Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux (chronique 2011)

(1)

Article

Reference

Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux (chronique 2011)

DE WERRA, Jacques

DE WERRA, Jacques. Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux

(chronique 2011). Journal des tribunaux. II, Droit civil, poursuite pour dettes et faillites et procédure civile , 2012, vol. 160, no. 5, p. 253-268

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:21797

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

(2)

Droit des contrats :

Partie générale et contrats spéciaux

par Jacques ^de W^erra Professeur de droit des obligations et de droit de la propriété intellectuelle Faculté de droit de l’Université de Genève

Introduction

Si seul un aspect du développement du droit suisse des contrats pendant l’année 2011 devait être évoqué en introduction de la pré- sente chronique, c’est assurément celui de la prescription qui méri- terait de l’être. Deux arrêts très importants ont en effet été rendus en 2011 en matière de prescription, instrument central du droit des obligations dont le but premier – en reprenant l’opinion exprimée par le Tribunal fédéral dans l’un des arrêts – est de protéger l’ordre public (ATF 137 III 16 c. 2.1, arrêt n° 5) en opérant une pondération équitable des intérêts du créancier et du débiteur. Ont ainsi été jugées prescrites la créance en réparation du dommage causé par une exposition à l’amiante dans un cadre professionnel et donc contractuel (arrêt n° 5) et celle en restitution d’un versement sur la base d’un contrat valablement révoqué par une consommatrice en vertu des règles adoptées en matière de démarchage à domicile et de contrats analogues (arrêt n° 2) dans des arrêts qui révèlent la complexité de la matière et les difficultés d’application des règles existantes. Il est dès lors bienvenu que la prescription n’occupe pas les seuls tribunaux mais qu’elle fasse l’objet d’un projet de refonte totale du régime en vigueur, révision dont les travaux ne sont pas encore achevés (cf.

chiffre III de la présente chronique).

I. Jurisprudence relative à la partie générale

1. Date d’acceptation d’une offre entre absents (art. 3 al. 2 CO) : TF, arrêt 4A_649/2011 du 1^erdécembre 2011

Une offre entre absents (en l’occurrence une offre transactionnelle) peut avoir une durée de validité limitée, qui est fixée librement par le pollicitant (la nature temporellement limitée de l’offre n’étant au de-

(3)

meurant pas contestable par le destinataire de celle-ci, ce dernier ayant admis l’existence d’un « ultimatum » à la « mi-septembre [2008] »).

Dans un tel cas, l’acceptation de l’offre de contracter doit parvenir au pollicitant avant l’expiration du délai de validité de l’offre que ce dernier a déterminé (selon la théorie de la réception consacrée par l’art. 3 al. 2 CO). L’auteur de l’offre est délié si l’acceptation ne lui parvient pas avant l’expiration dudit délai (art. 3 al. 2 CO) ; l’offre est alors caduque, sans que le pollicitant ait besoin de la déclarer telle. Ce n’est que si l’acceptation d’une offre avec fixation d’un délai pour accepter a été envoyée à temps, mais est parvenue trop tard chez le pollicitant que ce dernier a le devoir de réagir rapidement pour n’être pas lié par le contrat (hypothèse non réalisée en l’espèce, l’acceptation datant de cinq jours après l’expiration du délai de validité de l’offre).

2. Prescription de la créance en restitution des prestations suite à la révocation d’un contrat semblable à un contrat de démarchage à domicile (soumis au régime des art. 40a ss CO) fondée sur les règles de l’enrichissement illégitime

(art. 62 CO) : ATF 137 III 243, SJ 2012 I 57 (rés.)

Les art. 40a ss CO permettent la révocation des contrats conclus dans le contexte d’opérations de démarchage à domicile et de contrats jugés semblables (en l’espèce un contrat portant sur de la documentation de formation continue et des journées de séminaire) et définissent les conditions de révocation de tels contrats ainsi que les conséquences d’une telle révocation (sous réserve de certaines questions notamment celle de la prescription qui était précisément litigieuse en l’espèce). L’art. 40f al. 1^er CO indique à cet égard que si l’acquéreur a révoqué le contrat, les parties doivent rembourser les prestations reçues. Cette disposition ne précise toutefois pas les mo- dalités ni les délais de remboursement des prestations et laisse ainsi ouverte la question du délai de prescription des créances en restitution de l’acquéreur ayant valablement exercé son droit de révocation qu’il revient dès lors au Tribunal fédéral de trancher (la cliente ayant attendu plus de deux ans après la révocation du contrat pour intenter action envers la société fournisseuse des produits et services concer- nés en remboursement des montants qu’elle avait payés).

