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La société-contrat

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Table des matières

I. Introduction 4

II. Les éléments constitutifs du contrat de société 4

A. Les associés 4

1. Définition 4

2. Le nombre d'associés 4

3. Le cas des mineurs 4

a. Le principe 4

b. Les exceptions 5

4. Le cas des époux et des personnes pacsées 5

5. Le cas des personnes morales 6

B. La mise en commun d'apports 6

1. L'obligation de faire un apport à la société 6

2. La contrepartie des apports 6

3. Les diﬀérents types d'apports 7

a. L'apport en numéraire 7

b. L'apport en nature 7

c. L'apport en industrie 8

4. Le capital social 9

C. La recherche de bénéfice et la participation aux résultats 9

1. La recherche de bénéfice ou d'économie 9

2. La participation aux résultats 9

a. Définition 9

b. La distinction bénéfice/dividende 10

c. La répartition des résultats 10

D. L'aﬀectio societatis 10

1. Définition 10

2. Intérêt pratique 10

III. Les conditions de validité du contrat de société 11

A. Introduction 11

B. Le consentement des associés 11

1. L'erreur 11

2. Le dol 12

3. La violence 12

C. La capacité des associés 12

1. Le principe 12

2. Les cas particuliers 12

D. Le contenu du contrat 13

IV. La nullité du contrat de société 14

A. Rappel 14

B. Le régime spécifique de la nullité du contrat de société 15

C. Les causes de nullité 15

D. L'action en nullité 16

1. Le droit d'agir 16

2. Le délai de prescription 16

3. Les eﬀets de l'annulation 16

...

Table des matières

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3. Les modalités de la régularisation 17

V. Exercice : 17

...

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I. Introduction

Rappelons que selon le Code civil « la société est instituée entre deux ou plusieurs personnes qui décident par contrat d'aﬀecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourrait en résulter ».

Cette définition fait apparaître les diﬀérents éléments qui caractérisent l'existence d'un contrat de société et qui sont au nombre de quatre : des associés, la mise en commun d'apports, la recherche de bénéfices ou d'économie et l'aﬀectio societatis.

L'absence d'un de ces éléments constitutifs est une cause de nullité du contrat de société, de même que le non- respect des conditions de validité des contrats.

II. Les éléments constitutifs du contrat de société A. Les associés

1. Définition

Définition

Un associé est une personne physique ou une personne morale qui a fait un apport à une société en vue de participer à une entreprise commune, et qui prend part aux bénéfices comme aux pertes.

2. Le nombre d'associés

Le Code civil pose le principe d'une pluralité d'associés, mais précise toutefois que des exceptions peuvent être prévues par la loi, ce qui est le cas pour l'EURL et la SASU, qui sont deux formes unipersonnelles de sociétés définies par le Code de commerce.

Le nombre minimum d'associés varie selon la forme juridique choisie :

Depuis les récentes réformes, le minimum légal est fixé à deux pour les formes suivantes : Société civile

Société en nom collectif (SNC) Société en commandite simple (SCS) Société à responsabilité limitée (SARL) Société par actions simplifiée (SAS) Société anonyme (SA)

Société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) Quatre pour la société en commandite par actions (SCA).

En principe, il n'y a pas de maximum, sauf pour la société à responsabilité limitée dont le nombre d'associés ne peut pas dépasser cent.

3. Le cas des mineurs a. Le principe

Les mineurs peuvent être associés dans une société, mais du fait de leur incapacité d'exercice, ils ne peuvent pas agir eux-mêmes et doivent être représentés pour l'exercice de leurs droits d'associés.

Introduction

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Remarque

Signalons que l'autorisation du juge des tutelles est parfois requise :

Notamment lorsqu'un mineur fait l'apport d'un bien immobilier ou d'un fonds de commerce à une société civile, et ce, que ce soit lors de la création de la société ou en cours de vie sociale.

En cas d'apport en numéraire, l'autorisation conjointe des deux parents est en principe suﬀisante. Cependant lorsqu'un seul parent est titulaire de l'autorité parentale, donc du droit de représentation légale, l'accord préalable du juge des tutelles est également requis.

En tout état de cause, il faut bien comprendre que l'entrée d'un mineur au capital d'une société civile constitue un acte grave puisque les associés des sociétés civiles sont responsables des dettes sociales de manière indéfinie, c'est à dire sans limite de montant, ce qui signifie que le mineur court un risque financier important.

