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La société personne juridique

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Table des matières

I. Introduction 4

II. Les formalités de constitution 4

A. La rédaction des statuts 4

1. La forme des statuts 4

2. Le contenu des statuts 4

a. Les mentions obligatoires 4

b. Le défaut d'une mention obligatoire 5

c. Les mentions facultatives 5

3. La signature des statuts 6

B. Les formalités de publicité 6

1. La publication d'un avis de constitution 6

2. La demande d'immatriculation 6

a. Le contenu de la demande 7

b. Le dépôt du dossier 7

3. L'enregistrement des statuts au centre des impôts 7

4. L'immatriculation de la société 8

5. La publication au BODACC 8

III. La société en formation 8

A. Introduction 8

B. Le problème 8

C. Le régime des actes accomplis pour la société en formation 9

1. Le principe 9

2. La reprise des actes 9

a. La reprise automatique à l'immatriculation 9

b. La reprise par une décision de l'assemblée 10

c. Les eﬀets de la reprise 10

d. Les eﬀets de la non-reprise 10

D. La distinction entre société en formation et société créée de fait 11

1. La notion de société créée de fait 11

2. L'intérêt de la distinction 11

3. Les critères de distinction 11

IV. La personnalité morale 11

A. Les attributs de la personnalité morale 11

1. Les éléments d'identification de la société 11

a. Le nom de la société 11

b. Le siège social 13

c. La nationalité 14

2. Le patrimoine 14

3. La capacité 14

a. La capacité de jouissance 14

b. La capacité d'exercice 15

4. La responsabilité 15

a. Responsabilité civile 15

b. Responsabilité pénale 16

B. La notion d'intérêt social 17

1. L'intérêt social selon les auteurs 17

2. L'intérêt social selon les textes 17

3. L'intérêt social selon la jurisprudence 17

...

Table des matières

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2. L'abus de droit en droit des sociétés 18

a. Les critères d'appréciation 18

b. Exemples 18

c. La sanction de l'abus de droit 19

V. Exercice : 19

Solutions des exercices 20

...

Table des matières

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I. Introduction

La naissance d'une société suppose la réalisation de nombreuses formalités qui vont permettre d'abord la constitution du groupement, puis son immatriculation, cette dernière étape du processus de création permettant au groupement d'acquérir la personnalité morale, donc de devenir une personne juridique titulaire de droits et d'obligations.

Pendant la période de constitution, la société est soumise à un statut particulier de société en formation.

II. Les formalités de constitution A. La rédaction des statuts

La première étape de création d'une société consiste à rédiger des statuts, c'est-à-dire un document qui constate le contrat conclu entre les associés, contrat qui a pour objet de donner naissance à une nouvelle personne juridique.

La rédaction des statuts est une formalité obligatoire et essentielle ; à défaut de statuts, la société ne peut en eﬀet pas obtenir la personnalité morale.

Remarque

En l'absence de statuts, il s'agit d'une société créée de fait que l'on assimile partiellement à une société en nom collectif, c'est-à-dire que les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social.

Sur cette question de la société créée de fait, voir infra, section "La société en formation", partie "La distinction entre société en formation et société créée de fait", sous partie "La notion de société créée de fait".

1. La forme des statuts

Les statuts de la société prennent la forme d'un acte sous seing privé ou d'un acte authentique, au choix des associés.

La forme authentique est cependant obligatoire en cas d'apport d'un bien immeuble ou d'un bail d'une durée supérieure à 12 ans.

De plus, sans être obligatoire, la forme authentique est également conseillée en cas de société entre époux, et ce, afin d'éviter une requalification en donation déguisée.

Dans les deux cas, plusieurs exemplaires originaux seront rédigés : Chaque associé signataire doit en eﬀet en recevoir un.

Un exemplaire sera déposé au siège social.

Un autre est destiné à l'enregistrement.

Deux exemplaires devront être déposés au registre du commerce et des sociétés.

2. Le contenu des statuts a. Les mentions obligatoires

Selon le Code civil, les statuts doivent déterminer : La forme sociale choisie

L'objet social

Le nom de la société et le siège social

Introduction

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La durée de la société qui ne peut excéder 99 ans.

Il est cependant possible de proroger la durée prévue lors de la constitution ; à cet eﬀet, les associés doivent être consultés au moins un an avant le terme prévu. La prorogation est décidée à l'unanimité des associés, ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci.

À défaut de consultation, tout associé peut demander au président du tribunal, statuant sur requête, la désignation d'un mandataire de justice chargé de consulter les associés.

Complément

Lorsque la consultation n'a pas eu lieu, le Code civil permet dorénavant à tout associé de demander au président du tribunal de constater l'intention des associés de proroger la société, et d'autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois.

Une telle demande ne peut intervenir que dans l'année qui suit la date d'expiration de la société.

Lorsqu'elle aboutit à la prorogation de la société, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée.

Complément

Selon le Code de commerce (article R210-2) la durée de la société court à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Pour les sociétés constituées avant le 1er avril 1967, la cour d'appel de Paris (22-2-2018 n° 16/25208) juge toutefois que cette durée doit être calculée à partir de la date fixée dans les statuts.

b. Le défaut d'une mention obligatoire

Lorsqu'une mention obligatoire a été omise, les associés ont toujours la possibilité de rectifier l'erreur commise.

À défaut, toute personne intéressée peut agir en justice pour obtenir la régularisation de la constitution, éventuellement sous astreinte.

L'action en régularisation doit cependant être engagée dans les trois ans qui suivent l'immatriculation de la société.