Cet arrêt permet au Tribunal fédéral de rappeler que la détermina- tion du délai de prescription d’une créance en restitution se fait selon la nature juridique de la prestation concernée et du fondement de celle-ci (contractuel, délictuel ou résultant d’un enrichissement illégi- time), étant relevé qu’un fondement contractuel exclut une prétention

(4)

en enrichissement illégitime : si une prestation est en effet effectuée sur la base d’un contrat valable, ce dernier constitue le fondement juridique qui fait que le bénéficiaire de la prestation n’est pas enrichi sans cause (soit sans fondement juridique). Toutefois, le fait que des prestations soient effectuées dans un contexte contractuel ne signifie pas nécessairement que la restitution de celles-ci soit fondée sur une prétention contractuelle en restitution. Différentes hypothèses sont ainsi distinguées par le Tribunal fédéral. Concernant tout d’abord la créance en répétition fondée sur l’art. 109 CO, la jurisprudence¹ a déjà tranché qu’en raison du choix effectué par le créancier de résoudre le contrat, ce dernier entre dans un rapport de liquidation de sorte que les créances en restitution sont de nature contractuelle et sont ainsi soumises au délai de prescription des créances contractuelles (art. 127 CO). Par contraste, l’invalidation d’un contrat en raison d’un vice de consentement (art. 31 CO) a pour effet que le contrat n’est pas valable avec effet ex tunc et que les prestations qui ont déjà été effectuées doivent être restituées sur la base des règles relatives à l’enrichissement illégitime (pour les créances) ou à la revendication (pour les choses), ce en dépit de certaines critiques doctrinales. Il en va de même des prestations effectuées en vue d’un contrat qui ne se conclut pas ou d’un contrat soumis à une condition suspensive qui ne se réa- lise pas (art. 151 CO) ou de prestations qui sont effectuées en lien avec un contrat nul pour vice de forme (par ex. art. 216 al. 1^er CO).

A la lumière de ces réflexions, le Tribunal fédéral considère que la situation des contrats de démarchage à domicile et des contrats similaires qui peuvent être révoqués pendant une période de 7 jours (conformément à l’art. 40e CO) est comparable à celle de contrats faisant l’objet d’un vice de consentement et des contrats soumis à une condition suspensive qui ne se réalise pas de sorte qu’ils doivent être soumis au même régime juridique en cas de révocation: dans tous ces cas, la restitution des prestations effectuées est soumise aux règles de l’enrichissement illégitime. Cette approche est au demeurant seule conforme à la position exprimée dans le cadre des travaux prépara- toires (soit dans le message du Conseil fédéral et les travaux parle- mentaires) estimant que la créance en restitution fondée sur l’art. 40f al. 1^er CO doit effectivement reposer sur le droit de l’enrichissement illégitime².

1 ATF 114 II 152, JdT 1988 I 523.

2 Pour un commentaire approfondi de l’arrêt, voir Isabelle Monferrini/Hans Caspar von der Crone, Die Rückabwicklung mangelhafter Verträge, RSDA 2011, pp. 485 ss.

(5)

3. Responsabilité pour des actes de complaisance effectués sans volonté de s’engager contractuellement soumise aux règles de la responsabilité civile (art. 41 CO) : ATF 137 III 539

Cet arrêt offre l’occasion au Tribunal fédéral de revenir sur la distinction entre engagement contractuel et acte de complaisance et confirme le fondement de la responsabilité résultant d’un tel acte (l’arrêt de principe remontant à plus de vingt ans³), et ce dans le contexte d’un accident domestique dramatique : une petite fille de presque quatre ans confiée à une voisine par sa mère pendant une du- rée limitée pendant que cette dernière allait faire des courses est tom- bée dans une rivière et a subi des lésions très graves qui ont conduit à son décès quelques années plus tard, l’enjeu du litige portant sur la qualification contractuelle ou non de l’acte de la voisine qui n’avait pas surveillé la victime pendant l’absence de la mère.

Le Tribunal fédéral précise à cet égard que des prestations de travail peuvent constituer des actes de complaisance qui ne créent pas d’engagement contractuel. La délimitation entre contrat et acte de complaisance doit se faire sur la base des circonstances du cas concret, et en particulier de la nature de la prestation, de son fondement et de son but, de son importance juridique et économique, des circonstances dans lesquelles la prestation est effectuée et des intérêts respectifs des parties. Une volonté de s’engager peut en particulier être déduite de l’existence d’un intérêt propre, juridique ou économique, de la personne qui effectue la prestation, ou de l’intérêt reconnaissable du bénéficiaire de la prestation à un conseil ou à un soutien de spécia- liste. Par contraste, un acte de complaisance est fait à titre gratuit, altruiste et occasionnel (le Tribunal fédéral citant comme exemple d’un acte de complaisance typique de la vie quotidienne le fait de garder des enfants pendant une période de deux heures entre amis).

La responsabilité d’une personne qui fournit une prestation relevant d’un acte de complaisance peut être engagée aux conditions de la res- ponsabilité pour acte illicite et pas de la responsabilité contractuelle (contrairement à l’opinion d’une partie de la doctrine que cite le Tri- bunal fédéral). Le renversement du fardeau de la preuve qui résulte- rait de l’admission d’une responsabilité contractuelle n’est ainsi pas justifié en matière d’actes de complaisance. La responsabilité pour acte de complaisance suppose que les conditions de la responsabilité civile soient remplies, particulièrement celle de la violation objec- tive d’un devoir de diligence. A cet égard, l’art. 99 al. 2 CO dispose

3 ATF 116 II 695, JdT 1991 I 625.

(6)

que l’étendue de la responsabilité dépend de la nature particulière de l’affaire et s’apprécie avec moins de rigueur lorsque l’affaire n’est pas destinée à procurer un avantage au débiteur. Cette disposition s’applique aussi a fortiori aux actes de complaisance de sorte qu’une obligation de diligence réduite s’applique pour ce type d’acte. Il suffit ainsi que l’auteur de l’acte de complaisance fasse preuve de la même diligence que celle qu’il aurait dans ses propres affaires (diligentia quam in suis). En l’occurrence, s’agissant d’un acte de complaisance de la voisine à qui la victime avait été confiée, la preuve de la violation de l’obligation de diligence par la voisine n’a pas été apportée et sa responsabilité a ainsi été rejetée.

4. Taux contractuel de l’intérêt moratoire (art. 104 al. 2 CO) : ATF 137 III 453

Si la dette portait déjà intérêt avant la demeure à un taux supérieur au taux légal de 5% selon la convention des parties, c’est ce taux conventionnel qui s’applique à titre de taux de l’intérêt moratoire.

Cet arrêt apporte ainsi une clarification bienvenue, compte tenu de l’incertitude relative laissée par l’arrêt 4C.131/2004 (partiellement publié aux ATF 130 III 694). Le Tribunal fédéral revient en effet sur cette jurisprudence (invoquée par une partie au litige), et particuliè- rement sur un passage non publié de cet arrêt (4C.131/2004, c. 4), dans lequel le taux légal de 5% a été appliqué, au motif qu’aucune disposition des conditions générales et spéciales de la banque « ne précis[ait] le taux d’intérêt valable après la résiliation du contrat ». Le Tribunal fédéral constate ainsi que la position prise dans cet arrêt iso- lé par la I^re Cour civile ne doit pas permettre de conclure qu’il serait exclu d’appliquer le taux fixé pour l’intérêt conventionnel au débiteur en demeure, d’autres arrêts adoptant la position inverse qui est seule conforme au texte légal (ATF 130 III 312 ; arrêt 4A_204/2009).

5. Point de départ de la prescription du droit à la réparation du dommage en cas de violation de devoirs contractuels (art. 130 al. 1^er CO) : ATF 137 III 16, SJ 2011 I 373

Dans cet arrêt important qui a déjà suscité plusieurs commen- taires⁴, le Tribunal fédéral expose que les créances en réparation du dommage et du tort moral pour des lésions corporelles résultant de

4Benoît Chappuis/Franz Werro, Délais de prescription et dommages différés : réflexions sur l’ATF 137 III 16 et la motion parlementaire 07.3763, HAVE/REAS 2/2011, pp. 139 ss ; Massimo Aliotta/David Husmann, Der Gesetzgeber muss die Opfer von Spätschaden schützen, Plädoyer 4/2011, pp. 42 ss.

(7)

la violation d’une obligation contractuelle sont exigibles dès ladite violation et pas seulement au moment de la survenance du dommage.

La prescription décennale commence ainsi à courir dès le jour de la violation (art. 127 CO et art. 130 al. 1^er CO), même si le dommage qui en résulte, comme c’est le cas des dommages causés par l’amiante, ne survient et ne peut être constaté que plus de dix ans après la violation (soit l’exposition à l’amiante). A défaut de terme stipulé ou résultant de la nature de l’affaire, l’obligation peut en effet être exécutée par le débiteur et l’exécution peut en être exigée par le créancier immé- diatement en vertu de l’art. 75 CO. Les prétentions en dommages- intérêts et en tort moral qui résultent d’une lésion corporelle commise en violation d’un contrat deviennent dès lors exigibles dès l’instant où l’obligation contractuelle a été violée. En l’espèce, le demandeur (victime ayant succombé à un cancer de la plèvre diagnostiqué au début de l’année 2004) avait été exposé à de la poussière d’amiante dans le cadre de son activité professionnelle entre 1966 et 1978 et avait intenté une action en justice en réparation du préjudice subi en octobre 2005, action que le Tribunal fédéral juge dès lors pres- crite au vu du point de départ du délai de prescription qui est fixé au moment de la violation contractuelle (soit au moment de l’exposition à l’amiante, cette exposition ayant cessé en 1978). La solution ainsi adoptée est justifiée par la Haute Cour notamment au vu de l’absence de réglementation spécifique applicable aux dommages résultant de l’amiante à la différence d’autres types de risques pour lesquels des délais de prescription prolongés ont été adoptés (par ex. l’art. 10 de la loi fédérale sur la responsabilité civile en matière nucléaire du 18 mars 1983, LRCN, RS 732.44). Le Tribunal fédéral confirme par ailleurs que cette solution et plus généralement l’institution de la prescription ne sont pas contraires aux droits fondamentaux et par- ticulièrement au droit à un procès équitable et à l’accès à un tribunal (art. 6 CEDH) même si la prescription peut faire que, dans un cas particulier, un créancier (une victime) ne puisse plus obtenir l’exécution de sa créance au moment où il acquiert connaissance de celle-ci. La fixation des délais de prescription par le législateur constitue, pour le Tribunal fédéral, l’exercice d’une pondération des intérêts du débi- teur et ceux du créancier, notre Haute Cour estimant à cet égard qu’on ne saurait exiger du débiteur qu’il reste dans l’incertitude quant à son obligation de rembourser durant une période de temps indéterminée et qu’il conserve indéfiniment les preuves relatives à une exécution contractuelle conforme à ses obligations.

(8)

II. Jurisprudence relative aux contrats spéciaux (y compris aux contrats innommés)

A. Contrat de vente

6. Responsabilité précontractuelle en cas de vente immobilière (art. 216 al. 1^er CO) : TF, 4A_615/2010 du 14 janvier 2011 En vertu du principe de la liberté contractuelle, chacun est libre d’entamer une négociation et de l’interrompre quand il le veut, même sans justification. L’exercice de cette liberté est toutefois limité par les règles de la bonne foi. La culpa in contrahendo repose sur l’idée que l’ouverture de pourparlers crée déjà une relation juridique entre partenaires et leur impose des devoirs réciproques, soit en particulier celui de négocier sérieusement, conformément à leurs véritables intentions. Une partie ne peut pas, par une attitude contraire à ses véritables intentions, éveiller chez l’autre l’espoir illusoire qu’une affaire sera conclue et l’amener ainsi à prendre des dispositions dans cette vue. Celui qui engage des pourparlers ne doit pas faire croire que sa volonté de conclure est plus forte qu’en réalité. La partie qui ne respecte pas ces obligations répond non seulement lorsqu’elle a fait preuve d’astuce au cours des pourparlers, mais déjà lorsque son attitude a été de quelque manière fautive, qu’il s’agisse de dol ou de négligence, dans les limites tout au moins de la responsabilité qu’elle encourt sous l’empire du contrat envisagé par les parties. Lorsque le contrat est soumis à une forme légale (comme c’est le cas d’une vente immobilière), une culpa in contrahendo pour rupture des pourparlers sera d’autant moins facilement admise que les prescriptions de forme ont précisément pour but de préserver les parties d’un engagement irréfléchi.

Même si la confiance quant aux chances de conclure peut augmen- ter avec l’avancement des négociations, chaque partie doit envisager la possibilité d’un échec jusqu’à la conclusion du contrat ; ce devoir est encore accru lorsque le contrat est soumis à une exigence de forme qui est précisément destinée à protéger les parties. L’échec des négo- ciations n’entraînera donc en principe pas de responsabilité, sauf si des éléments particuliers tels qu’un accord oral ou écrit ont nourri la confiance légitime que le contrat serait certainement conclu.

En matière de ventes et de promesses de vente immobilières, la forme authentique est imposée (art. 22 al. 2, 216 al. 1 et 2 CO).

Cette forme solennelle vise notamment à éviter aux parties des engagements irréfléchis en s’assurant qu’elles comprennent la portée de leurs engagements et expriment leur volonté de façon claire et

(9)

complète. Chaque partie doit donc faire preuve d’une circonspection particulière quant à ses chances de conclure un contrat soumis à la forme solennelle. Une responsabilité précontractuelle n’est envisa- geable que si une partie peut établir l’existence d’éléments spéciaux propres à susciter sa confiance légitime que le contrat serait certainement conclu. En l’occurrence, contrairement aux juges cantonaux qui avaient considéré que l’échec des négociations et l’absence de conclusion de contrat de vente immobilière étaient dus à la « volte- face » du vendeur de sorte que sa responsabilité précontractuelle était engagée, le Tribunal fédéral a considéré que le comportement du vendeur n’était pas de nature à fonder la confiance de l’acheteur dans la conclusion effective de la vente.

B. Contrat d’entreprise

7. Choix du maître de résilier le contrat d’entreprise

et prétention en réparation du dommage (art. 366 al. 2 CO) : TF, arrêt 4A_518/2011 du 21 décembre 2011

En vertu de l’art. 366 al. 2 CO, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison si l’entrepreneur ne commence pas l’ouvrage à temps, s’il en diffère l’exécution contrairement aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est tel que, selon toute prévision, l’entrepreneur ne puisse plus l’achever pour l’époque fixée.

Dans cette hypothèse, le maître de l’ouvrage a le droit de fixer ou de faire fixer un délai à l’entrepreneur selon l’art. 107 al. 1^er CO, dans lequel ce dernier devra remédier aux défauts, puis, s’il n’obtient pas satisfaction, de résilier le contrat sur la base de l’art. 107 al. 2 CO et de réclamer des dommages-intérêts pour cause d’inexécution. Déter- miner si le maître a opté pour l’exécution par substitution ou pour la résiliation du contrat nécessite d’interpréter la manifestation de volonté qu’il a adressée à l’entrepreneur. En l’espèce, les maîtres de l’ouvrage ont fait le choix de résilier le contrat qui les liait à l’entrepreneur. En conséquence, il est exclu que des dommages-intérêts leur soient alloués en application de l’art. 366 al. 2 CO car cette disposition suppose, au contraire, le maintien du contrat. Des dommages- intérêts ne peuvent leur être octroyés que conformément aux art. 97 al. 1^er et 107 al. 2 CO.

(10)

C. Contrat de mandat

8. Conditions de la renonciation à la créance en restitution des rétrocessions dans un contrat de gestion de fortune (art. 400 al. 1^er CO) : ATF 137 III 393⁵

En vertu de l’art. 400 al. 1^er CO, le mandataire est tenu, à la de- mande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. L’obligation de restitution ne se limite pas aux valeurs, que le mandataire a reçues du mandant aux fins de l’exécution du mandat, mais couvre également les avantages indirects que le mandataire obtient de tiers en raison de l’exécution du contrat. Le mandataire n’est en droit de conserver ce qu’il obtient de tiers à l’occasion de l’exécution du mandat qu’à la condition que cela soit sans lien de connexité avec le mandat. Parmi les avantages indirects du mandataire dans un mandat de gestion de fortune figurent notamment les rétrocessions et ristournes, soit les versements faits en faveur du gestionnaire de fortune qui sont pris sur les frais prélevés et découlent d’un accord passé avec la banque dépositaire. Ces versements sont en effet directement liés à la gestion de la fortune confiée et sont dès lors soumis à l’obligation de restitution. L’obligation de restitution de l’art. 400 al. 1^er CO n’étant toutefois pas de droit impératif, le mandant peut y renoncer et ce même de manière anticipée. La vali- dité d’une telle renonciation suppose toutefois que le mandant soit informé de manière complète et conforme à la vérité sur les rétroces- sions futures concernées et que sa volonté de renoncer à la restitution résulte clairement du contrat. Ceci suppose que le mandant connaisse l’étendue et les modalités de calcul des rétrocessions, afin qu’il puisse saisir la structure de coût du mandat de gestion de fortune et identifier les conflits d’intérêts qui y sont liés et qu’il approuve sur la base de ces informations le modèle de rémunération concerné.

Une clause contractuelle indiquant seulement que le gestionnaire de fortune est susceptible de toucher des rétrocessions de tiers n’est pas suffisante dès lors qu’elle ne permet pas au mandant de connaître la portée de la renonciation. La validité d’une renonciation anticipée à la restitution suppose ainsi que le mandant connaisse les paramètres qui sont nécessaires au calcul du montant total des rétrocessions et qui permettent une comparaison avec les honoraires convenus pour le mandat de gestion de fortune. La question de savoir si le manda-

5 Cette même question a aussi été traitée dans un arrêt postérieur du Tribunal fédéral (arrêt 4A_427/2011 du 29 novembre 2011).

(11)

taire a une obligation active d’information envers le mandant afin d’assurer que ce dernier ait une connaissance suffisante des rétro- cessions, doit se déterminer en fonction des circonstances du cas concret et notamment en fonction de l’expérience du mandant. En l’occurrence, le fait que la mandante (même si elle était expérimen- tée) connaissait la limitation des rétrocessions au montant maximum des coûts de transaction (soit 0,5% du volume total des transactions) et les marges usuelles moyennes brutes du mandat de gestion de fortune n’a pas été jugé suffisant pour constituer une renonciation anti- cipée valable à l’obligation de restitution du gestionnaire de fortune.

N’ayant dès lors pas fait l’objet d’une renonciation valable, l’obligation de restitution de l’art. 400 al. 1^er CO devait être respectée par le gérant d’actifs.

D. Contrat de courtage

9. Preuve du droit au salaire du courtier en cas de courtage d’indication (art. 413 al. 1^er CO) : TF, arrêt 4A_337/2011 du 15 novembre 2011

Selon l’art. 413 al. 1^er CO, le courtier a droit à son salaire dès que l’indication qu’il a donnée (courtage d’indication) ou la négociation qu’il a conduite (courtage de négociation) aboutit à la conclusion du contrat. Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui conclura un contrat avec le mandant et/ou à négocier l’affaire pour le compte de celui-ci.

Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d’une part, qu’il a agi et, d’autre part, que son intervention a été couronnée de succès.

Il faut donc que le contrat que le mandant cherchait à obtenir ait été conclu et qu’il existe un lien de causalité entre l’activité du courtier et la conclusion du contrat. Il n’est pas nécessaire que la conclusion du contrat principal soit la conséquence immédiate de l’activité fournie.

Il suffit que celle-ci ait été une cause même éloignée de la décision du tiers satisfaisant à l’objectif du mandant, la jurisprudence exigeant un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers, lien qui peut subsister malgré une rupture des pourparlers.

L’exigence du lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers n’a véritablement de sens que dans le courtage de négociation, puisque, dans le courtage d’indication, le courtier se limite à communiquer au mandant le nom de personnes intéressées à conclure et n’exerce pas d’influence sur la volonté de celles-ci. Ainsi, en matière de courtage d’indication, la conclu-

(12)

sion du contrat principal est dans un rapport de causalité avec l’activité de courtage si le courtier prouve qu’il a été le premier à désigner, comme s’intéressant à l’affaire, la personne qui a acheté par la suite et que c’est précisément sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché.

En l’occurrence, le Tribunal fédéral admet (contrairement à la juridic- tion cantonale qui avait nié le droit au salaire de la courtière en raison de l’absence de lien psychologique entre l’activité déployée par cette dernière en décembre 2007 et la vente immobilière conclue en janvier ou février 2008) que la conclusion du contrat de vente avec le client qui avait été indiqué par la courtière se trouve dans un rapport de causalité avec l’activité de cette dernière.

E. Contrats innommés

10. Contrat d’enseignement / d’internat – application des règles du mandat en cas de révocation en temps inopportun (art. 404 CO) : TF, 4A_141/2011 du 6 juillet 2011

Le contrat d’enseignement et le contrat d’internat sont des contrats mixtes auxquels s’appliquent principalement les règles du contrat de mandat notamment le droit de révocation en tout temps de l’art. 404 al. 1^er CO. Ce droit de révocation – de nature impérative – s’applique en effet non seulement aux contrats de mandat typiques mais égale- ment aux contrats mixtes, pour lesquels, en raison de la durée de l’engagement des parties, il est adéquat d’appliquer les règles du mandat, ce qui vaut en particulier pour le contrat d’enseignement et le contrat d’internat. La révocation d’un mandat en temps inopportun entraîne toutefois l’obligation d’indemniser l’autre partie du dommage subi (art. 404 al. 2 CO). Une révocation est faite en temps inopportun par le mandant lorsque le mandataire ne l’a pas provoquée et que la rési- liation est dommageable au mandataire en raison du moment où celle- ci intervient et des dispositions prises par le mandataire. En matière de contrat d’enseignement, une résiliation en cours d’un semestre d’enseignement est considérée comme étant faite en temps inopportun. Une peine conventionnelle peut valablement être convenue en cas de résiliation en temps inopportun (au sens de l’art. 404 al. 2 CO).

En l’occurrence, la révocation était intervenue en cours de semestre et les conditions contractuelles prévoyaient que les frais d’écolage seraient conservés par l’école dans l’hypothèse d’une telle résiliation, ce qui a été considéré comme admissible par le Tribunal fédéral (exa- minant l’affaire sous l’angle restreint de l’arbitraire), s’agissant d’une

(13)

résiliation en temps inopportun pour laquelle une peine conventionnelle (soit le non-remboursement des frais d’écolage) avait été valablement convenue.

11. Cession / transfert de contrat : TF, 4A_311/2011 du 19 juillet 2011

La cession d’un contrat (ou transfert de contrat ; « Vertragsüber- nahme ») n’est pas expressément réglée dans le Code des obligations de sorte qu’il s’agit d’un contrat sui generis qui ne correspond pas à une combinaison de la cession de créance et de la reprise de dette.

L’entrée d’un tiers dans un rapport de droit bilatéral, à la place d’un des cocontractants, ne peut intervenir qu’à la condition qu’il y ait accord entre la partie sortante et la partie reprenante, d’une part, et entre celle-ci et la partie restante, d’autre part. Lorsque la validité du rapport contractuel transféré n’est pas soumise à une forme particu- lière, la cession du contrat ne l’est pas non plus. En cas de transfert illimité d’un contrat, le nouveau cocontractant prend la place de la partie sortante dans le contrat de base également pour la période pré- cédant le transfert ; il assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance à partir de la conclusion du contrat de base. En revanche, lorsque le transfert est limité, le nouveau cocontractant remplace la partie sortante dans le contrat de base uniquement pour la période postérieure au transfert. Déterminer si un transfert de contrat conventionnel est illimité ou limité est affaire d’interprétation. En cas de doute sur la volonté des parties, il faut se référer à l’intérêt supposé du nouveau cocontractant au transfert.

Lorsque le contrat de base est un contrat de durée, l’intérêt du nouveau cocontractant est en principe de convenir d’un transfert limité.

En l’occurrence (le litige – factuellement compliqué – portant sur des travaux en lien avec la construction d’une villa), aucun transfert de contrat n’est intervenu entre les parties, s’agissant en effet, selon la décision de l’autorité cantonale approuvée par le Tribunal fédéral, de la conclusion d’un nouveau contrat.

12. Résiliation anticipée d’un contrat de franchise pour violation fondamentale de ce dernier – délimitation entre franchise de subordination et franchise de partenariat : TF, arrêt 4A_148/2011 du 8 septembre 2011

Le contrat de franchise est un contrat innommé qui peut appa- raître sous des formes tellement variées qu’il n’est pas possible de

(14)

définir de manière précise ce type de contrat ni de déterminer les règles juridiques auxquelles il est soumis. Le droit applicable doit dès lors être déterminé en fonction du contrat spécifique concerné.

Les contrats de franchise peuvent toutefois comporter des éléments proches des contrats de société (découlant de l’objectif commun poursuivi par les parties de maximiser le chiffre d’affaires). Ceci peut alors justifier l’application de règles du droit des sociétés particulièrement lorsque les parties sont sur un pied d’égalité, soit dans le cadre de franchises dites de partenariat (« Partnerschafts- franchising »). Par contre, lorsque la relation des parties se caracté- rise par l’existence d’une relation de subordination entre le franchisé et le franchiseur dans le contexte de franchises dites de subordination (« Subordinationsfranchising »), une application par analogie des règles du contrat de travail ou du contrat d’agence doit être envisagée.

Cette distinction entre ces deux figures de contrats de franchise (l’une de partenariat horizontal et l’autre de subordination verticale) a un impact déterminant sur les moyens de résilier le contrat pour justes motifs, le principe de la résiliation pour justes motifs (soit lorsque, en vertu des règles de la bonne foi, la continuation du contrat ne peut rai- sonnablement pas être exigée de la partie qui résilie) étant applicable à tous les contrats de durée.

Le contrat de travail et le contrat d’agence prévoient en effet un droit de résiliation du contrat pour justes motifs (art. 337 et art. 418r CO respectivement) qui est de droit impératif. Par conséquent, pour les contrats de franchise auxquels les dispositions protectrices du droit du travail et d’agence sont applicables par analogie (soit les contrats de franchise de subordination), les parties n’ont pas la possibilité d’exclure contractuellement le droit de résilier le contrat pour justes motifs. Dans cette hypothèse, les parties n’ont pas non plus la liberté de permettre la résiliation immédiate du contrat pour des motifs qui ne constitueraient pas des justes motifs de résiliation ni de définir de manière limitative les justes motifs supposés lier les juges. Par contre, pour les contrats de durée pour lesquels des règles protectrices lé- gales (comme celles du contrat de travail) ne s’appliquent pas, rien ne s’oppose à ce que les parties décident que la résiliation anticipée du contrat puisse être faite à des conditions facilitées et donc sans que la validité d’une telle résiliation dépende de l’existence des justes motifs. En effet, le principe de la liberté contractuelle doit permettre aux parties de définir librement les motifs pour lesquels le contrat qui les lie peut être résilié de manière anticipée. En l’occurrence, le contrat de franchise conclu entre deux sociétés commerciales (la franchisée

(15)

appartenant de plus à un groupe international) ne constitue pas une franchise de subordination de sorte que les parties étaient libres de déterminer contractuellement les conditions de résiliation anticipée et de convenir ainsi d’une telle résiliation même en l’absence de justes motifs. Le contrat comportait en l’espèce une clause générale permettant la résiliation anticipée du contrat en cas de violation fondamentale de ce dernier par une partie⁶. A cet égard, la détermination par les tribunaux de l’existence d’une violation fondamentale du contrat permettant la résiliation du contrat (telle que prévue contractuellement) ne suppose pas d’examiner l’existence de justes motifs de résiliation, s’agissant en effet de deux questions juridiques distinctes. L’admission d’une violation fondamentale du contrat ne requiert dès lors pas d’examiner si la continuation du contrat concerné pouvait raisonna- blement être exigée de la partie qui a résilié suite à la violation fondamentale du contrat commise par l’autre partie⁷. En l’occurrence, la violation fondamentale du contrat par la franchisée en raison de la violation de son obligation de promouvoir les ventes a été constatée par le Tribunal fédéral (confirmant la décision cantonale) de sorte que la résiliation anticipée du contrat opérée par le franchiseur a été jugée valable.

III. Modifications législatives

Comme évoqué par anticipation dans la chronique de l’année passée, l’entrée en vigueur du Code de procédure civile (RS 272) le 1^er janvier 2011 a provoqué certaines modifications du Code des obligations (pour ce qui concerne la partie générale : art. 97 al. 2, art. 135 ch. 2, 138 al. 1^er et 139 qui a été abrogé).

Au-delà de ces modifications (dont certaines risquent au demeurant de perdre leur utilité), le chantier législatif principal en droit des obligations est celui consacré à la refonte du système de la prescription dans le cadre d’une révision totale du droit de la prescription, pour lequel un avant-projet a été mis en consultation par le Conseil fédéral

6 « any other material breach of this Agreement » (§ 8.1.3 du contrat litigieux) ; on relèvera qu’une clause contractuelle comportant le même concept juridique de « material breach » (en soi étranger au droit suisse) était aussi litigieuse dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_240/2009 du 16 décembre 2009, qui a été présenté dans la chronique de l’année passée (arrêt n° 5), JdT 2011 II p. 183.

7 « Zumutbarkeitsprüfung » selon la terminologie du Tribunal fédéral (c. 4.4.1).

(16)

en date du 31 août 2011⁸. Bien qu’un objectif spécifique de la révision était de prolonger les délais de prescription en matière de respon- sabilité civile, l’avant-projet présenté couvre l’ensemble du droit de la prescription (et touche ainsi également la prescription en matière contractuelle et pour enrichissement illégitime). Sans en présenter ici les détails (qui sont naturellement susceptibles d’être modifiés au cours du processus d’adoption, si celui-ci aboutit), l’avant-projet pré- senté reprend le concept de double délai de prescription des créances (délai relatif et délai absolu), le délai relatif étant de trois ans, alors que le délai absolu reste de dix ans, sous réserve d’un délai prolongé à trente ans en cas de dommages corporels.

On soulignera également la révision des art. 210 et 371 CO décidée par les Chambres fédérales le 16 mars 2012, suite à l’avis positif don- né par le Conseil fédéral le 20 avril 2011 sur le rapport du 21 janvier 2011 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national concernant l’initiative parlementaire 06.490 Leutenegger Oberholzer

« Renforcement de la protection des consommateurs. Modification de l’art. 210 CO ». Cette révision vise à prolonger le délai d’un an de l’art. 210 CO (jugé trop court) afin de le porter à deux ans, le nouveau régime prévoyant en outre l’introduction d’un délai de cinq ans pour les choses vendues qui sont intégrées à un ouvrage immobilier conformément à l’usage auquel elles sont normalement destinées et qui sont à l’origine d’un défaut dans cet ouvrage (nouvel art. 210 al. 2 CO ; cf. aussi le nouvel art. 371 al. 1^er CO). Le délai référendaire est le 5 juillet 2012 (le texte législatif est publié à FF 2012, p. 3209).

Il convient enfin de signaler que le Parlement a adopté plusieurs nouvelles normes dans la loi fédérale contre la concurrence dé- loyale (LCD) en date du 17 juin 2011⁹ dont certaines ont un impact contractuel et méritent à ce titre d’être mentionnées brièvement ici (ces normes entrant en vigueur le premier avril 2012, sous réserve de l’art. 8 LCD qui entre en vigueur au premier juillet 2012). Ainsi, l’art. 3 let. p LCD qualifie désormais de déloyal l’agissement de celui qui « fait de la publicité par le biais de formulaires d’offre, de pro- positions de correction ou d’autres moyens, pour l’inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d’annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien

8 http://www.bj.admin.ch/content/bj/fr/home/themen/wirtschaft/gesetzgebung/

verjaehrungsfristen.html (la période de consultation s’est achevée le 30 novembre 2011) ; l’avant-projet présenté et le rapport explicatif y relatif sont tous deux accessibles depuis cette page.

9 RO 2011, pp. 4909 ss (http://www.admin.ch/ch/f/as/2011/4909.pdf).

(17)

visible et dans un langage compréhensible : 1. le caractère onéreux et privé de l’offre, 2. la durée du contrat, 3. le prix total pour la durée du contrat ».

Les opérateurs de plates-formes de commerce électronique doivent pour leur part désormais respecter l’art. 3 let. s LCD qui qualifie de déloyal l’activité de celui qui « propose des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes : 1. indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier élec- tronique, 2. indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d’un contrat, 3. fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l’en- voi d’une commande, 4. confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique ». On relèvera ainsi en particulier que les modalités techniques conduisant à la conclusion du contrat devront être présentées.

Enfin et surtout, la nouvelle mouture de l’art. 8 LCD prévoit qu’« agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat ».

Il ne fait pas de doute que ces dispositions, et particulièrement la der- nière, donneront prochainement lieu à d’intéressantes jurisprudences.