C'est la raison pour laquelle de nombreux praticiens conseillent de solliciter l'autorisation du juge des tutelles.

b. Les exceptions

Par exception, les mineurs ne peuvent pas être associés de sociétés qui donnent la qualité de commerçant, par exemple les sociétés en nom collectif (SNC).

Les mineurs émancipés peuvent cependant être associés dans de telles sociétés à condition d'avoir été autorisés à exercer le commerce par le juge des tutelles ou le président du tribunal judiciaire.

4. Le cas des époux et des personnes pacsées

Les personnes mariées ou pacsées peuvent parfaitement être associées dans tout type de société, seules ou avec leur conjoint.

Dans le cas des époux et en ce qui concerne les apports, il convient cependant de respecter les règles relatives au régime matrimonial choisi :

Régime de séparation de biens

Les apports peuvent être réalisés librement par chacun des époux, c'est-à-dire qu'ils ne requièrent aucune autorisation du conjoint, sauf s'il s'agit de faire l'apport du logement familial à une société.

Régime de communauté réduite aux acquêts

Les apports de biens propres sont libres, sauf s'il s'agit du logement familial dont l'apport à une société suppose toujours le consentement des deux époux.

Les apports de biens communs obéissent à un régime plus contraignant :

Dans certaines sociétés, SARL, SNC, SCS, celui qui fait l'apport doit en informer son conjoint et justifier de cette information dans les statuts, faute de quoi le conjoint peut demander l'annulation de l'apport eﬀectué en méconnaissance de ses droits.

C'est même l'autorisation expresse du conjoint qui est requise pour tout apport d'un bien immeuble ou d'un fonds de commerce, et ce, quelle que soit la forme de la société.

Dans les deux cas, la qualité d'associé est reconnue à celui des époux qui fait l'apport à la société, mais les parts sociales ou les actions reçues en contrepartie de l'apport restent des biens communs qui, en cas de liquidation de la communauté, devront être partagés entre les époux.

Remarque

La qualité d'associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d'être personnellement associé.

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Complément

Dans le cas du régime de communauté universelle, tous les biens des époux sont des biens communs. Ils sont donc soumis à ces règles en cas d'apport à une société.

5. Le cas des personnes morales

En principe, les personnes morales peuvent souscrire des parts sociales ou des actions de sociétés et en devenir associées.

Une société peut donc participer à la constitution d'une autre société. C'est d'ailleurs une situation très fréquente en pratique, notamment dans les groupes de sociétés.

De même, un GIE peut prendre une participation dans une société.

Les associations déclarées peuvent également devenir associées de sociétés dès lors que cela est compatible avec leur objet.

Quant aux syndicats, ils peuvent participer à une société dès lors que cette participation va dans le sens de l'intérêt collectif de la profession.

Par exception, une société civile, une association ou un syndicat ne peut pas entrer au capital d'une société qui donne la qualité de commerçant à ses associés, par exemple une société en nom collectif.

B. La mise en commun d'apports

1. L'obligation de faire un apport à la société

Pour devenir associé d'une société, il faut faire un apport à celle-ci.

Cette règle générale s'applique, quelle que soit la forme sociale choisie, et, quel que soit le montant du capital minimum imposé par la loi, y compris lorsqu'aucun montant de capital n'est exigé.

L'apport est donc une condition de l'acquisition de la qualité d'associé.

Toute personne qui a souscrit des parts sociales et eﬀectué l'apport correspondant a donc la qualité d'associé, et ce, quelles que soient les conditions de financement de cet apport, y compris lorsqu'un apport en numéraire a été libéré par un autre associé.

Le montant de l'apport n'est en revanche pas imposé par les textes.

En pratique, ce montant détermine à la fois la limite de l'engagement de l'associé et l'étendue de ses droits au sein de la société, notamment le nombre de voix dont il dispose lors des décisions collectives ou encore sa participation aux résultats.

2. La contrepartie des apports

En contrepartie de son apport à la société, l'associé reçoit des titres que l'on appelle des parts sociales ou des actions selon la forme juridique choisie.

De plus, il devient titulaire de droits parmi lesquels on distingue :

Des droits à caractère pécuniaire, notamment le droit aux dividendes et au boni de liquidation.

D'autres droits, notamment le droit à l'information et droit de participer aux décisions collectives.

Les éléments constitutifs du contrat de société

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3. Les diﬀérents types d'apports

Diﬀérents types d'apports peuvent être faits à une société. En la matière, on distingue la souscription, qui est la promesse de faire un apport et la libération, qui est la réalisation eﬀective de celui-ci.

