Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux (chronique 2014)

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Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux (chronique 2014)

DE WERRA, Jacques

DE WERRA, Jacques. Droit suisse des contrats : Partie générale et contrats spéciaux

(chronique 2014). Journal des tribunaux. II, Droit civil, poursuite pour dettes et faillites et procédure civile , 2015, vol. 163, no. 5, p. 179-201

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CHRONIQUES

Droit des contrats:

Partie générale et contrats spéciaux

par Jacques de Werra

Professeur de droit des obligations et de droit de la propriété intellectuelle

Faculté de droit de l’Université de Genève

Introduction

La jurisprudence rendue en 2014 par le Tribunal fédéral en matière de droit des contrats apporte un lot d’enseignements précieux aux plaideurs et aux rédacteurs de contrats, en se montrant parfois bien- veillante (par ex. en matière d’invalidation pour dol, cf. arrêt n° 1, ou d’interruption de la prescription pour des conclusions non chiffrées, cf. arrêt n° 4), parfois plus sévère envers la partie n’ayant pas fait preuve de l’attention qui était requise par les circonstances, par ex.

pour un acheteur s’étant fié à tort à des informations publicitaires données par le vendeur (cf. arrêt n° 4), ou pour un maître de l’ouvrage, à propos de la prescription (cf. arrêt n° 7) ou de la nécessité de fixer un dernier délai d’exécution à l’entrepreneur (cf. arrêt n° 9), ou encore, à propos de la qualité pour agir sur le fondement d’un sup- posé transfert de contrat – inexistant en l’espèce – (cf. arrêt n° 13).

I. Jurisprudence relative à la partie générale 1. Invalidation d’un contrat pour dol – restitution

des prestations (art. 28 et 82 CO) : arrêt du TF 4A_533/2013 du 27 mars 2014

L’arrêt concerne une opération complexe de vente d’actions d’une société (pour un montant avoisinant les CHF 50 millions) dont l’invalidation a été requise pour dol (art. 28 CO)¹. Le dol suppose

1 Le contrat de vente a été conclu en 2001 et le litige, qui comporte aussi un volet pénal, a déjà donné lieu à trois arrêts du Tribunal fédéral, cf. arrêts du TF 6P.88/2006 du 1^er février 2007, 6B_588/2009 du 20 août 2009 et 6B_998/2010 du 31 août 2011.

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d’une part que l’autre partie contractante ait été trompée de manière intentionnelle, ce qui peut résulter d’un comportement actif ou pas- sif (silence). Une intention dolosive peut résulter d’un dol éventuel.

D’autre part, il est requis que la victime ait été amenée à conclure le contrat par la tromperie. L’erreur provoquée par la tromperie doit ainsi avoir été causale pour la conclusion du contrat. Tel n’est pas le cas si le contrat aurait été conclu par la victime même sans tromperie.

Le fardeau de la preuve des éléments constitutifs du dol incombe à la victime. Celle-ci doit en particulier démontrer l’influence causale de l’acte de tromperie sur la conclusion du contrat. La preuve de l’acte de tromperie crée la présomption de l’existence d’une telle causa- lité. La partie qui est l’auteur de la tromperie peut alors apporter la contre-preuve que la victime aurait conclu le contrat même s’il n’y avait pas eu de tromperie.

En l’espèce, il a été établi que le vendeur avait trompé l’acheteuse sur le projet de développement de technologies en matière de cellules solaires (cellules photovoltaïques) qu’il prétendait pouvoir dévelop- per et sur ses supposés titres académiques et publications scienti- fiques, ainsi que sur le caractère prétendument protégeable de telles technologies par le droit de la propriété intellectuelle. L’instance cantonale a ainsi établi que la victime avait fait confiance au vendeur et s’était laissée convaincre par son projet de cellules solaires. Les agissements trompeurs de ce dernier ont ainsi conduit la victime à la conclusion du contrat de vente d’actions. Le vendeur n’est pas parvenu à apporter la contre-preuve que le contrat aurait été conclu même en l’absence de tromperie. A cet égard, le Tribunal fédéral constate que le fait – invoqué comme argument par le vendeur – que l’acheteuse (dame âgée) ait été amoureuse du vendeur (jeune homme) et que l’acheteuse souhaitait soustraire une partie importante de sa fortune à sa fille ne suffit pas à constater qu’elle était prête à dépenser sans compter. Dans ces circonstances, on doit considérer que c’est bien la tromperie sur le projet de cellules solaires et sur son potentiel d’exploitation qui a provoqué la décision de l’acheteuse d’investir un montant de l’ordre de CHF 50 millions dans ce projet (pour l’acquisition des actions de la société).

Le vendeur fait par ailleurs valoir que l’acheteuse ne peut pas se prévaloir du dol dont elle a été la victime de manière contraire à la bonne foi, et que cette dernière aurait dû être plus vigilante lors de la conclusion du contrat. Même si l’on peut reprocher à l’acheteuse de ne pas avoir suivi l’avis de ses conseillers, une telle négligence de l’acheteuse ne conduit pas à admettre qu’elle se comporterait de

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manière contraire à la bonne foi et ne la prive pas non plus du droit de se prévaloir d’un dol. En effet, l’auteur d’une tromperie ne peut pas faire valoir l’argument que la victime aurait pu reconnaître la tromperie, notamment par des recherches complémentaires, si elle avait fait preuve de l’attention requise. En effet un comportement potentiellement négligent de la victime ne supprime pas ni n’excuse un agissement trompeur. Ce qui est déterminant, c’est que la tromperie a eu du succès. Une ignorance par négligence de la réalité par la victime ne prive pas cette dernière de la possibilité de se prévaloir du dol.

L’invocation par le vendeur de l’art. 26 CO n’est pas pertinente à cet égard dès lors que cette norme suppose la bonne foi de l’autre partie. Tel n’est pas le cas de l’auteur d’une tromperie.

Le vendeur critique enfin la décision cantonale qui, après avoir admis l’invalidation du contrat pour dol, n’a pas ordonné la restitution trait pour trait (« Zug um Zug ») des actions faisant l’objet de la vente litigieuse. Or, l’art. 82 CO confère une exception dilatoire au débiteur qui a pour effet de lui permettre de retenir sa prestation jusqu’à l’exécution ou l’offre d’exécution de la contre-prestation, ce droit de refuser l’exécution de sa prestation ne devant pas être relevé d’office. Ces principes doivent aussi s’appliquer à la restitution des prestations suite à l’invalidation d’un contrat bilatéral pour vice de consentement. Dans ces circonstances, comme le vendeur n’a pas fait valoir ce moyen dans la procédure cantonale, la juridiction cantonale ne devait pas le retenir d’office et ne devait donc pas ordonner la restitution des prestations trait pour trait.

2. Représentation – interprétation de la volonté des parties (art. 18 et 32 CO) : ATF 140 III 86

Lorsqu’une partie au contrat manifeste sa volonté par l’intermé- diaire d’un représentant (art. 32 al. 1êr CO), c’est la volonté expri- mée par le représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat. Dès lors, l’interprétation du contenu du contrat (art. 18 al. 1êr CO) se détermine en fonction de ce que voulait le représentant. Les déclarations du représentant sont imputées au représenté conformé- ment à l’art. 32 al. 1êr CO, le représentant engageant également le représenté par ce qu’il savait ou devait savoir.