De plus, les fondateurs et les premiers dirigeants sont solidairement responsables du dommage causé par l'omission d'une mention obligatoire des statuts. L'action en responsabilité doit être engagée dans les dix ans qui suivent l'immatriculation de la société.

c. Les mentions facultatives

Les statuts de la société peuvent également contenir d'autres mentions qui ne sont pas exigées par la loi, mais qui précisent certaines modalités de fonctionnement que la loi permet aux associés de déterminer eux-mêmes, notamment :

Les modalités de la répartition des bénéfices et des pertes entre les associés.

Les actes interdits aux dirigeants ; les associés peuvent en eﬀet inclure dans les statuts des clauses qui limitent les pouvoirs des dirigeants.

Les modalités particulières de cession des titres, par exemple une clause d'agrément en cas de vente à un tiers.

Les règles spécifiques de quorum ou de majorité que les associés souhaitent appliquer pour la prise de certaines décisions.

En l'absence de telles clauses, ce sont les règles légales supplétives qui s'appliquent.

Les formalités de constitution

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Ainsi, en l'absence de clause prévoyant des règles particulières de quorum ou de majorité, on appliquera les règles fixées par la loi pour la forme juridique choisie.

Complément

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019, le Code civil prévoit que « les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend aﬀecter des moyens dans la réalisation de son activité. »

3. La signature des statuts

C'est la signature des statuts par les associés qui formalise l'échange de leurs consentements, donc la conclusion du contrat de société et la constitution du groupement. Les associés paraphent chaque page des statuts et apposent leur signature au bas du document.

La date de signature des statuts constitue la date de conclusion du contrat de société, donc la date de constitution de la société.

Certains documents sont annexés aux statuts, notamment :

Le rapport du commissaire aux apports dans l'hypothèse d'apports en nature.

L'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, par exemple la location d'un local, le paiement du commissaire aux apports ou la conclusion de contrats de travail.

B. Les formalités de publicité

Les formalités de publicité ont pour objet d'informer les tiers de la création d'une nouvelle personne juridique.

1. La publication d'un avis de constitution

Les futurs associés doivent faire paraître un avis de constitution dans un journal d'annonces légales du département du siège social.

L'avis reprend les mentions obligatoires des statuts, nom, forme juridique, objet social, siège social, montant du capital, durée de la société.

Il indique également l'identité du ou des premiers dirigeants qui ne figurent pas nécessairement dans les statuts.

De plus, dans l'hypothèse d'une société en nom collectif, d'une société en commandite simple ou d'une société en commandite par actions, l'avis de constitution doit indiquer l'identité des associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

L'avis de constitution est signé par un associé fondateur ou le notaire lorsque les statuts ont été rédigés sous la forme authentique.

Dans tous les cas, une attestation de publication est délivrée par le journal d'annonces légales.

2. La demande d'immatriculation

Pour acquérir la personnalité morale et devenir ainsi une personne juridique, la société doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés. La demande d'immatriculation déposée par les fondateurs constitue donc une formalité essentielle de la création d'une société.

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a. Le contenu de la demande

La demande d'immatriculation de la société doit être accompagnée de nombreuses pièces justificatives : Deux exemplaires des statuts originaux et signés, ainsi que de leurs éventuelles annexes :

Rapport du commissaire aux apports.

Liste des actes accomplis pour le compte de la société.

Acte de nomination des organes de gestion lorsque celle-ci ne figure pas dans les statuts.

Copie de l'avis de constitution ou attestation de publication.

Justification du siège social, par exemple contrat de bail ou document attestant de la mise à disposition d'un local.

Certificat de dépôt des fonds libérés délivré par le dépositaire.

Informations relatives au représentant légal, pièce d'identité et attestation de non-condamnation.

Formulaire Cerfa de demande d'immatriculation.

b. Le dépôt du dossier

Le dossier complet doit être déposé au CFE, Centre de Formalités des Entreprises qui délivre un récépissé de dépôt qui permet aux associés d'accomplir diﬀérentes démarches en attendant l'immatriculation de la société.

Exemple

Réception de courrier, souscription d'abonnements divers (électricité, téléphone, internet).

Pour éviter tout problème, les documents émis au nom de la société pendant cette période doivent comporter la mention « en attente d'immatriculation ».

Complément

Les CFE ont été mis en place afin de faciliter et de simplifier les démarches des créateurs d'entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises individuelles ou de sociétés.

Il s'agit d'un guichet unique qui centralise les déclarations imposées par la réglementation pour la création, la modification ou la cessation d'une entreprise.

Le dépôt au CFE des documents obligatoires vaut en eﬀet déclaration à diﬀérents organismes, notamment le registre du commerce et des sociétés, les services fiscaux, les organismes sociaux (URSSAF, RSI, caisses d'assurance sociale des salariés), ou encore l'inspection du travail.

3. L'enregistrement des statuts au centre des impôts

Depuis le 1^er juillet 2015, l'obligation d'enregistrement des statuts auprès du service des impôts a été supprimée, sauf dans deux hypothèses :

Lorsque les statuts sont rédigés par un notaire.

Lorsque le contrat de société prévoit des apports en nature en usufruit ou pleine propriété portant sur un bien immeuble, un fonds de commerce, une clientèle, ou encore un droit au bail.

La déclaration doit être faite dans le délai d'un mois après la conclusion du contrat de société ; elle précise notamment la nature des apports eﬀectués. En eﬀet, pour les apports en numéraire, il n'y a pas de droits d'enregistrement alors que les apports en nature font l'objet d'une taxation.