Les règles relatives à la libération des apports dépendent à la fois de la forme juridique choisie et du type d'apport eﬀectué.

a. L'apport en numéraire

Il consiste à apporter une somme d'argent à la société ; c'est le type d'apport le plus simple et le plus fréquent en pratique, car il permet de financer les investissements de la société.

Une fraction de l'apport en numéraire doit généralement être libérée, c'est-à-dire versée, dès la constitution de la société :

Dans la SARL → au moins un cinquième.

Dans la Société Anonyme et la Société par Actions Simplifiée → au moins la moitié.

Dans les Sociétés en Nom Collectif et en Commandite Simple, il n'y a pas de minimum imposé par la loi et c'est donc la liberté contractuelle qui joue, la règle étant déterminée par les statuts.

Complément

Le fait de prévoir une libération partielle à la constitution permet aux associés d'entrer dans la société alors même qu'ils ne disposent pas immédiatement de l'intégralité des fonds correspondant au montant pour lequel ils se sont engagés.

b. L'apport en nature b.1. Définition

Définition

C'est l'apport d'un bien autre que de l'argent. On peut ainsi apporter à une société tout type de bien susceptible d'être utile pour la réalisation de l'objet social :

Des meubles corporels → matériels, véhicules, matières premières, marchandises.

Des meubles incorporels → brevet, marque, licence d'utilisation, droit au bail, fonds de commerce.

Des immeubles → bâtiment ou terrain.

b.2. Les diﬀérentes formes d'apport en nature

L'apport en nature peut prendre des formes diﬀérentes :

L'apport en pleine propriété opère le transfert de la propriété du bien apporté et des risques à la société.

Dans cette hypothèse, la garantie contre l'éviction bénéficie à la société de même que la garantie contre les vices cachés.

Des formalités de publicité sont nécessaires lorsque certains biens sont apportés en pleine propriété ; c'est le cas des immeubles, fonds de commerce, marques et brevets.

Remarque

À la dissolution de la société, si le bien apporté en pleine propriété se trouve encore dans le patrimoine de celle- ci, l'apporteur peut demander à ce qu'il lui soit attribué.

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L'apport en usufruit consiste à transférer à la société uniquement l'usus et le fructus, c'est-à-dire la possibilité d'utiliser le bien et d'en percevoir les fruits.

L'apporteur garde alors la nue-propriété du bien.

Comme l'apport en pleine propriété, l'apport en usufruit entraîne le transfert des risques à la société qui bénéficie également des garanties contre l'éviction et les vices cachés.

L'apport en jouissance consiste uniquement à mettre un bien à la disposition de la société et n'opère donc aucun transfert de propriété ni d'usufruit. Les risques restent à la charge de l'apporteur, sauf lorsque l'apport porte sur des biens fongibles (marchandises, valeurs mobilières) pour lesquels il y a transfert des risques à la société.

b.3. L'évaluation des apports en nature

Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il existe en eﬀet un risque de surévaluation des apports en nature par les associés et c'est la raison pour laquelle le Code de commerce impose parfois l'intervention d'un commissaire aux apports chargé de présenter aux associés un rapport sur la valeur des biens apportés à la société.

Dans la société anonyme et la société en commandite par actions, la désignation d'un commissaire aux apports est ainsi obligatoire.

En ce qui concerne la société à responsabilité limitée - et, depuis le 28 avril 2017, la société par actions simplifiée - le Code de commerce pose le même principe de l'intervention d'un commissaire aux apports, mais permet de l'écarter lorsque trois conditions sont réunies :

Aucun apport en nature n'est supérieur à 30 000 euros ;

La valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports ne dépasse pas la moitié du capital social ;

La décision de ne pas désigner de commissaire aux apports est prise à l'unanimité des associés.

Pour la société en nom collectif en revanche, la nomination d'un commissaire aux apports est toujours facultative.

c. L'apport en industrie

Lors d'un apport en industrie, l'associé met à la disposition de la société son travail, ses connaissances techniques ou son savoir-faire. C'est donc une prestation qui est ainsi fournie à la société, prestation qui peut contribuer à la réalisation de l'objet social.

L'apport en industrie présente les caractéristiques suivantes :

Reposant sur l'activité et les compétences de l'apporteur, il est attaché à sa personne. C'est la raison pour laquelle l'associé ne reçoit pas des parts sociales, mais des parts d'industrie inaliénables et insaisissables qui ne figurent donc pas au capital social.