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3. Interruption de la prescription et conclusions non chiffrées (art. 135 ch. 2 CO) : arrêt du TF 4A_543/2013

du 13 février 2014

La prescription est interrompue notamment lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO). La prescription n’est interrompue que jusqu’à concurrence de la somme réclamée. S’il entend sauvegarder ses droits, le créancier qui ne connaît pas encore le montant exact de sa créance doit, soit inter- rompre la prescription pour le montant le plus élevé pouvant entrer en ligne de compte, soit accomplir un acte interruptif ne nécessitant pas l’indication d’un montant déterminé, tel que l’action en paiement non chiffrée ou l’action en constatation du fondement juridique de la pré- tention litigieuse. A l’époque où la procédure était du ressort des cantons, la jurisprudence avait posé les principes suivants: les cantons sont libres d’exiger des conclusions chiffrées dans les actions en paiement, mais ce principe ne vaut pas sans limite. Le droit fédéral exclut notamment d’exiger du demandeur qu’il chiffre ses conclusions dans des cas où il n’est pas en mesure de fixer précisément ses prétentions;

cette hypothèse est réalisée non seulement lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi et doit être équitablement déter- miné par le juge (art. 42 al. 2 CO), mais aussi lorsque les éléments permettant de chiffrer les prétentions du demandeur doivent encore être établies dans le cadre de la procédure probatoire. L’art. 85 CPC réglemente désormais l’action en paiement non chiffrée.

En l’espèce, le litige concerne la garantie des défauts affectant un ouvrage immobilier (soit des dalles antivibratoires). La conclusion litigieuse prise par le maître de l’ouvrage, qui était formulée ainsi:

« un montant de CHF 200 000.– au minimum + intérêts ... », se rap- porte d’une part au dommage consécutif au défaut, d’autre part au dommage lié à la réfection des dalles. Il a été constaté dans la procé- dure que le maître de l’ouvrage, en formulant cette conclusion, voulait s’aménager la possibilité d’augmenter ses conclusions au terme de la procédure probatoire et que, parallèlement à la demande, le maître avait requis une expertise afin de mieux déterminer les défauts de l’ouvrage, requête à laquelle le juge instructeur a fait droit. Il s’avère donc que, lorsque l’action a été intentée, les éléments néces- saires pour chiffrer le dommage dû à la moins-value ou à la réfection de l’ouvrage devaient encore être établis dans la procédure probatoire de sorte qu’une action non chiffrée était possible. En outre, faute de savoir si et, le cas échéant, quand l’ouvrage serait réparé, le poste du dommage causé par les dalles défectueuses pouvait s’accroître après

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le dépôt de la demande, et ne pouvait donc pas non plus être sérieu- sement chiffré; pour ce type de dommage, qui peut être établi et n’est partant pas susceptible d’être arrêté en équité (art. 42 al. 2 CO), une action non chiffrée est également licite.

En concluant au paiement de CHF 200 000.– au minimum, tout en relevant que le dommage était probablement plus élevé et se réser- vant expressément le droit d’en préciser ultérieurement le montant, le maître de l’ouvrage n’a pas ouvert action pour un montant précis et déterminé. Tant le texte de la conclusion litigieuse que les explica- tions données dans le mémoire confirment que le maître demandait un montant équivalent ou supérieur à CHF 200 000.–, sans limite supérieure. Une telle conclusion indéterminée ne peut pas être quali- fiée de conclusion chiffrée (cf. art. 85 al. 1^er 2^e phrase CPC), qu’elle contienne une limite inférieure n’y change rien. Une telle action non chiffrée est licite, de sorte qu’il faut admettre que la prescription a été interrompue pour l’entier de la prétention.

II. Jurisprudence relative aux contrats spéciaux (y compris aux contrats innommés)

A. Contrat de vente

4. Garantie (art. 197 al. 1^er CO) et indications publicitaires:

arrêt du TF 4A_538/2013 du 19 mars 2014

Une voiture d’occasion, qui est présentée dans une annonce sur un site Internet comme étant en « super état », comme « véhicule origi- nal CH propre » dont « le cuir et le reste du véhicule est […] comme neuf »², est vendue à un acheteur ayant consulté ladite annonce qui apprend après coup que le véhicule est accidenté et fait alors valoir l’action rédhibitoire. Une des questions est de déterminer si ces indications constituent une qualité promise au sens de l’art. 197 al. 1^er CO, la qualité prétendument promise étant que le véhicule n’avait pas été accidenté (comme le plaidait l’acheteur). Il y a qualité promise au sens de cette disposition lorsque la chose possède une certaine propriété constatable objectivement à laquelle l’acheteur peut se fier de bonne foi. Des indications publicitaires (« Anpreisungen ») non- contraignantes ne constituent par contre pas des qualités promises.

En l’espèce, il est constaté que les indications figurant dans l’annonce

2 « Seltener Flachkühler 3.5 im Super Zustand », « sauberes Originales CH Fahr- zeug », « Leder und der Rest des Fahrzeugs [...] wie neu ».

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sur Internet ne constituent pas des qualités promises mais de simples indications publicitaires.

5. Peine conventionnelle figurant dans une promesse de vente immobilière – condition de forme – culpa in contrahendo (art. 163 et 216 CO) : ATF 140 III 200, déjà traduit au JdT 2014 II 401 (pour mémoire)

Une responsabilité fondée sur la « culpa in contrahendo » peut résulter de la signature d’une promesse de vente immobilière dans une forme qui ne remplit pas les exigences légales lorsque l’aliéna- teur, qui était conscient du vice de forme, s’est refusé ensuite à signer l’acte authentique et a vendu l’immeuble à un tiers. Dans une telle hypothèse, l’aliénateur, qui pouvait prévoir qu’il causerait un dommage à l’acquéreur, peut être tenu de dédommager celui-ci afin de le placer dans la situation qui aurait été la sienne s’il n’avait pas été induit à contracter (intérêt négatif). Une clause pénale figurant dans une promesse de vente est valable même si elle ne respecte pas la forme légale, pour autant qu’elle ait pour but de garantir la répara- tion de l’intérêt négatif. Si, par contre, la clause pénale figurant dans la promesse de vente vise à renforcer l’obligation principale faisant l’objet de ladite promesse, elle est alors soumise à la forme légale requise. On signalera qu’à la suite de cet arrêt, le Tribunal fédéral a rendu un autre arrêt, soit l’arrêt 4A_281/2014 du 17 décembre 2014, dans lequel il a jugé (en se référant à l’ATF 140 III 200 ici présenté) que la clause d’indemnisation litigieuse (« Abgeltungsvereinba- rung ») qui figurait dans la promesse de vente immobilière était nulle pour vice de forme car elle visait à renforcer l’obligation principale et qu’il n’était en l’espèce pas abusif de se prévaloir de cette nullité.