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Complément

D'autres actes doivent également faire l'objet d'un enregistrement auprès des services fiscaux, notamment ceux qui constatent la prorogation, la transformation ou la dissolution d'une société, l'augmentation, l'amortissement ou la réduction de son capital, ainsi que ceux qui constatent des cessions de parts sociales ou d'actions.

4. L'immatriculation de la société

Le CFE transmet la demande d'immatriculation au greﬀe du tribunal de commerce du siège social qui procède à diﬀérents contrôles :

Sur le plan formel, il s'assure d'abord que le dossier comporte toutes les pièces exigées.

Sur le fond, il eﬀectue également quelques vérifications :

Il veille à ce que le montant du capital social et le nombre d'associés soient bien conformes à ce que la loi prescrit pour la forme juridique considérée, par exemple pour une société anonyme, 37 000 euros de capital minimum et deux actionnaires.

Il s'assure que la libération du capital est suﬀisante.

Et il vérifie si le représentant légal a bien la capacité de diriger une société.

À l'issue de ces contrôles, s'il n'a constaté aucune irrégularité, le greﬀier immatricule la société et lui adresse un extrait Kbis permettant de prouver l'existence juridique du groupement.

Il est alors possible d'accomplir certaines opérations, par exemple le retrait des fonds libérés ou encore le transfert de propriété des apports en nature.

En revanche, si toutes les conditions requises ne sont pas réunies, le greﬀier peut refuser l'immatriculation, en motivant sa décision. En principe, l'immatriculation doit intervenir un jour ouvrable après la réception de la demande par le greﬀier.

5. La publication au BODACC

L'immatriculation de la société a pour eﬀet de lui donner la personnalité morale, donc de faire naître une nouvelle personne juridique, ce qui doit être porté à la connaissance des tiers.

C'est l'objet de la publication au BODACC, Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, effectuée par le greffier lui-même dans les huit jours qui suivent l'immatriculation.

III. La société en formation A. Introduction

La société en formation est une société qui répond à deux caractéristiques :

Elle est constituée, c'est-à-dire que les statuts ont été signés ou qu'une assemblée constitutive s'est tenue ; Elle est en voie d'immatriculation, et n'a donc pas encore la personnalité morale.

B. Le problème

Pendant toute la période comprise entre la constitution et l'immatriculation, la société existe de fait, et des actes sont accomplis pour son compte.

Certains actes sont même parfois accomplis avant la signature des statuts.

La société en formation

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Exemple

Location de locaux, achat de matériel.

Souscription d'une assurance, ouverture d'un compte bancaire.

Embauche de salariés, etc.

Mais comme la société n'a pas d'existence juridique avant son immatriculation, se pose le problème du régime des actes accomplis pour son compte avant cette date.

Deux questions se posent particulièrement : Qui est engagé par ces actes ?

Les tiers cocontractants sont-ils protégés ?

C. Le régime des actes accomplis pour la société en formation 1. Le principe

En principe, ce sont les personnes qui ont agi pour le compte de la société qui sont engagées par les actes accomplis.

Elles sont responsables indéfiniment, c'est-à-dire sans limite de montant. Lorsque plusieurs personnes ont agi pour le compte d'une société, deux cas de figure peuvent se présenter selon la nature juridique du groupement :

Si la société est commerciale, leur responsabilité est également solidaire.

Si la société est civile, il s'agit d'une responsabilité conjointe.

Remarque

Tous les associés ne sont donc pas engagés par les actes accomplis pour le compte de la société.

2. La reprise des actes

Du fait des inconvénients qui s'attachent au principe qui vient d'être exposé, la loi prévoit la possibilité pour la société de reprendre les actes accomplis pour son compte, ce qui a pour eﬀet de libérer de toute responsabilité les personnes ayant agi pour le compte de la société.

La reprise des actes peut intervenir automatiquement lors de l'immatriculation de la société dès lors que certaines conditions sont réunies.

À défaut, il faudra une décision expresse de l'assemblée générale.

Dans les deux cas, la reprise des actes produit les mêmes eﬀets.

a. La reprise automatique à l'immatriculation

La reprise des actes intervient automatiquement à l'immatriculation de la société dans deux cas :

Pour les actes conclus avant la signature des statuts, à condition que la liste de ces actes soit annexée aux statuts.

En eﬀet, dans cette hypothèse, la signature des statuts par les associés vaut approbation des actes accomplis pour le compte de la société.

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Pour les actes accomplis après la signature des statuts par un mandataire, que celui-ci agisse en vertu d'un mandat statutaire ou d'un mandat spécial portant sur une ou plusieurs opérations bien définies.

Dans cette seconde hypothèse, la reprise automatique n'est possible que si le mandat a été respecté, c'est-à- dire que les opérations ont été conclues aux conditions exactes prévues par le mandat.

Remarque

Dans un arrêt en date du 15 octobre 2015, la Cour de cassation a en revanche précisé que la mention d'un contrat prévoyant que l'immatriculation de la société au RCS « emportera de plein droit reprise par elle des présentes » n'est pas suﬀisante pour opérer la reprise automatique des actes en question.

b. La reprise par une décision de l'assemblée

Pour les actes ne rentrant pas dans le champ de la reprise automatique, seule une décision de l'assemblée générale des associés peut libérer de toute responsabilité les personnes ayant agi pour le compte de la société.

L'assemblée devra donc intervenir pour la reprise des actes dans trois hypothèses :

Pour les actes accomplis avant la signature des statuts, mais dont la liste n'a pas été annexée au document.

Pour les actes accomplis après la signature des statuts sans mandat ou en vertu d'un mandat irrégulier.

Pour les actes accomplis après la signature des statuts en vertu d'un mandat régulier, mais sans que celui-ci ait été respecté.

