Mélanges Pierre Moor, Beme, p. 609 ss.

La loi sur les télécommunications du 30 avrill997 (LTC;RS 784.1 0) défmit l'étendue du service universel en son article 16.

W ALDMANN BERNHARD et al. (2003), Die Elektrizitatwirtschaftsodnung. Übersicht und Beurteilung des kant ana/en Rechts, Berne, p. 5 et 6.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité

législateurs cantonaux ont cependant adopté des dispositions couvrant, sur le fond, au moins partiellement des principes relatifs à cette notion, tels que l'obligation de raccordement, la nécessité d'un approvisionnement sûr à un prix abordable, le maintien de réseaux performants²⁹.

Les entreprises elles-mêmes, certes majoritairement en mains publiques et en situation de monopole, considèrent comme essentiels au service public, 1' obligation de raccordement et la sécurité de 1 'approvisionnement30. Quant aux entreprises privées, leurs obligations en matière de fourniture sont géné- ralement déterminées par les concessions qui leur sont accordées, tandis que les tarifs sont soumis à 1' approbation des autorités publiques31 •

Dans son rapport «Le service public dans le domaine des infrastructures», le Conseil fédéral définit, de manière générale, le service public par «une offre de services de base de qualité, définis selon des critères politiques, comprenant des biens et des prestations d'infrastructures, accessibles à toutes les catégories de la population et offerts à toutes les régions du pays, à des prix abordables et selon les mêmes principes». Il assimile le service public à une offre de services de base³²et vise à répondre aux pré- occupations d'intérêt public que constituent la disponibilité pour tous les citoyens de la fourniture électrique et un développement économique équilibré du territoire33•

En matière d'électricité, le service public doit garantir l'approvisionnement de base qui «recouvre le droit au raccordement, la gestion sûre et effi- cace du réseau, l'assurance que le courant sera livré régulièrement en quantité et en qualité suffisante à des prix correspondant aux coûts et, enfin, un mécanisme de solidarité pour les tarifs de transport et de raccordement». ³⁴

Si le Conseil des Etats a pris acte du rapport sur le service public dans le domaine des infrastructures, et adopté une motion demandant au Conseil

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32 33

34

W ALDMANN et al. (n. 28), p. 6.

GENOUD CHRlSTOPHE 1 GARCIA ANNELlES 1 FINGER MATHIAS (2003), Le service de 1 'électricité en Suisse romande. Définitions, organisation et enjeux, Lausanne, p. 15.

FELLEY YANICK 1 ROBERT-NICOUD GILLES, «Ouverture du marché de l'électricité», RDAF2002 77.

Rapport du Conseil fédéral (n. 15), p. 4318.

KNAPP BLAISE (1999), «Quelles limites constitutionnelles aux libéralisations?», RSDA 1999, numéro spécial, p. 7.

Rapport du Conseil fédéral (n. 15), p. 4336.

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FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLINE CAVALER! RUDAZ

fédéral de présenter à l'Assemblée fédérale une ou plusieurs normes sur la desserte de base, afin de compléter l'article 43a Cst., introduit dans le cadre de la nouvelle répartition des tâches (RTP)35, ces nouvelles dispositions ne devraient pas modifier les principes qui se dessinent au travers de la LA pEL Le Conseil fédéral a confirmé dans son message du 3 décembre 2004 que le service public comprend la sécurité de l'approvisionnement et l'approvisionnement de base36, se fondant sur les distinctions à trois niveaux³⁷utilisées lors des travaux portant sur 1' élaboration du projet de loP⁸et inspirées³⁹de la directive communautaire 2003/54⁴⁰. Ces niveaux, dont le débat politique relatif au projet de loi déterminera in fine la portée et le contenu respectifs, sont constitués par la sécurité de l'approvisionnement et l'approvisionnement de base (service public au sens étroit), et les autres services d'intérêt général (service public au sens large).

La sécurité de l'approvisionnement est garantie si la quantité d'énergie de- mandée est disponible en tout temps sur l'ensemble du réseau électrique au niveau de qualité requis et à des prix équitables⁴¹(1.). Constitue l'approvisionnement de base le droit de raccordement du consommateur final au réseau électrique à des prix raisonnables⁴²(2.). Des préoccupations légales relatives au maintien des places de ti·avail ou à la recherche en matière d'énergies renouvelable feraient partie des autres services d'intérêt général (3.).