6. Nature de la créance en paiement du prix de vente d’un immeuble des vendeurs copropriétaires : ATF 140 III 150

L’arrêt soulève la question de la nature de la créance de deux vendeurs copropriétaires d’un immeuble en paiement du prix de vente et spécifiquement celle de savoir si chacun des deux vendeurs pouvait faire valoir séparément la partie du prix de vente leur revenant, ce qui a été nié par la juridiction cantonale.

Une pluralité de créanciers d’une créance peut prendre la forme d’une communauté de créanciers concourants (« Einzelgläubigerge- meinschaft ») en vertu de laquelle chaque créancier a le droit d’exi-

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ger indépendamment (soit sans le concours des autres) l’intégralité de la créance. Le débiteur ne doit alors exécuter qu’une fois la prestation et est libéré une fois ceci fait. Le type le plus important d’une telle solidarité est la solidarité active prévue à l’art. 150 CO qui s’applique particulièrement en cas de compte-joint.

Dans le cas de créanciers collectifs (« gemeinschaftliche Gläu- bigerschaft »), la créance appartient par contre de manière indivise aux créanciers de sorte que ces derniers ne peuvent la faire valoir qu’ensemble. A l’inverse, le débiteur ne peut pas se libérer en effec- tuant la prestation en faveur d’un des créanciers, seule une prestation conjointe à tous les créanciers le libérant.

Enfin, en cas de créanciers partiels (« Teilgläubigergemein- schaft »), de tels créanciers ont une prétention indépendante au pro rata de la créance divisible qui leur appartient, la prestation ne devant dans son intégralité n’être effectuée qu’une fois. Chaque créancier peut exiger indépendamment du débiteur la fraction de la prestation qui lui revient. Les prestations partielles ne forment une unité (soit une prétention complète) que dans la mesure où elles ont le même fondement juridique. En règle générale, on doit admettre l’existence d’une situation de créanciers partiels en cas de prestations divisibles comme des dettes d’argent.

Une telle situation existe également lorsque des parties, entre les- quelles il n’existe pas de communauté en main commune, concluent un contrat avec un tiers. Ainsi, des copropriétaires qui vendent leur immeuble sont des créanciers partiels, qui peuvent ainsi chacun faire valoir indépendamment leur prétention en paiement de leur part du prix de vente.

En l’espèce, il s’agit de créanciers partiels, et le fait que la vente ait porté sur l’immeuble entier ne permet pas de conclure que les vendeurs constituaient ensemble des créanciers collectifs, et encore moins une communauté en main commune. L’interprétation objec- tive du contrat et spécifiquement le fait que l’immeuble a été vendu en contre-partie d’un montant global ne laissent pas davantage consi- dérer qu’il s’agirait de créanciers collectifs de sorte que les créan- ciers ne pourraient faire valoir leur prétention en paiement du prix de vente que de manière collective, aussi parce que le contrat désigne les vendeurs comme copropriétaires chacun pour moitié. Dans ces circonstances, chacun des vendeurs a la légitimation active pour réclamer la partie du prix de vente qui lui revient.

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B. Contrat d’entreprise

7. Prescription en matière de défauts primaires et secondaires – reconnaissance de dette (art. 135 ch. 1 CO ; art. 368 CO) : arrêt du TF 4A_109/2014 du 21 mai 2014

Suite à l’exécution de travaux de maçonnerie et de plâtrerie pour une villa, des défauts d’étanchéité des seuils des balcons (qui étaient poreux et absorbaient ainsi l’eau de pluie), ont provoqué des dégâts dans les façades. L’art. 165 al. 1^er de la norme SIA-118 (le contrat d’entreprise étant soumis à cette norme) dispose que l’entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut. L’art. 166 SIA-118 donne du défaut une définition qui coïncide avec celle découlant de l’art. 368 CO.

Parmi les espèces de défauts de l’ouvrage qui déclenchent la garantie pour les défauts de l’entrepreneur (cf. art. 165 à 171 SIA-118), il sied de distinguer entre les défauts primaires (« Primärmangel ») et les défauts secondaires (« Sekundärmangel »). Le défaut primaire existe au moment de la livraison de l’ouvrage, alors que le défaut secondaire, causé par le défaut primaire, se produit après la livraison. Autrement dit, le défaut secondaire trouve son origine dans un défaut (primaire) qui existait déjà lors de la livraison. Il s’agit de défauts certes distincts l’un de l’autre, mais qui affectent successivement le même ouvrage exécuté par le même entrepreneur, le Tribunal fédéral reprenant ici cette distinction applicable en matière de garantie des défauts dans la vente (arrêt du TF 4C.321/2006 du 1^er mai 2007 c. 4.3.1).

En l’espèce, l’origine des dégâts apparus sur les façades de la villa résidait dans l’absence d’étanchéité des seuils des balcons. Ainsi, la détérioration des façades, qui s’est accrue avec le temps, est un défaut secondaire, lequel a été provoqué par le défaut d’étanchéité des seuils des balcons, défaut primaire.

L’art. 180 al. 1^er SIA-118, qui instaure un délai de cinq ans pour la prescription des droits de garantie, ne règle pas singulièrement l’interruption de la prescription, qui relève donc du droit des obligations, et, partant, de l’art. 135 CO.

D’après l’art. 135 ch. 1 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, ce qui, selon la jurisprudence, vise tout comportement du débiteur qui doit être compris de bonne foi par le créancier que, de l’avis du premier, la dette existe. Savoir si une dette a été reconnue se détermine d’après les circonstances concrètes du cas d’espèce. Constitue un comportement concluant le fait pour l’entrepreneur de procéder à la réfection requise de l’ouvrage. Mais la reconnaissance de dette suppose toujours que l’entrepreneur

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connaisse au moins l’existence d’un défaut ; si l’entrepreneur éli- mine un défaut, il ne reconnaît pas les droits de garantie relatifs aux défauts qui ne se manifestent que plus tard, quand bien même ceux-ci ont la même origine que celui qu’il a éliminé.

En l’espèce, il a été établi que l’entrepreneur ignorait l’existence du défaut primaire (soit le défaut d’étanchéité des seuils des balcons) lorsqu’il a éliminé le défaut secondaire en 2003 (détérioration des façades). Selon l’art. 180 al. 1^er SIA-118, les droits du maître décou- lant des défauts de l’ouvrage se prescrivent dans le délai de cinq ans, qui court dès la réception de l’ouvrage. Les droits du maître au sens de cette norme comprennent la réparation du dommage consécutif au défaut (art. 171 SIA-118).

En l’occurrence, la livraison de l’ouvrage est survenue à l’automne 2002. Les maîtres de l’ouvrage ont appris l’existence du défaut d’étanchéité des balcons le 6 juillet 2005. La réparation du défaut secondaire qui est intervenue en 2003 ne constituant pas une reconnaissance de dette du défaut primaire, aucun acte interruptif de prescription concernant le défaut primaire n’est survenu avant la fin 2007. Partant, le 11 avril 2008, lorsque les maîtres de l’ouvrage ont fait notifier une poursuite à l’entrepreneur, leurs droits de garantie concernant le défaut primaire étaient déjà prescrits.