En contrepartie de son apport, l'associé a cependant des droits : participation aux résultats, droit de vote et éventuellement droit au boni de liquidation.

De même, comme les autres associés, l'apporteur en industrie a l'obligation de contribuer aux pertes.

Les apports en industrie sont interdits dans certaines sociétés, notamment les sociétés anonymes.

Les éléments constitutifs du contrat de société

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4. Le capital social

Le capital de la société se compose de l'ensemble des apports en numéraire et des apports en nature.

Il constitue le gage, c'est-à-dire la garantie des créanciers de la société et c'est la raison pour laquelle un capital minimum est parfois exigé par la loi.

Pour cette même raison, toutes les opérations de modification du capital sont strictement réglementées, notamment celles qui consistent à réduire le montant du capital social.

Remarque

Le capital social ne doit pas être confondu avec les capitaux propres qui se composent de plusieurs éléments : Le capital social,

Les réserves légales et statutaires,

Le report à nouveau et le résultat de l'exercice.

Il s'agit donc d'une somme d'argent disponible, laissée à la disposition de la société. Cette ressource stable de l'entreprise renforce la confiance des tiers et lui permet de financer ses investissements.

L'importance des capitaux propres détermine la solvabilité de la société, c'est-à-dire sa capacité à honorer ses engagements. Plus les capitaux propres sont importants, plus le crédit de l'entreprise auprès des tiers est élevé.

C. La recherche de bénéfice et la participation aux résultats 1. La recherche de bénéfice ou d'économie

Selon la définition du Code civil, la société doit avoir pour but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie pouvant résulter de l'entreprise commune. C'est cette caractéristique qui permet de distinguer les sociétés des associations dont le but doit être « autre que de partager des bénéfices ».

Le bénéfice est un gain pécuniaire ou matériel qui s'ajoute à la fortune des associés.

Il suppose donc un enrichissement des associés.

L'économie consiste à supprimer ou réduire des dépenses.

Ainsi, la société civile de moyens a pour objet de permettre à des membres d'une profession libérale de réaliser des économies dans l'exercice de leur activité en mettant en commun un certain nombre de moyens, par exemple des locaux, du matériel ou du personnel.

2. La participation aux résultats a. Définition

Définition

La participation aux résultats de la société consiste selon les cas à procéder au partage des bénéfices ou à se répartir les pertes.

Remarque

Il est important de ne pas confondre deux notions :

La participation aux pertes qui concerne essentiellement les relations entre associés lors de la liquidation de la société.

L'obligation aux dettes sociales qui concerne les relations avec les créanciers de la société.

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Selon la forme sociale choisie, l'obligation aux dettes sociales peut être indéfinie, comme c'est le cas pour les SNC et les sociétés civiles, ou limitée au montant des apports comme dans le cas de la SA et de la SARL.

b. La distinction bénéfice/dividende

Le bénéfice, c'est le résultat positif réalisé par la société au cours d'un exercice.

Quant au dividende, c'est la fraction de ce bénéfice distribuée à chaque titulaire de parts sociales, sur décision de l'assemblée générale des associés.

En fin d'exercice, lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle, après l'approbation des comptes, les associés doivent en eﬀet procéder à l'aﬀectation du résultat de l'exercice.

Lorsqu'un bénéfice est constaté, il peut faire l'objet d'une mise en réserve et/ou d'une distribution aux associés sous forme de dividende.

L'assemblée générale des associés peut décider de procéder à la distribution d'un dividende, c'est-à-dire d'une fraction de ce résultat à chaque titulaire de parts sociales ou d'actions.

Mais une telle distribution de dividendes n'est pas obligatoire et l'assemblée générale des associés peut préférer mettre l'ensemble des bénéfices en réserve afin d'augmenter les capitaux propres de la société.

c. La répartition des résultats

La participation aux résultats se fait proportionnellement aux apports, sauf si les statuts en disposent autrement. Il est donc tout à fait possible de prévoir une répartition non proportionnelle.

En revanche, la loi interdit les clauses léonines qui attribuent à un associé la totalité des bénéfices, qui dispensent un associé de contribuer aux pertes, qui mettent à la charge d'un associé la totalité des pertes ou encore qui excluent un associé des bénéfices.

Remarque

Les apports en industrie ne figurent pas au capital, mais donnent droit à une fraction des bénéfices.

Sauf clause statutaire plus favorable, la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté en nature ou en numéraire.