La décision des associés ne peut intervenir qu'après l'immatriculation ; sauf clause contraire des statuts, elle est prise à la majorité des associés.

c. Les eﬀets de la reprise

À partir de la reprise des actes, la société devient la seule responsable des actes accomplis pour son compte en vue de sa création.

De plus, cette reprise a un eﬀet rétroactif, c'est-à-dire que les actes en question sont censés avoir été accomplis dès l'origine par la société elle-même.

d. Les eﬀets de la non-reprise

Il peut ne pas y avoir reprise dans deux hypothèses qu'il convient de distinguer : En cas de refus de l'assemblée générale

Dans cette hypothèse, les actes accomplis pour le compte de la société restent de la responsabilité de leur(s) auteur(s).

En l'absence d'immatriculation

Les actes dont la liste a été annexée aux statuts sont alors de la responsabilité de tous les associés ayant signé les statuts, de même que les actes qui ont été accomplis en vertu d'un mandat donné dans les statuts ou annexé aux statuts.

Les autres actes restent de la responsabilité de leur(s) auteur(s) et/ou des personnes qu'ils représentaient.

C'est le cas des actes qui ont été accomplis sans mandat ou sans respecter le mandat. Ils restent de la seule responsabilité de leur auteur.

C'est le cas également des actes accomplis en vertu d'un mandat donné par certains associés qui restent de la responsabilité de leur auteur et des personnes qu'il représentait.

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D. La distinction entre société en formation et société créée de fait 1. La notion de société créée de fait

Il s'agit d'une société créée par le simple accord de plusieurs personnes qui se comportent comme des associés, mais sans chercher à acquérir la personnalité morale.

Aucune des formalités de constitution n'est alors accomplie, ni rédaction de statuts, ni publication d'avis de constitution, ni demande d'immatriculation.

N'ayant pas la personnalité juridique faute d'immatriculation, la société créée de fait se résume à un simple contrat.

2. L'intérêt de la distinction

Dans une société créée de fait, tous les associés sont engagés par les actes accomplis par l'un d'entre eux, même ceux qui n'y ont pas participé.

De plus, cette responsabilité est particulièrement lourde puisqu'il s'agit d'une responsabilité indéfinie et solidaire.

Le régime juridique de la société créée de fait entraîne des risques importants pour les associés et c'est pourquoi la société en formation doit en être bien distinguée.

3. Les critères de distinction

En cas de litige relatif à la nature juridique d'une société qui n'est pas immatriculée, la jurisprudence utilise le critère de distinction suivant :

S'il y a eu un début d'exploitation, il s'agit d'une société créée de fait ; S'il y a eu de simples actes préparatoires, la société est en formation.

IV. La personnalité morale

A. Les attributs de la personnalité morale

Les sociétés sont dotées de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Toute société régulièrement immatriculée devient donc une personne juridique titulaire de droits et d'obligations, qui peut ainsi conclure des contrats, acquérir des biens et agir en justice.

Par ailleurs, comme toute personne juridique, une société a un nom, un domicile, un patrimoine et elle est soumise à des règles de capacité et de responsabilité.

1. Les éléments d'identification de la société a. Le nom de la société

Afin de pouvoir être identifiée, toute société doit avoir un nom qui constitue une mention obligatoire des statuts.

Ce nom doit apparaître sur tous les documents commerciaux, obligatoirement suivi ou précédé de la mention de la forme juridique de la société. Dans les SARL et les sociétés par actions (SA, SAS, SCA) il doit également être accompagné de la mention du montant du capital social.

La personnalité morale

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Complément

La forme juridique choisie par les associés détermine en eﬀet les caractéristiques de la société :

Nature juridique civile ou commerciale → application des règles de compétence de droit civil ou de droit commercial.

Organisation et fonctionnement des organes de gestion → gérance ou directeur général et conseil d'administration.

Modalités de la cession des titres → libre dans les sociétés ouvertes, règlementée dans les sociétés fermées.

Responsabilité des associés → limitée aux apports, indéfinie et conjointe, indéfinie et solidaire.

Régime fiscal → IRPP ou IS.

Régime social du dirigeant → travailleur indépendant, régime des salariés.

En ce qui concerne la forme des sociétés, le droit français oﬀre un large choix. Citons notamment :

Pour les sociétés commerciales : société en nom collectif (SNC), société à responsabilité limitée (SARL), société anonyme (SA), société par actions simplifiée (SAS), société en commandite simple ou par actions (SCS ou SCA).

Pour les sociétés civiles : société civile immobilière (SCI), société civile de moyens (SCM), société civile professionnelle (SCP), société d'exercice libéral (SEL), société civile d'exploitation agricole (SCEA).

a.1. Le choix du nom

Le nom de la société est choisi librement par les associés.

Les sociétés commerciales ont une dénomination sociale, qui peut être au choix des associés : Le nom de famille d'un ou plusieurs associés.

Une dénomination en relation avec l'objet social.

Ou une dénomination de pure fantaisie.

Exemple

Renault, Peugeot, Michelin, Leclerc.

Airbus, Big Mat, Club Méditerranée, Banque Populaire.

Carrefour, la Redoute, les trois Suisses, Orange, Axa.

Les sociétés civiles quant à elles peuvent avoir soit une dénomination sociale, soit une raison sociale incluant le nom des associés.

a.2. La protection du nom

Qu'il s'agisse d'une dénomination sociale ou d'une raison sociale, le nom de la société ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers.

C'est pourquoi les associés doivent s'assurer que le nom qu'ils ont choisi n'est pas déjà utilisé par une autre entreprise et qu'il n'y a donc pas de risque de confusion.