8. Droits du maître en cas de retard et de défaut – conditions de résiliation du contrat (art. 366 et 377 CO) : arrêt du TF 4A_96/2014 du 2 septembre 2014

L’art. 366 CO confère certains droits au maître lorsque l’entrepreneur, au cours des travaux, enfreint ses obligations relatives aux délais de livraison de l’ouvrage (al. 1^er) – retard dans le commencement de l’exécution, retard dans le rythme d’exécution ou non- respect du terme de livraison arrêté entre parties – ou à l’exécution sans défaut de l’ouvrage (al. 2).

Ces deux alinéas règlent ainsi des états de fait différents. S’il y a un retard dans l’exécution de l’ouvrage au sens de l’une des trois hypo- thèses de l’art. 366 al. 1^er CO, le maître peut se départir du contrat de manière anticipée s’il en fait la déclaration immédiate et exercer le droit d’option que lui confère l’art. 107 al. 2 CO. Toutefois, le maître doit fixer à l’entrepreneur un délai supplémentaire convenable pour s’exécuter afin de lui donner une chance de livrer à temps l’ouvrage, la fixation d’un tel délai n’étant pas nécessaire dans les cas prévus par l’art. 108 CO.

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D’après l’art. 366 al. 2 CO, s’il est possible de prévoir avec cer- titude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l’entrepreneur, l’ouvrage sera exécuté d’une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l’entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l’avisant que, s’il ne s’exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l’entrepreneur. Cette disposition régit un cas d’exécution par substitution, sans qu’il soit nécessaire de devoir requérir au préalable une autorisation du juge. Le maître doit obligatoirement fixer à l’entrepreneur – sous la réserve des cas décrits à l’art. 108 – un délai d’exécution convenable et le menacer qu’à l’échéance du délai, s’il ne réagit pas, il fera appel aux services d’un tiers. L’exécution par substitution ne revêt cependant pas un caractère exclusif. Le maître qui ne souhaite pas procéder à celle-ci après avoir fixé à l’entrepreneur un délai pour éliminer les défauts dispose également, comme en cas de retard dans la livraison (art. 366 al. 1^er CO), des facultés offertes au créancier par l’art. 107 al. 2. Il incombe au maître de démontrer la réalisation des conditions d’application tant de l’art. 366 al. 1^er que de l’art. 366 al. 2 CO.

En l’espèce, le maître a opté pour la résiliation anticipée du contrat instituée par l’art. 366 al. 1êr CO. Toutefois, il n’a pas été prouvé qu’il ait imparti préalablement à l’entreprise concernée un délai de grâce (art. 107 al. 1êr CO) pour que celle-ci achève l’ouvrage. Le maître est d’avis que la fixation d’un tel délai aurait été une for- malité inutile en raison de l’attitude adoptée par l’intimée (art. 108 ch. 1 CO). On ne saurait le suivre dans cette voie, du moment que l’entreprise n’a jamais refusé d’exécuter l’ouvrage. Il est vrai que cette dernière n’a pas respecté le terme de livraison prévu contrac- tuellement, mais aucun élément du dossier ne démontre qu’il s’agis- sait d’un terme d’exécution qualifié ou terme fatal tel que le prévoit l’art. 108 ch. 3 CO. Il suit de là que les conditions d’une résiliation anticipée du contrat d’entreprise dans le sens de l’art. 366 al. 1êr CO n’étaient pas réunies.

Le maître affirme encore que si les réquisits de l’art. 366 CO ne sont pas réalisés, cela ne doit pas conduire nécessairement à l’application de l’art. 377 CO, qui impose d’indemniser complètement l’entrepreneur. Le Tribunal fédéral a admis que l’indemnité due à l’entrepreneur en cas de résiliation d’après l’art. 377 CO peut être réduite ou supprimée si ce dernier, par son comportement fautif, a contribué dans une mesure importante à l’événement qui a poussé le maître à se départir du contrat. Toutefois, un motif susceptible de

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permettre la réduction, voire la suppression, de l’indemnité prévue par l’art. 377 CO ne peut pas résider dans la mauvaise exécution ou dans les retards imputables à l’entrepreneur survenant en cours de travaux, dès l’instant où de telles éventualités tombent sous le coup des règles spéciales de l’art. 366 CO. En d’autres termes, si le maître a la possibilité de résilier le contrat en vertu de l’art. 366 CO, en respectant les modalités prévues par cette disposition, et qu’il ne le fait pas, mais se départit du contrat selon l’art. 377 CO, il ne peut pas se libérer des conséquences légales de cette dernière norme – soit de l’obligation d’indemniser pleinement l’entrepreneur – même en cas de justes motifs. La perte de confiance du maître en l’entrepreneur ne saurait à elle seule constituer un motif suffisant pour permettre au premier de résilier le contrat sans devoir indemniser le second conformément à l’art. 377 CO.

En l’espèce, le maître a résilié le contrat d’entreprise qui le liait à l’entrepreneur – alors que l’ouvrage confié à celui-ci n’était pas terminé – en raison de l’exécution défectueuse des travaux par ce dernier ainsi que des retards qui lui étaient imputables. Or ces deux motifs de résiliation (défauts et retard) donnaient la faculté au maître de mettre un terme au contrat d’entreprise par application de la norme spécifique ancrée à l’art. 366 CO. Or, il n’a pas respecté les incombances de cette disposition. Partant, le maître ne peut pas se prévaloir des défauts d’exécution et des retards de livraison comme motifs permettant de réduire, voire de supprimer, l’indemnité instau- rée par l’art. 377 CO. Il ne lui est donc plus possible d’échapper à l’obligation d’indemniser complètement l’entrepreneur que prévoit cette norme.

C. Contrat de mandat

9. Responsabilité du mandataire et amende fiscale du mandant (art. 97 CO ; art. 398 CO) : arrêt du TF 4A_491/2013 du 6 février 2014³

Dans une action en responsabilité qu’il a intentée contre sa fiduciaire, un contribuable tient responsable cette dernière du préjudice subi en raison d’une amende pour soustraction fiscale.

3 On peut mentionner dans ce contexte l’arrêt 4A_322/2014 du 28 novembre 2014 qui a admis la responsabilité contractuelle d’un expert-comptable diplômé en raison de la mauvaise exécution de ses obligations contractuelles envers son mandant (résultant de l’absence de tenue de la comptabilité de son mandant et de dépôt des déclarations fiscales et d’autres grossières erreurs dans les comptes) ayant conduit le fisc à prononcer des amendes à l’endroit de ce dernier et à lui réclamer des intérêts moratoires.

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L’amende prononcée en cas de soustraction consommée est de nature strictement personnelle, de sorte qu’un contrat par lequel un tiers s’engagerait à payer tout ou partie de l’amende serait illicite au sens de l’art. 20 al. 1^er CO. Il n’est pas non plus compatible avec le caractère strictement personnel de l’amende que le condamné obtienne, pour la diminution du patrimoine qu’il subit, des dommages-intérêts d’un tiers pour cause de violation du contrat (comme jugé par le Tribunal fédéral à l’ATF 134 III 59).

En l’occurrence, le contribuable tente précisément d’obtenir des dommages-intérêts d’un tiers (sa fiduciaire), pour compenser la diminution de son patrimoine résultant du paiement de l’amende.

Son argumentation est que le montant mis à sa charge ne serait pas une amende mais une « simple » majoration fiscale et que celle-ci, contrairement à l’amende, ne revêtirait pas de caractère strictement personnel. Il soutient qu’il a commis un délit fiscal sans aucune faute personnelle, parce qu’il n’a pas été correctement informé par son conseiller. Cet argument n’est pas correct, car il est aujourd’hui de jurisprudence constante que les amendes fiscales sont de véritables peines. Il en résulte que l’exigence d’une faute personnelle vaut aussi pour les peines fiscales. En l’espèce, dans la mesure où une sanction pénale ne peut être infligée qu’en présence d’une faute (personnelle) du contribuable, la Cour cantonale a admis à juste titre que le contribuable a bien commis une faute, à tout le moins sous la forme d’une négligence. La Cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit fédéral en considérant qu’en l’état de la jurisprudence le mandant ne peut obtenir réparation, auprès de son mandataire, pour la diminution de son patrimoine consécutive au paiement d’une amende fiscale.

10. Distinction entre contrat de mandat et contrat de société simple : arrêt du TF 4A_284/2013 du 13 février 2014

Dans le cadre d’une convention de partenariat en matière de gestion d’immeubles conclue pour cinq ans, une partie (X) a localisé ses activités de gestion d’immeubles dans les locaux de l’autre partie (Y), celle-ci devant en assurer l’organisation et la direction, contre une rémunération qui était fixée notamment en fonction des revenus géné- rés. Suite à la résiliation anticipée du contrat par une partie (Y), s’est posée la question du régime juridique applicable au contrat concerné.

La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun (art. 530 CO). Lorsque seulement deux personnes s’associent ou lorsque les droits et obligations des parties

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ne sont pas identiques, la société simple se rapproche d’un contrat synallagmatique. S’il s’agit d’une société simple, la réunion des efforts a pour but d’atteindre un but commun. Chacun des associés doit contribuer à ce but commun par ses prestations dont le contenu peut être très varié et qui ne doivent pas nécessairement être défi- nies à l’avance: les services sont alors fournis dans l’intérêt de tous.

Les contrats synallagmatiques se caractérisent par contre par la différence d’intérêts entre les parties au contrat et par le caractère déterminé de leur objet : l’échange de biens ou de services vise à satisfaire des intérêts opposés. La distinction entre le mandat et la société simple peut être délicate, notamment lorsque tant le mandant que le mandataire ont un intérêt à l’exécution du mandat. On peut admettre l’existence d’un mandat lorsque l’intérêt des parties n’est pas de même nature. Qu’une participation au bénéfice soit convenue en matière de mandat ne conduit pas à retenir la qualification de société simple mais plutôt celle de contrat comportant des éléments comparables à la société simple⁴.

La distinction entre la société simple et le mandat suppose de se fonder sur la recherche d’un but commun. Un intérêt commun ou une motivation commune ne sont pas suffisants, comme c’est le cas lorsque la rémunération d’une partie prend la forme d’une participation au bénéfice. La société simple suppose ainsi que les parties ont convenu d’un but commun comme objet de leurs obligations respec- tives, qui va au-delà de l’intérêt au succès – qui peut être accru par une participation au bénéfice – ou l’intérêt à l’exécution conforme du contrat.

En l’espèce, il ressort du contrat de coopération que la gestion d’immeubles d’une partie (X) devait être accomplie dans les locaux de l’autre partie (Y) et que cette dernière devait en assurer l’organisation et la direction. Cette forme de coopération ne suffit pas à admettre l’existence d’une société simple, dès lors qu’une partie cherche à optimiser la gestion des immeubles qui lui ont été confiés, alors que l’autre cherche à obtenir une rémunération aussi élevée que possible pour les services qu’elle doit rendre selon le contrat. Dans un tel cas, l’intérêt respectif des parties au contrat n’est pas de même nature, et ces dernières ne poursuivent pas un but commun.

L’intérêt d’une partie porte sur la prestation que lui doit l’autre alors que celui de cette dernière porte sur la rémunération qui lui est due en contre-partie. C’est une situation typique d’un contrat synal-

4 « gesellschaftsähnlich ».

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lagmatique et cette configuration d’intérêts ne se distingue pas d’un contrat classique de gestion d’immeubles, les différences ne se mar- quant que dans la manière par laquelle la gestion doit être exercée.

On ne peut pas plus admettre l’existence d’une joint venture contractuelle (« Contractual Joint Venture ») qui se produit lorsque les parties, sans créer une nouvelle entité juridique, exploitent une entreprise en commun, ce qui suppose également un but commun. A cet égard, la seule localisation des activités immobilières d’une partie (X) dans les locaux de l’autre partie (Y) et la gestion de celle-ci par cette dernière ne constitue pas un tel but commun.

Il reste à examiner si le contrat synallagmatique qui a été conclu en l’espèce est soumis au droit du mandat, et spécifiquement à l’art. 404 al. 1^er CO. Cette norme, qui est de droit impératif, s’applique aussi lorsqu’un mandat a été conclu pour une certaine durée et s’applique également aux contrats mixtes pour lesquels les dispositions du mandat sont jugées adéquates au vu de la durée de l’engagement des parties, ainsi qu’aux mandats atypiques. Pour déterminer si les dispositions du mandat sont jugées adéquates au vu de la durée de l’engagement des parties, il faut avant tout apprécier si, au regard de la nature du contrat concerné, un rapport de confiance est indispensable entre les parties et si un tel rapport a une importance particulière.

En l’espèce, une partie (X) a localisé ses activités de gestion d’immeubles dans les locaux de l’autre partie (Y) qui devait en assurer l’organisation et la direction. Il ne s’agit pas d’un contrat de bail à ferme qui suppose la cession de l’usage d’un bien (ou d’un droit). En l’occurrence, Y n’a pas cédé l’usage de ses locaux avec les infrastructures correspondantes mais les a utilisées elle-même en n’oc- troyant qu’un droit d’usage conjoint à l’autre partie (X)⁵. Ce droit d’usage conjoint n’a pas été octroyé de manière indépendante, dès lors qu’il s’intégrait dans l’organisation de Y et était placé sous sa direction. Un tel droit d’usage conjoint était fondé sur le rapport de confiance existant entre les parties. Vis-à-vis de l’extérieur, la gestion d’immeubles était accomplie sous le nom de X. Une procuration avait été donnée à Y sur le compte d’exploitation sur lequel elle pouvait donc procéder à des opérations de manière indépendante. Cette dernière pouvait aussi définir la politique de gestion du personnel en coordination avec X. Sur cette base, la relation existant entre les parties supposait une relation de confiance accrue par rapport à celle existant dans un contrat ordinaire de gestion d’immeuble. Il est dès

5 « Mitbenutzungsrecht ».

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lors approprié d’appliquer les dispositions du mandat sur la résilia- tion dans le cas d’espèce.

11. Responsabilité du médecin – respect des règles de l’art (art. 398 al. 1^er CO) : arrêt du TF 4A_267/2014 du 8 octobre 2014

Cet arrêt concerne la responsabilité d’une gynécologue chargée de suivre la grossesse d’une patiente pour ne pas avoir procédé à des examens complémentaires afin de dépister la présence potentielle d’une « spina bifida ». Le Tribunal fédéral y rappelle que le méde- cin doit accomplir tous les actes qui paraissent appropriés, selon les règles de l’art médical, pour atteindre le but du traitement. Dans l’exécution de sa mission, le médecin doit mettre à disposition ses connaissances et ses capacités ; il ne garantit cependant pas d’obtenir un résultat. L’étendue de son devoir doit être déterminée selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes ; elles dépendent au contraire des particularités de chaque cas, telles que la nature de l’in- tervention ou du traitement et les risques qu’ils comportent, la marge d’appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin. Les règles de l’art médical, que le médecin doit suivre, constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit ; dire s’il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l’état du patient et comment l’acte médical s’est déroulé relèvent du fait. Il appartient au lésé d’établir la violation des règles de l’art médical.

En l’espèce, la gynécologue a pris des photographies du crâne du foetus à la quatorzième et à la vingtième semaine de grossesse, cli- chés, qui selon une expertise d’une autre gynécologue étaient fortement suggestifs d’anomalies crâniennes, alors que, pour d’autres experts, ils pouvaient faire penser à un « lemon sign », dès l’instant où un discret « aplatissement » des os frontaux était observable. Ras- surée par le test sanguin AFP négatif, la gynécologue traitante n’a pas procédé à des examens complémentaires. Cette attitude n’est pas conforme aux règles de l’art en matière de suivi d’une grossesse.

Les clichés du crâne, de l’avis unanime des trois experts mandatés, n’étaient en effet pas propres à évacuer tout doute de la présence d’un « lemon sign ». Aucun gynécologue ne saurait ignorer l’extrême gravité de la pathologie que peut entraîner pour l’enfant à naître

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le défaut de fermeture du tube neural. Dans un pareil contexte, la gynécologue, même si le contrôle sanguin était négatif, se devait de procéder à d’autres investigations pour écarter définitivement l’hy- pothèse de spina bifida.

En omettant ainsi de procéder aux examens indispensables pour lever tout doute à propos de la présence d’un spina bifida, la gyné- cologue a commis un acte indéfendable dans l’état de la science à l’époque concernée.

D. Contrat de courtage

12. Double courtage immobilier (art. 415 CO) – arrêt 4A_214/2014 du 5 décembre 2014 (destiné à publication aux ATF)

A teneur de l’art. 415 CO, le courtier perd son droit au salaire et au remboursement de ses dépenses, s’il agit dans l’intérêt du tiers contractant au mépris de ses obligations, ou s’il se fait promettre par lui une rémunération dans des circonstances où les règles de la bonne foi s’y opposaient.

L’art. 415 CO vise deux hypothèses : la première est celle où le courtier enfreint son obligation de fidélité (cf. art. 412 al. 2 CO qui renvoie à l’art. 398 al. 2 CO) en agissant dans l’intérêt du tiers contractant – c’est-à-dire du cocontractant potentiel de son mandant – au mépris des obligations qu’il assume envers ce dernier ; la seconde est celle où le courtier se fait promettre par le tiers cocontractant une rémunération dans une situation qui heurte les règles de la bonne foi.

En l’espèce, le courtier avait d’abord conclu un contrat de courtage de négociation avec la venderesse portant sur la vente de la villa de ce dernier au prix minimum de CHF 2 200 000.–. Ensuite, un acheteur a téléphoné au courtier pour formuler une offre d’achat de la villa pour le prix de CHF 1 800 000.–. Après discussion avec ce dernier, qui lui avait demandé si le prix d’achat pouvait être aug- menté, l’acheteur s’est déclaré prêt à verser CHF 1 825 000.– pour acquérir l’immeuble. Le courtier a alors informé la venderesse de l’offre d’achat au montant de CHF 1 800 000.–, mais il ne lui a pas précisé que l’acheteur acceptait, le cas échéant, d’augmenter le prix à CHF 1 825 000.–. La venderesse a ensuite accepté, en signant un ave- nant au contrat de courtage, rédigé par le courtier, de baisser le prix de vente net au montant de CHF 1 755 000.– ; avec la commission de courtage envisagée, qui était de CHF 45 000.–, le prix de vente devait se monter à CHF 1 800 000.–. Ultérieurement, un tiers a proposé au

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courtier d’acheter ladite villa au prix de CHF 1 900 000.–. Ce dernier n’a pas communiqué cette offre à la propriétaire de l’immeuble. Il a en revanche averti immédiatement l’acheteur que d’autres ama- teurs s’intéressaient à acquérir l’immeuble, de sorte que sa décision d’acheter devait intervenir rapidement. Le même jour, le courtier a conclu avec l’acheteur un second contrat de courtage de négociation.

Selon cet accord, l’acheteur se déclarait prêt à payer pour la villa le prix de CHF 1 800 000.–, somme à laquelle devait s’ajouter une commission de courtage globale de CHF 30 000.– (incluant CHF 5 000.–

de « commission de succès »). La villa a ainsi été vendue au prix de CHF 1 800 000.–.

L’enchaînement de ces événements amène le Tribunal fédéral à poser les principes suivants.

En matière immobilière, le simple fait pour un courtier de conclure un contrat de courtage de négociation avec le vendeur (respectivement l’acheteur) d’un bien-fonds entraîne un conflit d’intérêts s’il conclut avec l’acheteur (respectivement le vendeur) un second courtage de négociation. Dans un tel cas de figure, il est en effet incon- cevable que le courtier négociateur d’immeubles, qui doit obtenir le prix le plus haut pour le vendeur et le prix le plus bas pour l’acheteur, ne se trouve pas dans une situation à risque de conflit d’intérêts, dès l’instant où il est appelé à défendre des intérêts opposés : en effet, soit le courtier favorise les intérêts financiers de l’une ou l’autre des parties à la transaction immobilière, de sorte qu’il enfreint son obligation de fidélité (art. 412 al. 2 CO qui renvoie à l’art. 398 al. 2 CO) à l’égard d’un de ses mandants ; soit il agit, comme dans la présente espèce, dans son propre intérêt, cela au mépris des devoirs de fidélité que la passation des deux contrats de courtage avec ses mandants ont fait naître. In casu, il appert que le courtier a incité la venderesse à accepter une baisse du prix de vente net à CHF 1 755 000.– sans l’avoir informée qu’un tiers avait présenté une offre plus élevée que celle de l’acheteur – et s’est fait promettre par la venderesse que tout montant payé par l’acheteur dépassant le prix réduit lui reviendrait à titre de commission de courtage. Dans le même temps, il a conduit les négociations avec l’acheteur, mais il ne l’a pas fait bénéficier du prix de vente réduit par la venderesse, puisqu’il a fait état à l’acheteur d’un prix de CHF 1 800 000.– (qui sera le prix de vente défi- nitif), auquel devait s’ajouter pour celui-ci le paiement au courtier d’une commission de courtage de CHF 25 000.–, plus CHF 5000.– de

« commission de succès ».

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Le caractère inévitable du conflit d’intérêts en matière de vente immobilière est reconnu en doctrine. En conséquence, il convient d’admettre, dans le domaine immobilier, que le double courtage de négociation tombe sous le coup de la situation visée à l’art. 415 in fine CO, que les deux contrats sont nuls et que le courtier perd son droit au salaire en rapport avec les deux contrats. En jugeant que le courtier devait être déchu de son droit au salaire à l’égard de l’in- timé, la cour cantonale n’a pas transgressé l’art. 415 CO.

E. Contrats innommés

13. Transfert de contrat : arrêt du TF 4A_313/2014 du 9 septembre 2014

Une banque a ouvert un compte et dépôt de titres en faveur d’un couple. Ces clients ont ordonné l’achat d’obligations perpétuelles, ces achats étant financés par un crédit ouvert par la banque, garanti par le nantissement du portefeuille des clients. Dans un but d’opti- misation fiscale, les clients ont créé une société panaméenne dont ils étaient les uniques actionnaires. Cette personne morale s’est fait elle aussi ouvrir par la banque un compte et dépôt de titres. Les clients lui ont transféré leur portefeuille et cette dernière a repris les obligations afférentes au crédit bancaire.

La banque a ultérieurement communiqué que la valeur de nantissement des obligations perpétuelles avait fortement diminué et que ses crédits n’étaient plus couverts. Dès lors, les clients lui ont fait grief de les avoir mal conseillés lors de l’acquisition de ces valeurs, et, en particulier, de les avoir insuffisamment avertis du risque encouru.

Sur cette base, la société panaméenne constituée par les clients a ouvert action contre la banque, et les juridictions cantonales (gene- voises) saisies ont rejeté l’action au motif que la demanderesse n’avait pas qualité pour agir, ce qui a été confirmé par cet arrêt du Tribunal fédéral.

Le succès de toute action en justice suppose que les parties demanderesse et défenderesse aient respectivement, sur chacune des pré- tentions en cause, qualité pour agir et pour défendre au regard du droit applicable. Dans une action en paiement, la qualité pour agir appartient au créancier de la somme réclamée. En tant que la banque défenderesse a orienté ses clients dans le choix de leurs placements et qu’elle leur a alors recommandé l’acquisition des obligations perpétuelles, elle s’est obligée envers eux par un contrat de mandat

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selon l’art. 394 CO. La demanderesse lui impute une exécution pré- tendument défectueuse de ce mandat et elle réclame réparation du dommage sur la base de l’art. 398 al. 2 CO.

Les autorités précédentes retiennent que la société panaméenne demanderesse n’est pas créancière de la réparation éventuelle- ment due, parce qu’elle n’était pas partie à la relation contractuelle nouée avec la banque défenderesse à l’époque où celle-ci a fourni ses conseils en matière de placement. Il est vrai que cette société panaméenne n’a pas acheté elle-même les obligations perpétuelles et qu’elle n’a reçu aucun conseil à ce sujet; ces valeurs lui ont été simplement transférées par ses actionnaires. Il est donc nécessaire d’examiner si les créances contractuelles des clients (le couple) éventuellement issues des conseils fournis par la défenderesse, ont ou n’ont pas été transférées à cette société lors de la restructuration des relations juridiques opérée à fin octobre 2005.

La créance en réparation du dommage n’était pas au nombre des valeurs en portefeuille et elle n’a pas non plus été cédée à la demanderesse par déclaration écrite selon l’art. 165 CO. Elle n’a donc pu passer à cette partie que par l’effet d’un transfert du contrat de mandat.

Le transfert d’un contrat est lui-même un contrat. Il a pour objet le remplacement de l’une des parties dans une relation contractuelle préexistante. Il suppose deux accords, l’un entre la partie entrante et la partie sortante, l’autre entre la partie entrante et la partie restante.

En cas de transfert illimité, la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert;

elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, lors d’un transfert limité, la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l’avenir, soit pour la période postérieure au transfert.

En l’occurrence, la créance en réparation du dommage étant anté- rieure à la constitution de la société panaméenne (demanderesse), il faut envisager un transfert illimité du contrat de mandat. Aucun transfert de contrat n’a été explicitement convenu lors de la restructuration des relations juridiques; seul un transfert tacite, selon l’art. 1^er al. 2 CO, peut entrer en considération. Conformément au principe de la confiance, il y a lieu de rechercher comment les parties en relation d’affaires ont pu réciproquement comprendre leurs actes et déclarations, de bonne foi et en fonction de l’ensemble des circonstances.

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Dans un premier temps, la demanderesse s’est fait elle aussi ouvrir un compte et dépôt de titres par la défenderesse, en souscrivant une documentation bancaire nouvelle ; elle a ainsi créé sa propre relation contractuelle avec l’établissement financier, sans prétendre reprendre celle déjà établie par ses actionnaires. Dans un deuxième temps, ceux-ci lui ont transféré l’intégralité de leur portefeuille, y compris les obligations perpétuelles, puis ils ont mis fin à leurs propres relations juridiques avec la défenderesse. Dans l’intervalle, celle-ci s’est donc trouvée en relations contractuelles tant avec les actionnaires qu’avec la société, ce qui est incompatible avec un transfert de la relation des actionnaires. Le transfert du portefeuille des actionnaires à la société, tous trois clients de la défenderesse, n’impliquait pas nécessairement un transfert de cette relation car il pouvait s’accomplir à titre d’apport régi par le droit en vertu duquel la société est organisée, ou en exécution d’un acte juridique tel qu’un contrat fiduciaire entre la société et ses actionnaires. La défenderesse a accepté la reprise du crédit par la demanderesse, crédit dont le remboursement demeurait garanti par les valeurs en portefeuille, avec effet libéra- toire pour les actionnaires. Pour le surplus, le mandat à raison duquel la défenderesse avait conseillé l’acquisition des obligations perpé- tuelles semblait à cette époque entièrement exécuté; des prétentions à fonder sur ce mandat n’ont été annoncées par les époux clients que près de trois ans plus tard, après l’évolution défavorable des cours.

Au regard de cette circonstance et dans le contexte ci-mentionné, il n’apparaît pas que la défenderesse ait consenti même tacitement à un transfert de ce mandat à la demanderesse. Ainsi, faute d’accord entre la partie entrante et la partie restante, le transfert de contrat n’est pas intervenu. Il s’ensuit que la créance en réparation du dommage, en tant qu’elle existe, est demeurée dans le patrimoine personnel des époux et que la demanderesse n’a pas qualité pour la faire valoir en justice.

14. Contrat d’abonnement à un club de fitness : ATF 140 III 404 (art. 8 LCD ; règle de l’insolite)

Un contrat d’abonnement à un club de fitness (matérialisé dans des conditions générales) comportait une clause de renouvellement automatique pour la durée initiale (d’un an), si le contrat n’était pas résilié par courrier recommandé par le client au moins trois mois

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avant l’échéance du terme courant⁶. Dans la procédure cantonale dans laquelle le club de fitness avait réclamé le montant total dû pour l’année concernée (dès lors que la résiliation n’était pas intervenue en temps opportun et que le contrat s’était ainsi prolongé automatiquement pour une nouvelle année), l’ex-client du club avait plaidé que la clause de renouvellement automatique était contraire à l’art. 8 LCD (dans sa nouvelle version entrée en vigueur le 1^er juillet 2012) ou, en tout état, qu’elle serait insolite. Concernant l’application de l’art. 8 LCD, le Tribunal fédéral a retenu que cette disposition ne pouvait pas s’appliquer en l’espèce dès lors que le renouvellement automatique du contrat était intervenu avant l’entrée en vigueur de cette norme (soit le 28 février 2012) et que les règles de droit tran- sitoire (particulièrement les art. 2 et 3 du Titre final du Code civil) ne pouvaient pas justifier l’application du nouveau texte légal dans ces circonstances. Bien que la question litigieuse ne doive dès lors pas être tranchée sous l’angle de l’art. 8 LCD (nouvelle mouture), le Tribunal fédéral a indiqué que, contrairement à l’argument soulevé par l’ex-client, des clauses contractuelles de renouvellement automatique de contrats n’étaient pas généralement inadmissibles. Pour ce qui concerne la règle de l’insolite, il a rappelé que l’application de cette règle suppose que le destinataire des conditions générales (utilisées par l’autre partie) ne soit subjectivement pas expérimenté (de sorte que son attention doive être attirée sur la clause litigieuse) et qu’objectivement la clause ait un contenu qui déroge à la nature de l’affaire⁷. Le Tribunal fédéral a tranché en l’espèce que la clause de renouvellement automatique à défaut de résiliation notifiée par le client avait été suffisamment mise en évidence dans le contrat (carac- tères gras et police agrandie). Il a par ailleurs constaté que les contrats d’abonnement à des clubs de fitness ne sont pas des contrats nom- més, mais qu’ils comportent néanmoins une composante importante relevant du droit du bail, dès lors que le client obtient un accès et un droit d’utilisation des locaux et des infrastructures du club. De tels contrats peuvent ainsi, conformément à la liberté contractuelle (et

6 « Die Mitgliedschaft ist mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende der im Vertrag genannten Erst-/Mindestlaufzeit kündbar. Die Mitgliedschaft verlängert sich automatisch um die gleiche Dauer zu den Bedingungen, welche zum Zeitpunkt der Verlängerung gelten. Will das Mitglied den Vertrag nicht verlängern, so hat es diesen bis spätestens 3 Monate vor Ablauf mit eingeschriebenem Brief zu kündigen. Kündigungen aus wichti- gem Grund sind nur für die Zukunft und zu vollen Zahlperioden von mindestens 1 Monat möglich ».

7 Le c. 5 de l’arrêt concernant la règle de l’insolite n’étant pas reproduit aux ATF, référence doit être faite à l’arrêt dans sa version intégrale 4A_475/2013 ; sur la règle de l’insolite, voir aussi l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_194/2014 du 2 septembre 2014 c. 3.2.

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comme le prévoit spécifiquement le droit du bail, art. 255 al. 1^er CO), être conclus pour une durée déterminée ou indéterminée, un contrat étant de durée déterminée lorsqu’il se termine sans résiliation à la fin de la durée convenue (art. 255 al. 2 CO). Si un contrat comporte d’une part une durée déterminée, mais prévoit d’autre part qu’il se prolonge automatiquement à défaut de résiliation (notifiée en temps opportun), un tel contrat se différencie ainsi du modèle du contrat de durée déterminée. On ne peut toutefois en déduire que la prolongation automatique d’un contrat de durée déterminée serait en soi étrangère au contrat et serait dès lors insolite. Ce n’est en tout état pas le cas lorsque la fixation conventionnelle de la durée du contrat a pour but de tenir compte d’un intérêt du fournisseur de services qui est recon- naissable pour le client. En l’occurrence, l’exploitant d’un club de fitness a un intérêt évident à pouvoir estimer à l’avance les infrastructures et personnel nécessaires. Lorsqu’une clause ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger un tel intérêt, ce qui serait le cas si la clause avait prévu un délai de résiliation extraordinairement long, une telle clause ne doit en règle générale pas être considérée comme insolite⁸.

III. Modifications législatives

On signalera tout d’abord la modification du Code des obligations portant abrogation des art. 227a à 228 CO le 1^er juillet 2014 (soit des normes relatives à la vente avec paiements préalables), qui est intervenue conjointement à l’adoption de l’art. 3 al. 1^er let. m LCD et de l’art. 4 let. d LCD⁹.

La réforme du droit de la prescription poursuit par ailleurs son chemin parlementaire¹⁰. Le Conseil national a ainsi modifié le projet du Conseil fédéral lors de la session d’automne 2014 en réduisant le délai absolu de prescription à 20 ans en cas de mort d’homme ou de

8 Le Tribunal fédéral cite a contrario un autre arrêt non publié (5P.115/2005 du 13 mai 2005 c. 1.2) dans lequel il avait considéré (sous l’angle de l’arbitraire) qu’une partie à un contrat d’insertion publicitaire ayant accepté des conditions générales ne pouvait pas compter avec une clause contractuelle prévoyant une résiliation du contrat devant intervenir au plus tard deux ans avant l’échéance d’un contrat conclu pour une durée de trois ans.

9 RO 2014 869.

10 https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/wirtschaft/gesetzgebung/verjaehrungsfristen.

html.

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lésions corporelles¹¹, par rapport au délai de 30 ans figurant dans le projet du Conseil fédéral¹².

L’introduction du droit de révocation en matière de contrats conclus à distance a également été débattue devant les Chambres¹³. Contrairement au projet initialement soumis¹⁴, le projet ne viserait désormais plus les transactions en ligne mais s’étendrait seulement aux opérations conclues « par téléphone ou par un moyen sem- blable de télécommunication vocale instantanée » (nouvelle lettre d à l’art. 40b CO)¹⁵, le délai de révocation étant par ailleurs étendu à quatorze jours à la place de sept. Le projet de révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE)¹⁶ du Conseil fédéral du 15 janvier 2014 attend par ailleurs de passer aux Chambres¹⁷.

11 Bulletin officiel – Conseil national – (25 septembre 2014) : 13.100 Code des obligations. Droit de la prescription :

http://www.parlament.ch/f/suche/pages/resultate.aspx?collection=AB&BDATE=25.09.2014

&sort=GN&way=desc&query=20130100.

12 Voir le Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du Code des obligations (Droit de la prescription), FF 2014 221.

13 http://www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20060441.

14 Code des obligations (Révision du droit de révocation), FF 2014 923.

15 Délibérations du Conseil des Etats du 5 mars 2015 (objet : 06.441).

16 Message du Conseil fédéral (FF 2014 957) : http://www.admin.ch/opc/fr/federal- gazette/2014/957.pdf ; projet de modification (FF 2014 993) : http://www.admin.ch/opc/fr/

federal-gazette/2014/993.pdf.

17 Message du 15 janvier 2014 relatif à la révision totale de la loi sur la signature électronique (SCSE), FF 2014 957 (objet : 14.015).