D. L'aﬀectio societatis 1. Définition

Définition

Selon une conception classique de cette notion, l'aﬀectio societatis est la volonté de participer au projet commun activement et sur un pied d'égalité.

Il arrive que dans cette conception classique, cet élément constitutif du contrat de société reste largement théorique, notamment dans les grandes sociétés de capitaux dont les actionnaires se désintéressent souvent de la gestion.

Une conception plus récente admet donc qu'il y a bien aﬀectio societatis dès lors qu'existe une convergence d'intérêts entre associés, laquelle est généralement la réalisation de l'objet social.

2. Intérêt pratique

La présence d'un aﬀectio societatis permet de distinguer le contrat de société de situations juridiques voisines, par Les éléments constitutifs du contrat de société

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III. Les conditions de validité du contrat de société A. Introduction

Le contrat de société obéit au droit commun des contrats.

Il n'est donc valablement formé que s'il respecte les conditions habituelles de validité des contrats relatives au consentement des associés, à leur capacité, ainsi qu'au contenu du contrat.

B. Le consentement des associés

Selon les règles du droit général des contrats, le consentement doit exprimer la volonté réelle des personnes qui s'engagent contractuellement. Il ne doit donc pas être faussé par des défauts que l'on appelle des vices du consentement et qui sont au nombre de trois.

1. L'erreur

Il y a erreur lorsqu'une personne se trompe lors de la conclusion d'un contrat. Dans le cas du contrat de société, l'erreur est une hypothèse rare qui ne peut aﬀecter la validité du groupement que dans quelques cas :

Erreur sur la nature du contrat, c'est-à-dire lorsqu'un des associés n'a pas compris qu'il s'engageait dans la création d'une société.

Exemple

Un associé a cru prêter une somme d'argent à une société, alors qu'il avait signé un contrat de société par lequel il s'engageait à faire un apport en numéraire.

De même, dans l'hypothèse où une personne avait cru avoir conclu un contrat de travail avec participation aux résultats, alors qu'il s'agissait d'un contrat de société avec apport en industrie.

Erreur sur la portée de l'engagement souscrit.

Exemple

Un associé croit s'engager dans une société à responsabilité limitée alors que le contrat de société prévoit la création d'une société en nom collectif dans laquelle la responsabilité des associés est indéfinie et solidaire.

Une telle erreur peut remettre en cause la validité du contrat dès lors qu'elle a déterminé l'engagement de celui qui s'est trompé. Elle est cependant diﬀicile à prouver dans la mesure où la forme juridique choisie par les associés doit être mentionnée dans le contrat de société.

En cas d'erreur sur la personne des associés lorsque la considération des qualités essentielles du ou des cocontractants est un élément déterminant de l'engagement.

Exemple

Comme nous le verrons, dans les sociétés de personnes comme la société en nom collectif ou la société en commandite simple, la considération de la personne des associés est essentielle dans la décision de s'engager.

En cas d'erreur sur l'honorabilité la solvabilité ou l'honnêteté des coassociés, le consentement est faussé au point de remettre en cause la validité du contrat de société.

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2. Le dol

Il y a dol lorsqu'un des associés a été trompé par des manœuvres frauduleuses, mensonges ou dissimulations, destinés à obtenir son consentement.

Lorsque ces manœuvres ont été déterminantes dans l'engagement de celui qui en a été victime, il peut obtenir l'annulation du contrat.

Exemple

Ont ainsi été considérées comme des manœuvres dolosives justifiant l'annulation d'un contrat de société : De fausses déclarations portant sur les engagements des autres apporteurs.

La présentation à un associé d'une étude de marché falsifiée destinée à le tromper sur les chances de succès du projet commun.

La non-révélation d'informations déterminantes, par exemple l'impossibilité d'obtenir un permis de construire pour la réalisation d'une opération de promotion immobilière ; on parle dans ce cas de réticence dolosive.

Dans une décision rendue le 7 juillet 2020 (n°18-19.173) la Cour de cassation a en revanche jugé qu'un changement de méthode comptable ne pouvait être considéré comme un dol justifiant l'annulation d'une cession d'actions dès lors que ce changement était antérieur à la cession et n'avait pas pour objectif de dissimuler la situation de la société.

3. La violence

Il y a violence lorsqu'un associé s'est engagé sous une contrainte physique ou morale ; dans ce cas, le consentement n'est ni libre, ni réel et le contrat peut être annulé.

Une telle hypothèse est évidemment extrêmement rare dans le cas du contrat de société.

C. La capacité des associés

La capacité juridique peut être définie comme l'aptitude d'une personne à être titulaire de droits et à les exercer elle-même.

1. Le principe

En principe, la capacité civile n'est pas requise pour devenir associé d'une société. Un mineur peut donc être associé d'une société civile ou commerciale, tout comme un majeur sous tutelle ou curatelle.

L'associé incapable devra cependant être représenté pour l'exercice de ses droits :

Lors de la constitution de la société, notamment pour la signature des statuts, la souscription et la libération des apports.

En cours de vie sociale pour l'exercice de ses prérogatives d'associé, notamment le droit de vote.

2. Les cas particuliers

Dans certaines sociétés, notamment les sociétés en nom collectif, les associés ont automatiquement la qualité de commerçant.

La capacité commerciale est donc requise pour pouvoir devenir associé d'une telle société, ce qui exclut toutes les personnes qui ne peuvent exercer le commerce, notamment :

Les conditions de validité du contrat de société

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Les personnes déchues du droit d'exercer le commerce du fait d'une condamnation à une peine de prison ferme supérieure à trois mois pour certains délits à caractère économique.

Les personnes exerçant une profession incompatible avec l'exercice du commerce, notamment les fonctionnaires, les oﬀiciers ministériels et les membres de certaines professions libérales.

D. Le contenu du contrat

La réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1^er octobre 2016 a fait disparaître deux des conditions de validité des contrats antérieurement prévues par le Code civil, conditions relatives à l'objet et la cause du contrat.

Ces deux conditions ont été remplacées par des dispositions relatives au contenu du contrat.

Le Code civil exige d'abord un contenu licite et certain, ce qui fait référence à la prestation que se doivent les parties et que chacun doit donc accomplir pour exécuter le contrat.

Cette prestation doit être licite, possible et déterminée ou déterminable. En ce qui concerne les sociétés, cette exigence présente deux aspects distincts :

Les obligations des associés quant aux apports qu'ils eﬀectuent doivent être précisément déterminées dans les statuts et les biens apportés doivent être dans le commerce.

L'activité exercée par la société, appelée en pratique l'objet social, doit être déterminée de façon claire et faire référence au moins à un champ d'activité, notamment un type de produits ou de services, ou encore un type d'opérations.

Exemple

Fabrication, transformation, vente, distribution, importation, exportation, etc.

Remarque

Cette mention de l'objet social est essentielle puisqu'elle permet d'apprécier notamment : La capacité juridique de la société.

L'étendue des pouvoirs des dirigeants.

La nécessité d'une modification statutaire en cas d'extension ou de changement d'activité.

L'étendue de la responsabilité de la société.

L'obligation de dissoudre en cas de réalisation de l'objet social.

L'objet social, donc l'activité de la société, doit également être licite, c'est-à-dire conforme à l'ordre public, faute de quoi le contrat de société peut être annulé, sans aucune possibilité de régularisation.

Exemple

Espionnage industriel, vente de produits illicites (stupéfiants, produits de contrebande, armes de guerre), activités terroristes.

Complément

En principe, en cas de litige, pour apprécier le caractère licite ou illicite de l'objet social, les tribunaux peuvent se fonder à la fois sur l'activité statutaire et l'activité réelle.

Ainsi, si les statuts mentionnent comme objet social une activité de relations publiques alors que l'activité réelle consiste à pratiquer l'espionnage industriel, les juges peuvent prendre en compte l'activité réelle et prononcer

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Par exception, dans le cas des SARL et des sociétés par actions, en application d'une directive européenne, la Cour de justice de l'Union européenne considère que seul l'objet social statutaire doit être pris en compte pour apprécier le caractère licite ou illicite de l'activité.

Dans un arrêt rendu le 10 novembre 2016 (n° 14-18.179), la Cour de cassation a ainsi jugé que « la nullité d'une société tenant au caractère illicite ou contraire à l'ordre public de son objet doit s'entendre comme visant exclusivement l'objet de la société tel qu'il est décrit dans l'acte de constitution ou dans les statuts ».

Le Code civil exige également que le but du contrat soit licite.

Si la notion de cause a disparu du Code civil, il n'en reste pas moins que l'objectif poursuivi par les parties lors de leur engagement doit toujours être conforme à l'ordre public.

Dans l'hypothèse du contrat de société, c'est généralement la réalisation d'un projet économique ou la recherche de profits qui motive la création du groupement, donc la conclusion du contrat.

Mais il arrive également que les personnes qui créent une société poursuivent un but illicite ; dans ce cas, le contrat de société qu'elles ont conclu peut être annulé.

Exemple

Peut ainsi être annulé pour but illicite un contrat destiné à constituer une société-écran créée pour organiser l'insolvabilité d'un associé ou pour assurer le blanchiment d'argent issu d'infractions à la loi.

Dans de telles hypothèses, il est fréquent que l'objet social qui figure dans les statuts soit quant à lui tout à fait licite.

Ainsi, une société-écran dont le but est illicite peut avoir un objet statutaire conforme à la loi, par exemple la réalisation d'investissements immobiliers ou l'organisation de manifestations.

Remarque

Les contrats conclus avant le 1^er octobre 2016 restent soumis aux règles antérieures exigeant pour leur validité un objet déterminé et licite ainsi qu'une cause licite.

L'objet du contrat, c'est-à-dire l'opération juridique que les parties ont en vue, se confond généralement avec les obligations de chacun ; celles-ci doivent donc être déterminées et licites.

Quant à la cause du contrat, c'est la raison qui a poussé les parties à s'engager ; pour qu'un contrat de société conclu avant le 1^er octobre 2016 soit valable, il faut donc qu'il ait une cause et que celle-ci soit licite.

IV. La nullité du contrat de société A. Rappel

Le Code civil prévoit deux catégories de nullité :

La nullité absolue permet d'assurer la protection de l'intérêt général et peut être demandée en cas de comportement contraire à l'ordre public menaçant l'intérêt général, par exemple lorsque le contenu d'un contrat est illicite.

La nullité relative vise au contraire à protéger des intérêts particuliers, notamment en cas d'incapacité ou de vice du consentement.

La nullité du contrat de société

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Qu'elle soit absolue ou relative, la nullité produit les mêmes eﬀets : le contrat annulé disparaît et tout se passe comme s'il n'avait jamais existé puisque la nullité est rétroactive, c'est-à-dire qu'elle agit sur le passé.

B. Le régime spécifique de la nullité du contrat de société

Dans l'hypothèse de l'annulation d'un contrat de société, les conséquences de la rétroactivité pourraient être particulièrement lourdes puisque la nullité de la société devrait normalement entraîner la remise en cause de toute l'activité sociale passée, notamment les diﬀérents contrats conclus par la société avant son annulation.

Exemple

Contrats de vente, de travail, de crédit ou d'assurance, etc.

Du fait des eﬀets extrêmement gênants d'une telle règle, la nullité du contrat de société obéit à un régime spécifique :

Les causes de nullité ont été limitées par le législateur afin de restreindre les possibilités d'annulation de sociétés ;

Par exception, la nullité d'un contrat de société n'a aucun eﬀet rétroactif et s'apparente à une dissolution ; Enfin, la loi prévoit de nombreuses possibilités de régularisation.

C. Les causes de nullité

Les cas de nullité d'un contrat de société sont obligatoirement prévus par un texte spécifique.

On distingue quatre causes de nullité :

Le non-respect des conditions de validité des contrats

Les vices du consentement peuvent constituer une cause de nullité du contrat de société, mais seulement dans certaines hypothèses.

En ce qui concerne les sociétés à responsabilité et les sociétés par actions, l'article L235-1 du Code de commerce prévoit ainsi que « la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs ».

De même, l'incapacité d'un associé n'est une cause de nullité du contrat de société que pour certaines sociétés, par exemple la société en nom collectif et la société en commandite simple.

En revanche, en application du Code civil, pour les contrats conclus avant le 1^er octobre 2016 un objet social illicite ou impossible est toujours une cause de nullité du contrat de société, sans possibilité de régularisation, de même qu'un contenu qui ne serait pas licite ou certain pour les contrats conclus depuis le 1^er octobre 2016.

L'absence d'un élément spécifique du contrat de société Absence d'apport ou apport fictif.

Non-respect de la règle de pluralité d'associés sauf dans deux hypothèses : La SARL qui peut devenir unipersonnelle et se transforme alors en EURL, La SAS qui peut devenir une SASU.

Absence d'aﬀectio societatis, notamment lorsque les associés sont de simples « hommes de paille » mis en place pour servir les intérêts de personnes souhaitant demeurer dans l'ombre, et qu'ils n'ont eux-mêmes aucune volonté de participer à une entreprise commune.

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La fraude

Selon un adage juridique fort ancien « la fraude corrompt tout », du latin « fraus omnia corrumpit », ce qui permet de remettre en cause tous les actes accomplis frauduleusement, notamment les contrats dont le Code civil exige qu'ils soient exécutés de bonne foi.

Le défaut de publicité

Cette cause de nullité ne concerne que la société en nom collectif et la société en commandite simple.

D. L'action en nullité 1. Le droit d'agir

Lorsque c'est la nullité absolue qui est encourue, l'objectif étant de protéger l'intérêt général, toute personne intéressée peut agir pour demander l'annulation du contrat de société. C'est le cas notamment lorsque l'objet social est illicite.

Lorsqu'il s'agit d'une nullité relative, l'objectif étant de protéger un intérêt particulier, seule la personne que la loi entend protéger peut agir. Ainsi, en cas de vice du consentement, notamment de dol, seule la personne trompée peut demander la nullité du contrat.

2. Le délai de prescription

Les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, c'est à dire à compter du jour où la cause de nullité est apparue.

Remarque

La règle est la même pour les actions en nullité visant des actes ou des délibérations postérieurs à la constitution de la société.

Il faut noter également que le tribunal ne peut plus prononcer la nullité de la société lorsque la cause de cette nullité a cessé d'exister le jour où il statue, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social.

Le juge, saisi d'une action en nullité, peut, même d'oﬀice, fixer un délai pour permettre aux intéressés de régulariser la situation.

Enfin, s'il est possible de justifier qu'une assemblée a été convoquée afin de faire disparaître la cause de la nullité encourue, ou que les projets de résolution ont été adressés aux associés accompagnés des documents requis, le tribunal doit accorder le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

3. Les eﬀets de l'annulation

En cas d'annulation, la société disparaît sans eﬀet rétroactif, c'est-à-dire que cette nullité s'apparente à une simple dissolution.

Comme dans toutes les autres hypothèses de dissolution, la personnalité morale est maintenue pendant les opérations de liquidation.

Remarque

Si l'annulation de la société cause un préjudice, à un associé ou un tiers (client, fournisseur, banque, etc.), la victime peut agir en responsabilité contre les fondateurs dans un délai de trois ans à compter de la décision d'annulation.

La nullité du contrat de société

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E. La régularisation 1. Définition

Définition

La régularisation consiste à faire disparaître l'irrégularité, donc la cause de nullité :

En accomplissant les formalités omises, par exemple les mesures de publicité dans le cas d'une société en nom collectif.

En mettant en commun des apports, lorsque cet élément du contrat de société est absent.

En faisant entrer un nouvel associé lorsque le nombre initial est insuﬀisant.

La régularisation permet d'éviter la dissolution de la société, donc l'arrêt de l'activité et la suppression d'emplois.

2. Le domaine de la régularisation

Le domaine de la régularisation est très large puisque la loi permet de réparer l'irrégularité constatée, quelle que soit la cause de nullité sauf dans l'hypothèse déjà signalée d'un objet social illicite.

3. Les modalités de la régularisation

La régularisation peut intervenir de manière spontanée, à l'initiative des associés eux-mêmes lorsque c'est par erreur que l'irrégularité s'est produite à la constitution de la société.

Mais elle peut également être l'objet d'une action en justice à la demande d'un tiers souhaitant éviter les conséquences négatives de la dissolution de la société.

Dans cette hypothèse, l'action en régularisation ne peut être engagée qu'après une mise en demeure adressée aux associés et restée sans eﬀet dans le délai de 30 jours.

V. Exercice : Question 1

Une société peut-elle être instituée par la volonté d'une seule personne ?

Question 2

Les mineurs peuvent-ils être associés dans toutes les sociétés ?

Question 3

Quelles sont les conditions de validité du contrat de société ?

Question 4

Une société peut-elle comporter un seul associé ? Peut-on créer une société à deux ?

Peut-on créer n'importe quelle société à 200 ?

Question 5

Qu'appelle-t-on souscription d'un apport ? Qu'appelle-t-on libération de l'apport ?

Question 6

Qualifiez les apports suivants : 20 000 €

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Un bail commercial Un bâtiment agricole Des chevaux de compétition Des compétences équestres

Question 7

De quoi se compose le capital social ? À quoi sert-il ?

Question 8

La participation aux résultats est-elle obligatoirement proportionnelle aux apports ?

Question 9

La nullité du contrat de société est-elle rétroactive ?

Question 10

Quel est le délai de prescription de l'action en nullité d'une société ?

Exercice :