C'est ce que l'on appelle la recherche d'antériorité qui peut être eﬀectuée auprès du registre du commerce et des sociétés ainsi qu'auprès de l'institut national de la propriété industrielle.

En cas d'utilisation abusive ou d'imitation du nom d'une autre personne, la société s'expose à une action en contrefaçon ou en concurrence déloyale.

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Il y a contrefaçon lorsque le nom choisi par les associés est protégé par le dépôt d'une marque à l'INPI, ce dépôt permettant à son titulaire de bénéficier d'un monopole d'utilisation du nom déposé.

Dans cette hypothèse, la société encourt des sanctions pénales et peut être contrainte de renoncer au nom choisi, éventuellement sous astreinte.

À défaut de dépôt d'une marque à l'INPI, il peut malgré tout y avoir concurrence déloyale en cas d'utilisation ou d'imitation d'un nom qui n'est pas disponible.

Lorsque sa responsabilité est reconnue, la société peut être l'objet de sanctions civiles, versement de dommages et intérêts, interdiction d'utiliser le nom.

Remarque

Dans un arrêt en date du 17 mars 2016, la Cour de cassation a eu l'occasion de préciser que « si les personnes morales disposent, notamment, d'un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques peuvent se prévaloir d'une atteinte à la vie privée au sens de l'article 9 du Code civil ».

En tant que personne morale, une société ne peut donc pas invoquer une atteinte à sa vie privée.

a.3. La modification du nom

Le nom choisi lors de la création de la société peut être modifié en cours de vie sociale. C'est parfois le cas pour des raisons commerciales, par exemple lorsque la société se tourne vers les marchés étrangers.

Le changement de nom constitue une modification des statuts, ce qui signifie que la décision appartient aux associés ou actionnaires et doit faire l'objet d'une publication visant à informer les tiers du changement réalisé.

b. Le siège social

C'est le domicile de la société et, comme le nom, il s'agit d'une mention obligatoire des statuts.

Le siège social détermine notamment la nationalité de la société, donc la loi qui lui est applicable, ainsi que la compétence des tribunaux en cas de litige.

Les associés le choisissent librement, mais, selon la jurisprudence, le lieu choisi doit correspondre au principal établissement de la société, c'est-à-dire à l'endroit où se situe le centre de décision, ainsi que les organes de direction et de contrôle, et où se déroulent les assemblées générales d'associés.

Il ne s'agit donc pas toujours du lieu d'exploitation.

Si le siège social choisi par les associés ne correspond pas au principal établissement, on parle de siège social fictif et les tribunaux peuvent rétablir le siège social réel.

Le siège social fictif est généralement choisi pour des raisons fiscales et dans cette hypothèse, il est établi dans ce que l'on appelle des paradis fiscaux.

Comme le nom de la société, le siège social peut changer en cours de vie sociale ; il s'agit en principe d'une décision des associés qui est soumise aux formalités de publicité habituelles.

Complément

Par exception, dans certaines sociétés, la décision de transférer le siège social sur le territoire français peut être prise par les dirigeants et ratifiée par l'assemblée générale suivante.

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c. La nationalité

En tant que personnes juridiques, les sociétés ont une nationalité qui les rattache à un État et qui permet de déterminer les règles définissant leur statut juridique, notamment les modalités de constitution, de fonctionnement et de dissolution.

Selon le Code civil et le Code de commerce, les sociétés qui ont leur siège social en France ont la nationalité française et sont donc soumises à la loi française.

Remarque

En cas de transfert du siège social dans un autre pays, il y a changement de nationalité.

Dans ce cas, sauf convention entre la France et l'autre État, il y a dissolution de la société et création d'une nouvelle entité juridique de droit étranger.

2. Le patrimoine

C'est un élément essentiel de la personnalité juridique qui se compose des droits et des obligations dont la société est titulaire.

À l'actif du patrimoine de la société figurent deux types de droits :

Les droits réels portant sur des biens qui ont été apportés par les associés ou que la société a acquis pendant son existence.

Les droits de créance que la société détient par exemple envers ses clients.

Au passif on trouve :

Le capital social puisque les titres attribués aux associés constituent pour eux un droit de créance sur la société, donc une dette de celle-ci.

Les dettes sociales.

Du fait de l'écran que constitue la personnalité morale de la société, le patrimoine social est distinct du patrimoine des associés. Les biens sociaux sont donc la propriété exclusive de la société, c'est-à-dire que les associés n'ont aucun droit sur ces biens, de même que les créanciers personnels des associés qui ne peuvent en aucun cas les saisir. Seuls les créanciers de la société ont des droits sur ce patrimoine.

3. La capacité

La capacité se définit comme l'aptitude d'une personne à être titulaire de droits et à les exercer.

Pour les sociétés, comme pour les autres personnes juridiques, il faut donc distinguer capacité de jouissance et capacité d'exercice.

a. La capacité de jouissance

La capacité de jouissance se définit comme l'aptitude à être titulaire de droits.

Pour les personnes morales, donc les sociétés, cette aptitude n'est pas totale puisqu'elle est limitée par le principe de spécialité, selon lequel on ne leur reconnaît que les droits qui leur sont nécessaires pour réaliser ce pour quoi elles ont été créées.

En la matière, il faut distinguer :

La spécialité légale, qui résulte de textes limitant la capacité de certaines sociétés et leur interdisant l'exercice d'activités déterminées ; l'activité d'assurance est ainsi interdite aux SARL.

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En principe, les actes étrangers à l'objet social peuvent donc être annulés judiciairement.