1. La sécurité de l'approvisionnement

Tenant compte des craintes exprimées lors du référendum contre le premier projet de loi sur le marché de l'électricité quant à la péjoration du service public en cas d'ouverture dudit marché, et pour tenter d'éviter un nouveau

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BO 2005 p. 658 et ss.

Message du Conseil fédéral (n. 25), p. 1501.

SOMMER HE!Nl 1 WALTER FÉLIX 1 SIMMEN HELEN (2003 ), Versorgungssicherheit im Bereich der Elektrizitiit, Berne, p. 9.

Office fédéral de 1 'énergie, Organisation de l'approvisionnement en électricité, Berne, 2004 p. 23.

WEBER ROLF H./ KRATZ BRIGITTA (2005), Elektrizitëitswirtschaftsrecht, Berne, p. 325.

Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, JOUE L 176/37 du 15 juillet 2003.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité référendum, les autorités fédérales insistent fortement dans le nouveau projet sur la sécurité de l'approvisionnement. Cette garantie s'inscrit non seulement dans le titre du projet, dont la première version intitulée «Loi sur l' organisation du secteur de l'électricité» a été rebaptisée afin de mieux répondre à ce souci, mais aussi dans le premier article de la nouvelle loi, qui en énonce les objectifs. Selon celui-ci, la LA pEl a pour but de fixer les conditions géné- rales propres à assurer un approvisionnement sûr et durable pour les consommateurs finaux, dans toutes les parties du pays.

Un approvisionnement sûr tel que défini par le Conseil fédéral comporte des aspects relatifs, d'une part, à la foumituTe de 1' énergie et à ses caractéristiques, et d'autre part, au transport et à la distribution. Ces aspects, parfois liés, sont détaillés ci-après.

a. La qualité de la fourniture

D'un point de vue qualitatif, la fourniture d'énergie électrique doit être constante et d'une certaine tension pour éviter les micro-interruptions de courants ou des pertes de qualité dans la livraison. Le respect des n01mes en vigueur devrait assurer le degré de qualité requis43 •

b. La disponibilité de la fourniture

Sous l'angle temporel, l'approvisionnement doit être autant que possible exempt de coupures de courant: l'énergie demandée doit être disponible de manière continue. Parmi les causes d'intenuption de courant, une distinction s'opère entre celles qui sont en relation avec le fonctionnement du réseau et qui ont des conséquences à court ou moyen terme, et celles ayant des effets à long terme⁴⁴, soit des défauts de capacité dues à des congestions du réseau ou à une limitation des ressources en électricité, que cette limitation pro- vienne d'une situation climatique exceptionnelle, qui engendrerait une augmentation de la consommation, ou d'une linùtation écologique des ressources45 .

Il appartient aux producteurs, transporteurs et distributeurs de prendre des mesures adéquates pour se prémunir contre ces événements⁴6 .

43 44 45 46

Office fédérai de l'énergie (n. 38), p. 24.

WEBER/KRATZ (n. 39), p. 331.

Voir, infra III, B, 1, c.

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!

FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLINE CAVALERl RUDAZ

c. La gestion sûre et performante du réseau

Afin d'assurer la continuité de la fourniture, producteurs, transporteurs et distributeurs doivent garantir la capacité suffisante et la fiabilité du réseau.

L'obligation de constance de la fourniture incombe au gestionnaire du réseau de distribution⁴⁷• Ce dernier sera une entreprise de droit privé ou de droit public, ou une partie d'une telle entreprise, qui est responsable de 1 'exploitation du réseau électrique⁴⁸. Le~ gestionnaires de réseaux doivent en outre, et dans le respect des dispositions sur le droit de la concurrence, coordonner leurs activités pour assurer le bon fonctionnement du réseau, sous le contrôle du régulateur institué par le projet, la Commission de l'électricité. Le Conseil fédéral peut prévoir par voie d'ordonnance d'imposer des sanctions et/ou des mesures de substitution⁴⁹en cas de non-respect des obligations en ma- tière de réseau. Des travaux d'entretien pourraient ainsi être imposés aux frais du gestionnaire de réseau négligent50. L'ordonnance d'application de la loi désignera les autorités compétentes pour ordonner de telles sanctions⁵¹•

Les entreprises du secteur de l'électricité sont chargées d'assurer l'approvisionnement du pays en électricité et de garantir sa pérennité, en vertu du principe de la subsidiarité posé à l'article 3 du projet de loi⁵². Il incombe en effet aux industries de la branche d'assurer des capacités de réserve à court, moyen et long terme, et un développement adéquat du réseau.

d. Les prix basés sur les coûts

Le prix est la dernière condition de la définition d'un approvisionnement sûr.

En effet, la commission d'experts a conclu que la sécurité technique de la fourniture ne satisfait pas les consommateurs si le courant n'est disponible qu'à un prix exorbitant. Pour ce motif, la sécurité de l'approvisionnement

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49 50 51 52

Art. 6 et 7 LApE!.

Le projet de loi définit le réseau électrique par un ensemble d'installations constitué d'un grand nombre de lignes et des équipements annexes nécessaires au transport et à la distribution d'électricité. Ne sont pas considérés comme des réseaux les installations peu étendues, destinées à la distribution fine, telles que celles que l'on trouve sur les périmètres industriels ou dans les bâtiments (art. 4, al.l, let. c, LApE!).

Art. 8 LApE!.

Message du Conseil fédéral (n. 25)), p. 1531.

Art. 8, al. 5, LApE!.

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La réforme du service public de 1' eau, du gaz et de 1 'électricité implique la prise en compte du prix de celui-ci: il doit être équitable et basé sur les coûts; de plus, sa volatilité sera contrôlée53 .

e. Le contrôle du respect des conditions par le Conseil fédéral

Si la sécurité de 1' approvisionnement du pays offerte à un prix abordable est compromise, le Conseil fédéral peut prendre des mesures afin d'assurer l'approvisionnement à moyen ou à long terme, afin d'augmenter l'efficacité de l'utilisation de l'électricité, d'acquérir de l'électricité, de créer ou de déve- lopper des capacités de production, ou enfin de renforcer ou développer les réseaux54, selon les propositions de la Commission de l'électricité sur les mesures à prendre55 . L'article 9, alinéa 2, LA pEl, prend soin de préciser que la mise en soumission de nouvelles capacités de production doit respecter les règles de la concunence. Le Conseil fédéral doit alors formuler les exigences auxquelles doit satisfaire le projet en matière de sécurité de 1' approvisionnement et d'économicité56.

2. Le raccordement au réseau a. La création de zones de desserte

Une zone de desserte conespond à l'aire géographique du réseau d'un gestionnaire auquel des consommateurs finaux sont raccordés. Comme dans l'avant-projet, les cantons règlent l'attribution des zones de desserte aux gestionnaires de réseau opérant sur leur territoire57. L'objectif est d'éviter l'existence de zones «orphelines» de desserte. L'exploitation d'une zone non rentable au plan économique telle qu'une vallée reculée, par exemple, ne doit pas dépendre du bon vouloir du gestionnaire58.

b. Le raccordement garanti

Le raccordement au réseau est garanti à tous les consommateurs finaux se trouvant dans un périmètre d'urbanisation. Il doit être accordé à des conditions non discriminatoires59.

53 54 55 56 57 58 59

Office fédéral de l'énergie (n. 38), p. 24.

Art. 9 LApE!.

Art. 5, al. 1, LApEl

(15)

FRANÇOIS BELLANGER Er CAROLINE CAVALER! RUDAZ

c. Le raccordement des régions isolées

La situation est plus délicate si un consommateur final se trouve en dehors de la zone de desserte d'un gestionnaire de réseau. Dans ce cas, le canton concerné peut obliger un gestionnaire de réseau opérant sur son territoire à raccorder ce client final. La mise en œuvre de cette obligation doit cependant respecter le principe de la proportionnalité: il conviendra de procéder à une pesée des intérêts en présence pour déterminer le rapport coût/utilité de ce raccordement. De plus, les cantons peuvent prévoir des exceptions à 1' obligation de raccordement «pour les régions très isolées où les coûts de raccordement seraient exagérément élevés et où l'on raisonnablement exiger des habitants qu'ils supportent économiquement l'exploitation d'une installation assurant la couverture de leurs besoins en électricité»60 . Dans ces deux cas, le client final devrait obtenir un raccordement, mais pourrait devoir assumer une partie de son coût. On touche ici aux limites du service public.

Les cantons ont la faculté d'édicter des règles générales afin de régler les conditions et coûts du raccordement en-dehors des zones d'urbanisation61 .

d. La solidarité des prix

Les coûts de raccordement dans les zones à faible densité de clients peuvent être sensiblement plus élevés que dans les zones d'habitation. Le service public implique une certaine solidarité des coûts, mais trouve cependant des limites: en effet, tout mécanisme d'hatmonisation équivaut à une subvention croisée partielle. C'est pourquoi les contributions d'équipement et de raccordement pourront être imputées individuellement. Les contours de cette condition du service public seront à définir politiquement⁶²et économique- ment: la question de la délimitation de la zone à l'intérieur de laquelle la solidarité des prix doit opérer posera de délicates questions et déterminera la limite du service public.

3. Les autres services d'intérêt général

Le service public au sens large peut prévoir d'autres services d'intérêt général⁶³, tels que le maintien des places de travail, l'offre de conseil en

60 61 62 63

SOMMER!WALTERISlMMEN (n. 37), p. 9.

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La réforme du service public de 1' eau, du gaz et de 1' électricité

énergie, et la promotion des énergies renouvelables. Dans ce contexte pourraient même être inclus les fondements de la concurrence, tels que l'obligation d'acheminement, la séparation des activités, ou le devoir de renseignement⁶⁴•

Le projet de LApEl ne prévoit plus de pouvoir contraindre les entreprises de la branche à prendre des mesures de reconversion et de formation professionnellé5. L' OFEN estime cependant que de telles mesures sont ren- dues possibles par le projet⁶6.

La commission d'experts a proposé des mesures d'efficacité en matière de conseil énergétique et la prise en compte de la promotion des énergies renouvelables dans la LEne67. Selon l'OFEN, le projet de loi favorise de tels objectifs et intègre des mesures en matière d'énergies renouvelables: la fourniture d'électricité provenant d'énergies renouvelables bénéficie par exemple d'un ordre de priorité dans l'attribution des capacités de réseau68•

Le caractère «durable» de 1' approvisionnement mentionné à 1' article 1, lettre a, LA pEl, signifie qu'il doit être socialement et économiquement responsable, ménager les ressources naturelles et respecter 1' environnement⁶⁹• Il pourrait être concrétisé par des mesures d'intérêt public.

De leur côté, les cantons peuvent dépasser l'exigence minimale de service public d'exploiter un réseau électrique et attribuer au gestionnaire un mandat de prestations 70• Il pourrait, par exemple, prévoir l'obligation d'assurer 1' éclai- rage public ou de mettre sur pied certaines capacités de réserve, voire d'offrir des prestations d'approvisionnement ou des services énergétiques dépassant les exigences de la loi fédérale sur 1' approvisionnement en électricité11.

64

65 66 67 68 69 70 71

SOMMER HEIN!IKRAMER DAVID/WALTER FÉLIX (1999), Service public im /iberali- sierten Strommarkt, Berne, p. 22.

Art. 8, al. 3, LME

Art. 13, al. 4, lit. c, LApEl.

Art. 5, al. 1, LApEl.

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C. L'accès au réseau par les clients

L'accès au réseau se définit par le droit des clients finaux d'utiliser le réseau afin d'acquérir de l'électricité auprès d'un fournisseur de son choix ou d'in- jecter de l'électricité72. La portée de ce droit dépend des deux étapes de la

libéralisation.

1. Les deux phases de la réorganisation du marché

La LApE! prévoit une ouverture du réseau en deux étapes. Durant les cinq premières années à compter de l'entrée en vigueur de la loF3, tous les consommateurs industriels et les entreprises pourront choisir librement leur fournisseur74, tandis que les ménages resteront captifs et n'auront pas de libre accès au réseau ⁷⁵. Le gestionnaire du réseau de distribution aura, envers le consommateur captif, une obligation d'approvisionnement: il sera tenu de fournir, en tout temps, aux ménages la quantité d'électricité qu'ils désirent, au niveau de qualité requis et à des prix appropriés⁷⁶. Cette garantie d'approvisionnement pour les ménages est importante au regard du service public.

A l'échéance de ce délai de cinq ans, l'Assemblée fédérale statuera par arrêté fédéral sur l'entrée en vigueur des dispositions légales relative à la seconde phase. Cet arrêté sera sujet à référendum77. En l'absence de référendum ou en cas d'échec de celui-ci, la réforme du marché entrera intégralement en vigueur. Cette formule originale permet d'éviter un échec référendaire de la première étape de la libéralisation en garantissant à la majorité des consommateurs un droit de s'opposer à la mise en œuvre ulté- rieure de la réforme.

Dans la deuxième phase, les ménages auront le choix entre deux modèles de fourniture. La première possibilité sera d'user de leur droit au libre accès au réseau et d'acquérir de l'électricité auprès d'un tiers au prix du marché. La seconde possibilité consistera pour les ménages à renoncer au droit au libre- accès et exiger du gestionnaire de leur réseau de distribution qu'il s'engage, par contrat, à leur fournir la quantité d'électricité qu'ils désirent, au niveau de

72 73 74 75 76 77

Art. 4, let. c, LApEl.

Le projet mis en consultation prévoyait un seuil à 100 MWh de consommation an- nuelle pour bénéficier de l'accès libre au réseau.

Art. 6 LApE!.

Art. 37, alinéa 3, LApE!.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité qualité requis et à des tarifs équitables, ces tarifs devant rester valables un an au moins⁷⁸. L'avant-projet de loi soumis à consultation prévoyait que ce contrat ne pouvait être résilié que par le consommateur final, le gestionnaire de réseau devant fixer un délai de résiliation au moins une fois par an. Le nouveau projet dispose en son article 7, alinéa 4, que le Conseil fédéral réglera les modalités de 1' approvisionnement aux consommateurs finaux, mo- dalités dont font essentiellement partie les délais en cas de changement de foumisseur79 •

2. La portée du droit

Garants de l'accès au réseau, les gestionnaires de réseau doivent en attribuer les capacités selon un ordre de priorité fixé par la loi. Les ménages et, dans la deuxième phase, les ménages ayant renoncé au libre accès au réseau au profit d'un «Approvisionnement en électricité garanti», sont prioritaires.

Sont également privilégiés les producteurs d'énergie renouvelable injectant leur production sur le réseau⁸⁰.

Les gestionnaires de réseau sont tenus de garantir l'accès non discriminatoire des clients finaux au réseau⁸¹. Le gestionnaire de réseau, particulière- ment lorsqu'il fait partie d'une entreprise d'approvisionnement verticalement intégrée, n'a le droit de favoriser ni sa propre entreprise, ni une entreprise liée82. Le projet de loi mentionne dans ce sens que les subventions croisées entre 1 'exploitation du réseau et les autres secteurs d'activités sont interdites⁸³•

D. L'accès au réseau d'un fournisseur par des concurrents 1. La création d'un réseau de transport unique

Le projet de loi sur le marché de 1' électricité du 15 décembre 2000 prévoyait la création d'une société anonyme chargée de l'exploitation du réseau de transport sur tout le territoire suisse, et fixait un délai de trois ans dès l'entrée en vigueur pour que les exploitants du réseau de transpmt fondent cette société. A défaut, 1' administration fédérale aurait pourvu à sa création par voie d'ordonnance.

78 79 80 81 82 83

Art. 7 LApE!.

Art. 13 LApE!.

Art. l 0, al. 1, LApE!.

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Les entreprises de la branche avaient pris toute la mesure des échéances à court terme et de l'intérêt à s'organiser avant que ne leur soit imposée une solution et des statuts, ainsi que le prévoyait le premier projet. Constatant, d'une part, l'augmentation importante du commerce sur les marchés euro- péens, notamment due à l'ouverture des marchés ainsi qu'à la dissociation des activités de réseaux des autres activités (production, commerce, fourniture), et d'autre part, la nécessité d'une coopération étroite et d'une rapidité de l'information entre les opérateurs, mise en évidence par le black-out de septembre 2003 en Italie, les sept plus grands exploitants de réseaux de transport d'électricité de Suisse ont créé une société nationale du réseau de transport chargée de la gestion dudit réseau. Le communiqué de presse annonçant sa création indique que «cette société, dénommée SwiSSGRJD SA, société ano- nyme de droit suisse, ressemblera aux TSO étrangers tant par sa struc- ture de fonctionnement que par son organisation et représentera à l'étranger les intérêts suisses. Elle reprend les activités assurées actuel- lement par ETRANS et fusionne la gestion des réseaux de transport.»⁸⁴

Alors que la nouvelle société prévoyait d'être opérationnelle à compter du 1er janvier 2005, la Commission de la concurrence a ouvert tme enquête ap- profondie le 20 décembre 2004, considérant «qu'une telle concentration pourrait créer ou renforcer une position dominante sur le marché du transport de l'électricité à haute tension dans certaines régions»85 • Par décision du 7 mars 2005, la Commission a autorisé la fondation de la société pour l'exploitation du réseau, moyennant le respect de plusieurs charges, dont 1' obligation de garantir un accès non discriminatoire des tiers au réseau de transport à très haute tension et l'interdiction pour les membres du conseil d'administration et de la direction de SwrsSGRID d'être membre d'un organe d'une autre entreprise électrique. SwiSSELECTRlC, l'organisation regroupant les entreprises propriétaires du réseau de transport, a recouru contre cette décision^86.

Le nouveau projet, quant à lui, reprend l'idée d'une société nationale, sous la forme d'une société anonyme de droit privé. L'article 18 LApEl prévoit un

84 85

86

Communiqués de presse ETRANS AG du 30 avril 2004 et du 13 août 2004.

Communiqué de presse de la Commission de la concurrence du 23 décembre 2004, disponible sur le lien suivant: http://www.weko.admin.ch!publikationen/

pressemittei lungen/00220/Swissgrid J.pdp lang= fr.

Communiqué de presse de SWISSELECTR!C du 3 mai 2005, disponible sur le lien suivant: http://www.swisselectric. chlpdf!f __prel4.pdf.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité statut juridique indépendant pour l'exploitation des réseaux de transport, mais n'impose pas la cession du droit de propriété des réseaux à haute tension87.

En revanche, le capital de la société doit être majoritairement détenu par des entreprises suisses88.

Une stricte indépendance est imposée à la société. Elle ne saurait en effet exercer des activités commerciales dans les domaines de la production, de la distribution ou du commerce d'électricité. De plus, les membres de la direction ne peuvent pas exercer de fonction de direction dans les secteurs d'une entreprise qui s'occupent de production ou de transport d' électricité89 . Cette séparation organisationnelle s'appuie sur l'article 10, paragraphe 2, de la directive 2003/54/CE⁹⁰sur le marché de l'électricité. Le rapport de la commission d'experts relève que «ces prescriptions de séparation sont importantes pour qu'un marché fonctionne correctement, car il faut s'as- surer que les entreprises d'approvisionnement en électricité, intégrées verticalement et détenant des participations au gestionnaire du réseau de transport, ne puissent pas abuser de leur position au détriment des autres participants du marché»⁹¹.

2. Les obligations de partage

Le projet de loi garantit le principe de 1' accès non discriminatoire au réseau.

Dans une première phase, seuls les clients industriels et commerciaux peuvent se prévaloir de ce principe, puis cinq ans plus tard, les ménages également, sous réserve d'un éventuel référendum.

Le principe de non-discrimination détermine l'attribution des capacités disponibles92, qui sont priori sées selon l'ordre suivant9³:

87 88 89 90

91 92 93

fourniture à tous les ménages dans le délai de 5 ans;

fourniture aux ménages qui font le choix de ne pas faire valoir leur droit à 1' accès au réseau après cinq ans;

Art. 18, al. 1 et 2, LApEl.

Directive 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, JOUE L 176/37 du 15 juillet 2003.

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FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLINE CAVALElli RUDAZ

injection sur le réseau d'électricité provenant d'énergies renouvelables, soit d'énergie hydraulique, solaire, géothermique, éolienne, ou provenant de la chaleur ambiante ou de la biomasse.

Le gestionnaire peut refuser l'accès au réseau s'il démontre l'une des éven- tualités suivantes94:

l'exploitation sûre du réseau serait mise en danger par cette nouvelle charge;

le réseau ne dispose plus de capacités disponibles;

un Etat étranger ne respecte pas la réciprocité en cas d'utilisation transfrontalière du réseau;

s'il est au bénéfice d'une exception à l'accès au réseau dans le cas de la création de capacité de réseau transfrontalière, en vue de la protection de nouveaux investissements.

La décision de refus d'accès doit être motivée par écrit et adressée dans les dix jours ouvrables95 • La Commission de l'électricité (Elcom), chargée de surveiller le respect des dispositions de la future loi96, a la compétence de trancher en cas de litige sur l'accès au réseau, sur les conditions et sur les tarifs et la rétribution à payer pour l'utilisation du réseau⁹⁷. Elle peut accor- der l'accès au réseau à titre provisionneJ98.

Au surplus, la protection juridique est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative99.

3. Les modalités de facturation pour le transport

Les principes de la rétribution de l'utilisation du réseau sont posés par 1 'article 14 du nouveau projet de loi. Le montant facturé pour l'utilisation du réseau est fixé indépendamment de la distance empruntée par le courant entre le point d'injection et le lieu où le consommateur tire l'énergie du réseau (principe du «timbre»).

94

95 96 97 98

99

Art. 4, al. 1, let. B, LApE!.

Art. 21 LApE!.

Art. 21, al. 2, Jet. B, LApE!.

Art. 21, al. 2, Jet. b, deuxième phrase, LApE!. La version allemande est en effet ainsi libellée: «Sie kann den Netzzugang vorsorglich verfügen .»

Message du Conseil fédéral (n. 25), p. 154 7.

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité

La somme des rétributions de l'acheminement ne doit pas dépasser les coûts imputables au sens de l'article 15 LApEl. Pour calculer ces coûts, il faudra notamment tenir compte de la gestion du réseau, de la constitution de réserves, de 1' entretien, de la rénovation et du développement du réseau, des intérêts et de 1' amortissement du capital investi, ainsi que des redevances prescrites par le législateur cantonal ou communal telles que les taxes de concession pour l'utilisation du domaine public.

L'objectif est d'appliquer aux coûts le principe de causalité et assurer une certaine solidarité des prix en exigeant que sur le territoire d'un canton, les consommateurs finaux ayant les mêmes caractéristiques de consommation et qui acquièrent du courant au même niveau de tension soient soumis au même tarif d'acheminementioo.

La facturation doit être transparente afin de permettre notamment les comparaisons, et distinguer le prix de 1 'utilisation du réseau et les redevances et prestations fournies aux collectivités publiques lOI_

4. Les contrôles de qualité

La qualité de la fourniture en matière d'électricité se définit par la sécurité de 1' approvisionnement, soit par un approvisionnement sûr et durable. L'Elcom est compétente pour prendre les décisions nécessaires pour 1' exécution de ladite loil02.

L'avant-projet de loi sur l'électricité prévoyait que l'Elcom pouvait édicter des directives sur 1' exploitation et l'entretien des réseaux pour en assurer la sécurité, la fiabilité, la performance et la rentabilité103. Le nouveau projet se borne à définir les compétences de la Commission d'une manière générale et non exhaustive, mais lui réserve néanmoins des tâches importantes dans le domaine de la surveillance de 1' approvisionnement du marché en électricité:

l'Elcom est chargée de surveiller et d'observer l'évolution des marchés de l'électricité en vue d'assurer un approvisionnement sûr et abordable dans toutes les régions du pays104. La surveillance de l'Elcom devra être notamment basée sur les rapports pluriannuels communiqués par les gestionnaires

100 Message du Conseil fédéral (n. 25), p. 1539.

LOI 102 103 104

Art. 24, al. 3, let. a, de l'avant-projet LApE!.

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FRANÇOIS BELLANGER ET CAROLINE CAVALER! RUDAZ

de réseau ainsi que sur les informations que ces derniers seront tenus de lui communiquer concernant les événements extraordinaires ¹⁰5.

Si la sécurité de 1 'approvisionnement est sérieusement compromise à moyen terme en dépit des mesures prises par les entreprises de la branche, la Commission de l'électricité pourra soumettre au Conseil fédéral des propositions concernant les mesures à prendre pour assurer l'approvisionnement en électricité 106, soit augmenter 1 'efficacité de 1 'utilisation de 1' électricité, ac- quétir de l'électricité, notamment au moyen de contrats d'achats à long terme et développer les capacités de production, ou encore renforcer et développer les réseaux électriquesto7.

E. Les autres obligations imposées aux prestataires 1. Obligations d'organisation comptable et juridique

A 1' exception du réseau de transp011, qui sera géré par une société anonyme de droit privé, le projet n'impose pas de forme juridique particulière pour les gestionnaires de réseau: les entreprises peuvent conserver une forme de droit public ou de droit privé. Toutefois, compte tenu de l'évolution de l'environnement juridique et économique tant au niveau européen que suisse, notamment après 1' anêt du Tribunal fédéral relatif aux Entreprises Electriques Fribourgeoises, plusieurs entreprises d'approvisionnement en électricité ont modifié leur structure juridique et se sont transformées en société anonyme.

Des fusions sont également en cours ou achevées.

En toute hypothèse, les entreprises doivent séparer l'exploitation des activités en relation avec le réseau de ses autres activités (unbundling). Cette sépa- ration implique non seulement l'aspect comptable, mais également les informations économiques sensibles obtenues dans le cadre de l'exploitation des réseaux. Ces dispositions visent à empêcher que l'entreprise utilise le pouvoir de marché qu'elle exerce sur les infrastructures pour en abuser sur les marchés en amont (production, approvisionnement) et aval (distribution, commerce), notamment par le biais de subventions croisées¹⁰⁸. Ces obligations contraignent les entreprises à des changements structurels et comptables importants.

105 106 107 108

Art. 21, al. 4, LA pEI.

Art. 1 0 LA pEL

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité a. Les changements de structure

Les entreprises intégrées ont 1' obligation de séparer juridiquement les secteurs du réseau de transport des autres secteurs d'activité, tels que la production le commerce et la distribution109. L'exploitation du réseau de transport est réunie dans une société anonyme de droit privé, au niveau nationaP ^10.Il est interdit à ses membres du conseil d'administration ou de la direction de diri- ger simultanément des entreprises actives dans la production ou le commerce d'électricité¹¹¹afin d'assurer, dans une économie où les participations croi- sées sont nombreuses, l'indépendance du réseau de transport.

Au niveau du réseau de distribution, le Conseil fédéral renonce à imposer aux entreprises une séparation juridique¹¹², en s'appuyant sur le constat suivant: «Compte tenu du fait que l'approvisionnement en électricité de la Suisse est en grande partie assurée par des entreprises de petite taille, et qu'au-delà d'une séparation sur le plan comptable, une séparation sur le plan de l'organisation serait très difficile à contrôler, la LApE!

renonce à cette dernière en ce qui concerne les réseaux de distribution.

Cette mesure est conforme à la directive sur le marché de l'électricité (2003/54/CE), qui dans son article 15, ch. 2, concède la possibilité à renoncer à la séparation sur le plan de l'organisation pour les entreprises d'électricité intégrées qui approvisionnent moins de 100'000 clients connectés.»¹¹3

b. La modification de l'organisation comptable

Afin d'assurer 1 'indépendance de l'exploitation du réseau, les entreprises d'approvisionnement en électricité doivent au moins séparer sur le plan comptable les secteurs du réseau de distribution de leurs autres secteurs d'activité^114•

L'exigence d'une séparation comptable est évidemment indispensable pour assurer la transparence des coûts, assurer un prix équitable, contrôler la ré- tribution de l'acheminement et permettre des comparaisons entre les prix

109 110 111 112

113 114

Art. 1 0, al. 4, LApE!.

Art. 18 LApEl.

Le précédent projet prévoyait lui l'indépendance de l'exploitation du réseau notamment sous l'angle du «pouvoir de décisiom) (art. 10, al. 3 de l'avant-projet LApEl).

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pratiqués, et surtout, éviter les subventions croisées entre l'exploitation du réseau et les autres secteurs d'activité, expressément interdites par le projet115•

De plus, les gestionnaires et les propriétaires de réseaux de distribution et de réseaux de transports doivent établir pour chaque réseau une comptabilité analytique et des comptes annuels^{1 16}, quelle que soit la forme juridique de l'entreprise. Si la gestion et la propriété des réseaux sont séparées, le pro- priétaire du réseau est également soumis à cette obligation¹¹⁷. Le Conseil fédéral se réserve le droit de fixer des exigences minimales à respecter pour uniformiser 1' établissement des comptes et la comptabilité analytique118. La comptabilité analytique sera remise chaque année à l'Elcom ¹¹⁹qui vérifiera les coûts imputables120.

2. Les obligations de desservir certaines régions ou certains clients

Le projet de loi sur l'approvisionnement en électricité a pour but de fixer les conditions générales propres à assurer un approvisionnement en électricité sûr et dmable pour les consommatems finaux dans toutes les parties du pays121 .

Selon le rapport de l'OFEN122, «il est très improbable, mais théorique- ment envisageable, qu'aucune entreprise n'accepte d'exploiter le réseau d'électricité dans les régions isolées. Les autorités cantonales devraient dans ce cas désigner une entreprise d'approvisionnement, afin de pou- voir assurer l'approvisionnement de base dans tout le cantom>. Le projet de loi prévoit donc à son article 5, alinéa 3, que les autorités cantonales peuvent obliger les gestionnaires de réseau opérant sur lem territoire à raccorder également des consommateuTs finaux situés hors de leur aire de desserte.

En vertu du principe de la solidarité des prix, un gestionnaire de réseau doit cependant veiller à appliquer au sein d'un même canton des tarifs équitables à tous ses clients ayant les mêmes caractéristiques de consommation et qui reçoivent de l'électricité du même niveau de tension. Cependant, dans les régions isolées présentant une faible densité énergétique, les coûts peuvent

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Art. 10, al. 1, LA pEl.

La réforme du service public de l&#039;eau, du gaz et de l&#039;électricité

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La réforme du service public de l'eau, du gaz et de l'électricité

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1. Introduction

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