Par exception, et pour protéger les tiers, le Code de commerce prévoit que les sociétés à responsabilité limitée et les diﬀérentes sociétés par actions (SA, SCA, SAS) sont engagées par tous les actes accomplis en leur nom, même ceux qui sont extérieurs à l'objet social, sauf s'il est possible de prouver que le tiers contractant savait ou ne pouvait ignorer que l'acte en question ne relevait pas de l'objet social.

Le Code de commerce ajoute cependant que cette preuve ne peut résulter de la seule publication des statuts de la société.

b. La capacité d'exercice

La capacité d'exercice, c'est l'aptitude d'une personne juridique à exercer elle-même ses droits.

Du fait de leur caractère immatériel, les personnes morales en général et les sociétés en particulier sont frappées d'une incapacité d'exercice, c'est-à-dire qu'elles n'ont pas la possibilité d'exercer elles-mêmes les droits qui leur sont reconnus.

Les droits des sociétés sont donc exercés par leurs représentants légaux, désignés par les associés selon la forme juridique choisie, par exemple gérant pour une SARL, directeur général ou président du directoire pour une société anonyme.

Cette représentation nécessaire peut cependant constituer un danger pour la société lorsque le représentant légal accomplit des actes contraires à l'intérêt social.

De même, les tiers courent également un risque lorsque le représentant de la société accomplit des actes qui dépassent ses pouvoirs.

Afin de protéger les tiers, le Code de commerce prévoit les deux règles suivantes :

Obligation de publier la nomination du représentant légal afin que les tiers sachent qui est en droit d'engager la société.

Inopposabilité aux tiers des clauses qui limitent les pouvoirs du représentant légal, ce qui signifie que la société reste engagée à l'égard des tiers lorsque son représentant légal outrepasse ses pouvoirs et accomplit des actes qui ne relèvent pas de sa compétence.

Un tel comportement constitue une faute du représentant légal qui engage sa responsabilité à l'égard de la société et justifie même sa révocation.

4. La responsabilité

Comme toute personne juridique, les sociétés sont responsables des actes accomplis en leur nom, que ce soit civilement ou au plan pénal.

a. Responsabilité civile

a.1. Responsabilité civile contractuelle

Il y a responsabilité contractuelle lorsqu'une personne ne respecte pas ses engagements, par exemple en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution d'un contrat.

Exemple

Un retard de livraison est susceptible d'engager la responsabilité contractuelle d'une société, de même que la livraison de produits non conformes à la commande ou défectueux.

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Dans ces hypothèses, le cocontractant peut exiger l'exécution conforme du contrat ou la résolution de celui-ci, ainsi qu'une indemnisation pour le préjudice subi.

Ainsi, en cas de livraison non conforme, le client de la société peut obtenir le remplacement du produit ou le remboursement du prix moyennant restitution du produit non conforme, ainsi que des dommages et intérêts.

a.2. Responsabilité civile délictuelle

Comme toute personne juridique, une société engage sa responsabilité civile délictuelle dès lors qu'elle cause un dommage à autrui en dehors de toute relation contractuelle. Elle est alors tenue de réparer le préjudice qu'elle a causé.

Rappelons que l'on distingue traditionnellement :

La responsabilité personnelle d'une personne qui résulte de ses propres faits, qu'il s'agisse d'une imprudence ou d'une négligence, d'un acte ou d'une abstention.

La responsabilité du fait d'autrui qui résulte parfois des actes commis par une autre personne. Une société est ainsi responsable civilement des dommages causés par ses salariés dans le cadre de leurs fonctions.

C'est ce que le Code civil appelle la responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs préposés.

La responsabilité du fait des choses qui résulte des dommages causés par les biens corporels que la société a sous sa garde, machines, véhicules, animaux ou bâtiments, etc.

Rappelons qu'une société peut s'assurer contre ces diﬀérents types de risques.

b. Responsabilité pénale

Depuis 1994, en cas d'infraction à la loi, les personnes morales engagent leur responsabilité pénale comme les personnes physiques.

b.1. Le domaine de la responsabilité pénale des sociétés

Toutes les infractions sont concernées, qu'il s'agisse d'une contravention, d'un délit ou d'un crime.

En ce qui concerne les sociétés, il peut s'agir d'infractions pénales fondamentales (escroquerie, abus de confiance, faux, etc.) ou d'infractions plus spécifiques, notamment :

Infractions au droit commercial : refus de vente, pratiques commerciales trompeuses, vente à perte, contrefaçon, subordination des ventes, etc.

Infractions au droit fiscal.

Infractions au droit de la concurrence, par exemple entente illicite ou abus de position dominante ou de dépendance économique d'un partenaire.

Infractions au droit du travail, notamment non-respect du SMIC, harcèlement moral ou sexuel, discrimination.

Pour qu'une société puisse être poursuivie et sanctionnée pénalement, il faut que l'infraction ait été commise pour son compte soit par un organe de direction, soit par un de ses préposés pourvu d'une délégation de pouvoirs.

b.2. Les sanctions

Si du fait de leur caractère immatériel, les personnes morales ne peuvent subir de peines d'emprisonnement, d'autres sanctions pénales peuvent être prononcées à leur encontre :

Amendes qui dans cette hypothèse sont multipliées par cinq.

Exclusion des marchés publics.

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Interdiction d'exercer.

Publication de la décision.

De plus, le Code pénal a prévu des sanctions spécifiques aux personnes morales, notamment : Interdiction d'oﬀrir des titres au public.

Dissolution du groupement.

Remarque

Pour une même infraction, il est possible d'engager à la fois la responsabilité pénale de la société et de la personne physique auteur des faits.

B. La notion d'intérêt social

L'intérêt social est une notion à laquelle les décisions de justice font fréquemment référence, même si dans les diﬀérents textes relatifs aux sociétés, on ne trouve aucune définition précise de cette notion.

1. L'intérêt social selon les auteurs

En doctrine, deux thèses coexistent :

Selon une doctrine contractuelle et individualiste, la société étant avant tout un contrat, l'intérêt social, c'est tout simplement l'intérêt des cocontractants, c'est-à-dire des associés.

L'inconvénient de cette conception est que l'intérêt des associés est parfois contraire à d'autres intérêts, notamment celui des salariés et de la collectivité.

Ce conflit apparaît nettement lorsque les actionnaires de grandes sociétés font pression sur les dirigeants pour améliorer la rentabilité de leurs actions, parfois au détriment des salariés et de l'emploi.

Selon une doctrine institutionnelle, la société étant avant tout une personne morale distincte et indépendante des associés qui l'ont créée, l'intérêt social, c'est l'intérêt propre de cette personne morale, considéré comme supérieur à celui des associés.

Cette conception moins individualiste est plus à même d'assurer la pérennité de l'entreprise de protéger ses partenaires (fournisseurs et clients) ainsi que l'intérêt général (protection de l'emploi).

2. L'intérêt social selon les textes

Selon l'article 1833 du Code civil dans sa nouvelle version issue de la loi Pacte du 22 mai 2019, « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés. La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Cette nouvelle rédaction de l'article 1833 illustre bien toute l'ambivalence de cette question : d'un côté l'intérêt commun des associés qui rejoint la thèse contractuelle, d'un autre côté l'intérêt de la société elle-même en tant qu'institution indépendante de ses associés, et enfin, nouveauté de la loi Pacte, l'intérêt collectif que la société doit également prendre en considération notamment dans ses aspects sociaux et environnementaux.

3. L'intérêt social selon la jurisprudence

La jurisprudence privilégie la recherche d'un équilibre entre les deux thèses : Respect de l'intérêt commun des associés.

Dans le respect de l'intérêt de la société.

À ce titre, elle sanctionne l'abus de majorité comme l'abus de minorité lorsque l'intérêt général est menacé par le comportement de certains associés.

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De même, le fait pour un dirigeant d'agir sans respecter l'intérêt social constitue un motif de révocation.

C. L'abus de droit 1. Définition générale

Définition

La notion d'abus de droit est une notion générale, fréquemment utilisée dans tous les domaines et qui n'est donc pas spécifique au droit des sociétés.

En l'absence de texte, la définition en est donnée par la jurisprudence, selon laquelle il s'agit de l'exercice anormal et fautif d'un droit, apprécié par référence à un comportement normal et raisonnable.

En cas de litige, les juridictions du fond font une appréciation in concreto, c'est-à-dire qu'elles jugent au cas par cas en fonction des faits de l'aﬀaire.

La mauvaise foi, l'intention de nuire, voire même l'inutilité de l'acte, ou encore ce que les tribunaux appellent une légèreté blâmable, sont autant d'éléments que les juges prennent en compte pour apprécier le caractère abusif ou non de l'exercice d'un droit.

Exemple

Ainsi, il a été jugé que l'employeur qui rompt la période d'essai d'un salarié deux jours après l'embauche en invoquant le fait qu'il n'a finalement pas besoin de ses services abuse de son droit de rompre la période d'essai, sa légèreté blâmable ayant été reconnue par les juges.

De même, le commerçant qui se rend coupable de concurrence déloyale abuse du droit reconnu aux professionnels de se faire concurrence puisqu'il agit afin de nuire à son concurrent.

2. L'abus de droit en droit des sociétés

La jurisprudence considère que l'exercice de leurs droits sociaux par les associés doit se faire dans l'intérêt de la société et non pas pour favoriser un organe social, qu'il s'agisse des dirigeants, des associés minoritaires ou des majoritaires.

a. Les critères d'appréciation

En cas de litige, pour apprécier s'il y a abus de droit, les tribunaux prennent notamment en compte les critères suivants :

L'intention de nuire.

La violation de l'intérêt de la société.

La recherche d'un intérêt personnel.

L'existence d'un dommage subi par la société, par certains associés, ou même par la collectivité.

La rupture d'égalité entre associés.

b. Exemples

En droit des sociétés, plusieurs sortes d'abus de droit sont sanctionnées par les tribunaux :

L'abus de personnalité morale vise le cas des sociétés-écran, c'est-à-dire, créées dans un but autre que l'objet social, par exemple pour des activités de blanchiment d'argent ou pour organiser l'insolvabilité d'un associé.

L'abus de majorité consiste à prendre en assemblée générale une décision contraire à l'intérêt social ou La personnalité morale

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C'est ainsi que selon la Cour de cassation, la mise en réserve systématique des bénéfices sociaux, qui prive les associés minoritaires de dividendes, peut constituer un abus de majorité dès lors qu'elle est contraire à l'intérêt social ou qu'elle a été prise dans le but de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires.

Tel n'est pas le cas lorsque la décision de mise en réserve des bénéfices pendant plusieurs années était nécessaire pour permettre à la société d'obtenir un important prêt bancaire destiné à financer un projet d'envergure ; dans cette hypothèse la décision n'est pas contraire à l'intérêt social et n'a aucun caractère abusif (Cass. com. 4-11-2020 n° 18-20.409 F-D)

Il a en revanche été jugé que le refus de distribuer des dividendes pendant plusieurs années pouvait constituer un abus de majorité privant un associé de son droit aux dividendes, dès lors que les décisions en question, qui n'étaient justifiées ni par des besoins ou des projets précis, et qui n'étaient pas davantage dictées par l'intérêt social, avaient mis l'associé minoritaire dans une situation personnelle précaire.

Et dans un arrêt rendu le 10 juin 2020, la Cour de cassation a considéré que la mise en réserve systématique des bénéfices, même si elle ne présente pas d'intérêt pour la société, ne constitue un abus de droit que si elle a été décidée dans l'unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment de l'associé minoritaire.

L'abus de minorité consiste pour un associé minoritaire à voter d'une manière contraire à l'intérêt général de la société dans le but de favoriser son propre intérêt au détriment de l'ensemble des autres associés, par exemple en bloquant une décision nécessaire au développement de la société ou à sa pérennité.

c. La sanction de l'abus de droit

Pour pouvoir agir en justice contre l'auteur d'un abus de droit, il faut avoir un intérêt légitime qui peut être moral ou matériel.

De plus, il faut avoir la qualité pour agir, ce qui est le cas par exemple des associés victimes d'un abus de majorité, du représentant légal de la société, voire même des pouvoirs publics, par exemple des services fiscaux.

Lorsque l'abus de droit est reconnu par les juges, la sanction peut prendre des formes diﬀérentes :

En cas d'abus de personnalité morale → annulation du contrat de société, amende, dommages et intérêts.

En cas d'abus de majorité ou de minorité → annulation de la décision, dommages et intérêts.

En cas d'abus de majorité → mesures de protection des minoritaires, par exemple :

Nomination d'un administrateur judiciaire lorsque l'abus de majorité est le fait d'associés qui dirigent la société ;

Lorsque la décision abusive a été annulée, nomination d'un mandataire chargé de voter à la place des associés responsables de l'abus de majorité.

V. Exercice : Question 1

Qu'est-ce que les statuts ? Quelle forme peuvent-ils prendre ?

Question 2

Quelle est la portée juridique de la signature des statuts ?

Question 3

Que doit contenir la demande d'immatriculation d'une société ?

Question 4

Où doit-on déposer la demande d'immatriculation ? Exercice :

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Question 5

Qui traite la demande d'immatriculation et dans quel délai ?

Question 6

L'immatriculation peut-elle être refusée ? Si oui pour quelles raisons ?

Question 7

Quel est l'intérêt pratique de la délivrance d'un extrait Kbis ?

Question 8

Quelles sont les caractéristiques d'une société en formation ?

Question 9

En quoi consiste l'immatriculation d'une société ? Quels en sont les eﬀets ?

Question 10

Quelles sont les conséquences juridiques de la reprise des actes par la société ?

Question 11

En quoi consiste un abus de minorité ?

Question 12

En quoi consiste un abus de majorité ?

Solutions des exercices

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Exercice p. Solution n°1

On appelle statuts le document qui constate par écrit le contrat conclu entre les associés dans le but de donner naissance à une nouvelle société.

Les statuts peuvent être rédigés par acte sous seing privé ou par acte authentique, au choix des associés.

Cependant en cas apport d'un bien immeuble, la forme authentique est obligatoire, de même qu'en cas d'apport d'un bail d'une durée supérieure à 12 ans.

La signature des statuts est une formalité essentielle qui formalise le consentement des associés.

C'est au moment de la signature des statuts que le contrat de société est conclu et que la société se trouve constituée.

La demande d'immatriculation doit être accompagnée de nombreux documents :

Deux exemplaires originaux des statuts et de leurs annexes éventuelles, par exemple rapport du commissaire aux apports et liste des actes accomplis pour le compte de la société.

Copie de l'avis de constitution ou attestation de publication.

Justification du siège social, par exemple contrat de bail ou document attestant de la mise à disposition d'un local.

Certificat de dépôt des fonds libérés délivré par le dépositaire.

Informations relatives au représentant légal, pièce d'identité et attestation de non-condamnation.

Formulaire Cerfa de demande d'immatriculation.

La demande d'immatriculation de la société est déposée au CFE, centre de formalités des entreprises qui l'enregistre et la transmet au greﬀe du tribunal de commerce ;

Le CFE remet au déposant un récépissé de dépôt revêtu de la formule « en attente d'immatriculation ».

Exercice p. Solution n°5 C'est le greﬀe du tribunal de commerce qui instruit la demande.

Avant d'immatriculer la société, le greﬀier s'assure que toutes les conditions de constitution sont bien respectées et que les formalités de publicité ont été accomplies.

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Le greﬀier peut refuser l'immatriculation lorsque les conditions requises ne sont pas réunies, par exemple si le dossier est incomplet, si la libération des apports est insuﬀisante, ou encore si le montant du capital n'est pas conforme à la loi.

L'extrait Kbis permet de prouver l'existence de la société et d'accomplir certaines opérations en son nom, par exemple retirer les fonds déposés.

Une société en formation est une société qui est constituée, c'est-à-dire que les statuts sont signés, mais pas encore immatriculée.

On dit que la société est en voie d'immatriculation.

Elle n'a donc pas d'existence juridique alors que des actes sont déjà accomplis en son nom, par exemple la location de locaux destinés au siège social.

Exercice p. Solution n°9 L'immatriculation consiste à donner à la société un numéro d'identification.

Elle permet l'acquisition de la personnalité juridique.

La reprise des actes rend la société responsable des actes qui ont été accomplis pour son compte avant son immatriculation.

Cette reprise a un eﬀet rétroactif.

L'abus de minorité est une pratique des associés minoritaires qui consiste à bloquer une décision nécessaire au développement de la société ou à sa pérennité.

L'abus de majorité consiste à prendre en assemblée générale une décision destinée à favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires.