Onzième journée juridique : 9 octobre 1971

Conference Proceedings

Reference

Onzième journée juridique : 9 octobre 1971

SCHONLE, Herbert, LALIVE, Pierre, HUG, Walter

SCHONLE, Herbert, LALIVE, Pierre, HUG, Walter. Onzième journée juridique : 9 octobre 1971 . Genève : Georg, 1972, 111 p.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:141989

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MÉMOIRES

PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT

GENÈVE

ONZIÈME

JOURNÉE JURIDIQUE

MÉMOIRES PUBLIÉS PAR LA FACULTÉ DE DROIT DE GENÈVE

N° 35

HERBERT SCHôNLE - PIERRE LALIVE WALTHER HUG

ONZIEME '

/

J OU RNEE J URIDIQ UE

9

octobre

1971

GENEVE

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ GEORG & Cie S.A.

© 1972 by Librairie de l'Université Georg et Cie S.A.

Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES

par

Herbert SCHôNLE,

Professeur à la Faculté de droit de Genève.

TABLE DES MATIÈRES

1. Introduction : évolution récente de la législation bancaire suisse 8 Il. Champ d'application de la loi révisée sur les banques 1 t 1. Banques, établissements assimilés, banques étrangères 1 t 2. Sociétés financières . . . . . . . . . . . . . . . . t 5 III. Régime spécial pour banques en mains étrangères 19

1. L'arrêté fédéral du 21 mars 1969 instituant le régime du permis pour les banques en mains étrangères . . . . . . 19 2. Champ d'application du régime spécial . . . . . . 20 3. Conditions requises pour l'obtention du permis 21 IV. Moyens d'action de la Commission des banques 23 V. Régime des sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

1. Adaptation du régime des sanctions à l'évolution de la législation pénale administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. La violation du secret bancaire par l'information commerciale.

bancaire 25

VI. Conclusions 28

8 HERBERT SCHÔNLE

1.

INTRODUCTION : ÉVOLUTION RÉCENTE DE LA LÉGISLATION BANCAIRE SUISSE

Le 1er juillet 1971 est entrée en vigueur la loi fédérale du 11 mars 1971 modifiant la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB) du 8 novembre 1934 1•

Plus récemment encore, il y a quinze jours seulement, les Cham- bres ont approuvé un arrêté fédéral urgent donnant compétence à la Confédération pour agir dans le secteur monétaire 2 • Cet arrêté con- fère au gouvernement fédéral les pleins pouvoirs de prendre, en liai- son avec la Banque nationale suisse, les mesures nécessaires pour mieux prévenir la crise monétaire et le danger d'inflation (à l'exclusion de tout but conjoncturel, il est vrai). Il permettrait par exemple de fixer des intérêts négatifs sur des dépôts venant de l'étranger. Par ailleurs, il autorise le Conseil fédéral à donner force obligatoire géné- rale aux conventions passées entre la Banque nationale et les banques membres de I' Association suisse des banquiers (art. 1 al. 2 de l'arrêté).

On se rappelle que les Chambres fédérales avaient décidé, en 1969, de ne pas entrer en matière sur le projet de révision de la loi

1 Arrêté du Conseil fédéral concernant la mise en vigueur de la loi révisée sur les banques du 24 juin 1971, RO 1971, 825; loi fédérale modifiant la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 11 mars 1971, RO 1971, 808;

loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934, RS 10, 325.

2 Arrêté fédéral du 8 octobre 1971 sur la sauvegarde de la monnaie, RO 1971, 1446, adopté par le Conseil national le 23 septembre 1971 et par le Conseil des Etats le 29 septembre 1971 ; cf. aussi Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la sauvegarde de la monnaie du 8 sept. 1971, FF 1971 Il 833 ss., avec projet d'un arrêté fédéral du 8 sept. 1971, FF 1971 Il 843 SS.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES g

sur la Banque nationale 3 • Le projet visait à augmenter les moyens d'action légaux de la banque d'émission. «Les critiques formulées à propos de la base constitutionnelle du projet et de la limitation légale de l'expansion du crédit ont favorisé la recherche d'une solu- tion contractuelle, fondée sur une collaboration étroite entre la Banque nationale et les banques» ⁴• Une convention-cadre entre la Banque nationale et les établissements bancaires dont le bilan dépasse 20 millions de francs a été mise en vigueur le ter septembre 1969.

La convention prévoit pour ces banques un système d' avoirs mini- maux et la possibilité pour la Banque nationale de limiter l'expansion des crédits bancaires ⁵• Elle a été complétée par une convention entrée en vigueur le 16 oaût 1971 qui a pour objet la formation extraordi- naire d'avoirs minimaux jusqu'à 100

%

de l'accroissement des fonds étrangers intervenu depuis le 31 juillet 1971. En outre, les fonds qui ont afflué depuis cette date ne peuvent plus être rémunérés, s'ils sont libellés en francs suisses 6 • Le Conseil fédéral pourra conférer force obligatoire à toutes les conventions qui sont ou qui seront encore passées entre la Banque nationale et les banques, et qui dotent la Banque nationale de moyens d'action que le législateur n'a pas voulu lui accorder en 1969. Un arrêté fédéral urgent du 25 juin 1971 auto- rise d'ailleurs la Banque nationale à effectuer également des opéra- tions à terme sur les devises 7 •

s Loi sur la Banque nationale suisse du 23 décembre 1953, RO 1954, 613 ; pour la décision de ne pas entrer en matière cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédéral, Conseil national 1969 II 597-631, Conseil des Etats 1969 II 337-347 ; pour le projet lui-même cf. Message du Conseil fédéral du 24 juin 1968 concernant la révision de la loi sur la Banque nationale suisse, FF 1969 li, 253 SS.

4 62° rapport de la Banque nationale suisse, 1969, p. 13.

5 Cf. pour l'application de la convention-cadre, 62' rapport (note 4) pp. 13 ss. et 63' rapport de la Banque nationale suisse, 1970, pp. 39 ss., ainsi que Grimm Hans-Ulrich, Die Erweiterung des notenbankpolitischen lnstru- mentariums der Schweiz, Bank-Betrieb 11 (1971) 341 ; pour la constitution- nalité du projet de révision cf. junod Charles-André, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, Rapport à la Société suisse des juristes, Bâle 1970, pp. 686 SS., 696 SS.

6 Bulletin mensuel de la Banque nationale suisse, 46 (1971 ), n° 8, p. 3, et n° 9, p. 5.

7 Arrêté fédéral du 25 juin 1971 autorisant la Banque nationale suisse à faire des opérations à terme sur devises, RO 1971, 960.

10 HERBERT SCHÔNLE

Le droit bancaire se voit donc en pleine évolution et les Chambres concèdent aujourd'hui indirectement et provisoirement à la Banque nationale ce qu'elles ont cru bon de lui refuser, directement et à titre définitif, voici deux ans. Il serait téméraire, même présomptueux, de vouloir porter un jugement sur l'ensemble des changements intervenus dans la législation bancaire ces dernières années et ces derniers mois durant les trois quarts d'heure qui nous sont impartis pour cette conférence ⁸• Plus modestement, je me propose de vous donner un bref aperçu des modifications principales de la loi sur les banques depuis sa révision entrée en vigueur le 1er juillet 1971 et de soulever quelques problèmes sans prétendre pouvoir les résoudre. Il s'agit, en résumé,

1° d'une extension du champ d'application de la loi sur les banques par l'assujettissement à cette loi de toutes les sociétés financières qui font appel au public pour obtenir des fonds en dépôt (avec quelques rares exceptions) ;

2° de la consécration, dans la loi, d'un régime spécial exclusivement applicable aux banques en mains étrangères, - régime qui fut instauré déjà par un arrêté fédéral du 21 mars 1969 9 ;

3° d'un renforcement des moyens d'action de la Commission fédérale des banques ;

4° d'une adaptation du régime des sanctions à l'évolution de la légis- lation pénale administrative, notamment en ce qui concerne le secret bancaire.

Je ferai abstraction de modifications d'ordre plus techniques, quoi- que importantes dans la pratique, telle l'aggravation des conditions mises à l'ouverture de nouvelles banques p_ar l'exigence d'un capital minimum entièrement libéré, fixé dans le règlement d'exécution, la

s Cf. aussi la révision du 18 décembre 1970 de la loi fédérale sur la monnaie du 17 décembre 1952, RO 1953, 209, FF 1970 II 1641 et Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur la mon- naie du 7 juillet 1970, FF 1970 II 1641 ; cf. aussi loi fédérale modifiant la loi sur la monnaie du 5 décembre 1967, RO 1968, 621, et arrêté fédéral du 9 mai 1971 fixant la parité-or du franc, RO 1971, 465.

9 Arrêté fédéral du 21 mars 1969 instituant le régime du permis pour les banques en mains étrangères, RO 1969, 450.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 11 prescription d'une garantie de gestion irréprochable et la règle qui veut que la majorité des personnes chargées de la gestion soient domiciliées en Suisse, et ceci indépendamment de la forme juridique de la banque 10.

II.

CHAMP D'APPLICATION DE LA .LOI RÉVISÉE SUR LES BANQUES

1. BANQUES, ÉTABLISSEMENTS ASSIMILÉS, BANQUES ÉTRANGÈRES.

a) Banques au sens large.

L'article premier de la loi révisée sur les banques met notre sens de la logique à rude épreuve. En effet, il détermine le champ d'appli- cation de la loi en désignant comme « banques » :

l ⁰ les « banques » (et apparemment le législateur ne conçoit pas ceci comme une tautologie, de sorte qu'il convient de distinguer les

« banques » au sens large et les « banques » au sens étroit) ; 2° les banquiers privés (qui constituent encore une catégorie diffé-

rente des banques au sens étroit, même s'ils choisissent la forme juridique de société en nom collectif ou de société en commandite pour exercer leur activité bancaire) ;

3° les caisses d'épargne.

Contrairement à la plupart des législations étrangères, par exem- ple aux lois sur les banques française et allemande, la loi sur les banques suisse ne nous indique aucun critère matériel pour définir

io Cf. à ce propos : Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la révision de la loi sur les banques du 13 mai 1970, FF 1970 1 1157, et publication de la Chancellerie fédérale n• 10570, pp. 7 ss. ; autre point non traité : relèvement du montant des dépôts d'épargne privilégié en cas de faillite (cf. message pp. 12 ss.).

12 HERBERT SCHÔNLE

les termes « banque » au sens étroit et « banque » au sens large ¹¹•

Tout ce que nous savons, c'est que les banques au sens large com- prennent, en dehors des banques au sens étroit, également les ban- quiers privés et les caisses d'épargne.

Le règlement d'exécution de la loi de 1934 ne fournit des préci- sions sur le sens des termes de la loi qu'en concédant, dans son art. 4 al. 1 lit. a, le droit à la Commission fédérale des banques de décider si une entreprise est soumise à la loi en tant que banque ^12• On peut se demander quelle est l'étendue du pouvoir discrétionnaire de la Commission fédérale des banques, car il ne fait aucun doute que la Commission ne pourra valablement reconnaître comme banque une entreprise à laquelle le beau qualificatif de banque ne convient pas selon les critères que la jurisprudence devra établir pour combler les lacunes de la loi ^{13 .} L'interprétation téléologique du terme « ban- que », « banquier privé » etc. nous apprend que le sens couramment employé dans les affaires est décisif. Mais quel est ce sens exact ? Dans ses directives du 5 août 1965, la Commission fédérale des banques estime implicitement qu'une banque est une entreprise qui octroie des crédits et des prêts à titre professionnel au moyen de fonds publics et à des tiers indéterminés qui ne forment pas entre eux et avec la banque une unité économique ^14•

On aurait pu souhaiter qu'à l'instar des législations étrangères, la nouvelle loi crée un peu plus de sécurité juridique en définissant par des critères matériels et contrôlables en pratique, dans quelles conditions la Commission fédérale des banques peut et doit sou- mettre un établissement aux dispositions de la loi. Ainsi, la loi fran- çaise du 13 juin 1941 relative à la réglementation et l'organisation

11 Cf. ci-dessous notes 15 et 16.

12 Règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 30 août 1961, RO 1961, 703.

1a Cf. ATF 62 1 271, JT 1937, 491 ; 87 1 490, JT 1962, 283; 90 1 133 (arrêt du 5 juin 1964, reproduit également dans SAO 37 (1965) 18 ss); 97 l 84.

14 Cf. ch. 1 des « Richtlinien vom 5.8.1965 der Eidgeni:issischen Banken- kommission betreffend die Unterstellung der Finanzgesellschaften unter das Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen », Bodmer Daniel, Nachtrag 1968 zu Reimann Robert, Kommentar zum Bundes- gesetz über die Banken und Sparkassen, Zurich 1963, p. 6 ; Graner Paul, Loi sur les banques - champ d'application, Fiche juridique suisse n° 335, 1942 ; Piguet Denis, La banque dans le cadre de la réglementation bancaire suisse, Thèse Lausanne 1953, pp. 103 ss. et 197 ss.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 13

de la profession bancaire donne, dans son article premier, une défi- nition exhaustive, bien qu'économiquement contestable : « Sont con- sidérées comme banques les entreprises ou établissements qui font profession habituelle de recevoir du public, sous forme de dépôts ou autrement, des fonds qu'ils emploient pour leur propre compte, en opérations d'escompte, en opérations de crédit et en opérations finan- cières » 15 • La « Kreditwesengesetz » allemande du 10 juillet 1961 n'exige pas une telle liaison des opérations de dépôt et de crédit, mais définit comme banque toute entreprise qui effectue une ou plu- sieurs parmi neuf différentes sortes d'opérations bancaires bien déter- minées, lorsque le volume de ces opérations requiert la gestion d'une entreprise sous forme commerciale 16• Bien qu'il paraisse donc par- faitement possible de définir clairement le champ d'application d'une loi sur les banques, il faut craindre que le nouveau règlement d'exé- cution de la loi révisée suisse sur les banques, attendue depuis plu- sieurs mois avec impatience, n'apporte pas plus de lumière dans la confusion des termes que la loi sur les banques elle-même et les règlements d'exécution antérieurs du 30 aoO.t 1961 et du 26 février 1935 17•

b) Etablissements assimilés.

Il y a plus : Sont « assimilées » aux banques, plus précisément aux banques au sens large, certaines sociétés financières ainsi que les caisses de crédit à terme différé (art. 1 al. 2 LB). Avant d'exa- miner cette extension du champ d'application de la loi, il convient de préciser, entre parenthèses, qu'à ce jour il n'existe aucune caisse de crédit à terme différé du fait que ces caisses se sont toutes trans- formées en banques au sens étroit ou large après l'entrée en vigueur

15 Recueils pratiques du droit des affaires du Marché commun (Jupiter), Banque et Bourse - France (tomeVI) ; Hottinger R., La banque en France, dans : « Institutions et mécanismes bancaires dans les pays de la Communauté économique européenne», édité par l'Institut d'études bancaires et financières, Paris 1969, pp. 70 ss.

16 Bundesgesetzblatt allemand 1961 1 881 ; Schêinle Herbert, Bank- und Bêirsenrecht, Munich 1971, pp. 388 ss. et pp. 2-5; Zimmerer-Schêinle, Kredit- wesengesetz, Systematische Einführung und Kommentar, pp. 27-30 et pp. 81-111.

11 Règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 26 février 1935, RS 10, 344; pour le règlement d'exécution du 30 aoCtt 1961 cf. ci-dessus note 12.

14 HERBERT SCHÔNLE

de différents arrêtés et ordonnances concernant ces caisses en 1934 et 1935 ¹⁸• Par hasard, la loi régit donc expressément un type d'éta- blissement qui n'existe pas.

c) Banques étrangères.

Outre les banques au sens large et les entreprises « assimilées », la loi connaît encore des établissements auxquels les dispositions de la loi s'appliquent « par analogie». II s'agit des « sièges, succursales et agences de banques étrangères » (art. 2 al. 1 LB). Celui qui croit qu'ici, au moins, il saura d'une manière sûre ce que la loi sur les banques traite, se trompe. Car, en fait, ce n'est pas la loi étrangère qui définit la notion des banques dont les succursales suisses sont assujetties à la législation bancaire suisse. Une ordonnance de la Commission fédérale des banques du 18 janvier 1968 décrète souve- rainement que le terme de « banque », dans les dispositions sur les banques étrangères qui exercent une activité en Suisse, devra être compris au sens de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur les banques - sens très vague comme nous avons constaté - , et non pas au sens plus précis des définitions étrangères 19 • C'est la loi suisse qui nous dit ce qu'est une banque « étrangère » sans qu'elle puisse nous dire exactement ce qu'est une banque.

Essayons donc tant bien que mal de distinguer dorénavant avec la loi révisée :

1 ° les banques au sens large ; 2° les banques au sens étroit ;

3° les banquiers privés qui exercent une activité bancaire au sens large, mais non pas au sens étroit ;

1s Arrêté fédéral concernant les caisses de crédit à terme différé (établis- sements dénommés sociétés d'épargne pour prêts de construction et institutions similaires) du 29 septembre 1934, RS 10, 398 ; ordonnance concernant les caisses de crédit à terme différé du 5 février 1935, RS 10, 399 ss. ; arrêté du Conseil fédéral concernant la compétence du service fédéral de surveillance des caisses de crédit à terme différé du 13 octobre 1936, RS 10, 418; arrêté du Conseil fédéral édictant des prescriptions qui dérogent, en cas de liquida- tion de caisses de crédit à terme différé, à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 5 novembre 1935, RS 10, 419 s.; arrêté du Conseil fédéral sur la faillite et les autres modes de liquidation des caisses de crédit à terme différé du 27 octobre 1936, RS 10, 420, et du 19 janvier 1937, RS 10, 421.

rn Art. 1 al. 2 de l'ordonnance, cf. Bodmer (note 14), p. 7.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 15 4° les établissements assimilés (assimilés aux banques au sens large);

5° les établissements analogues, auxquels la loi s'applique par ana- logie.

C'est pour les « établissements assimilés » que la révision de la loi a apporté une véritable et importante innovation que je me pro- pose de vous esquisser en deux mots.

2. SOCIÉTÉS FINANCIÈRES.

Dans le passé, la loi n'a assimilé aux banques que les « sociétés financières à caractère bancaire qui font appel au public pour obtenir des dépôts de fonds» (art. 1 al. 1 LB 1934) 20• Les sociétés finan- cières à caractère industriel ou commercial n'y étaient pas assujetties, même si elles faisaient appel au public pour obtenir des fonds (art. 1 al. 2 lit. b LB 1934).

Depuis le 1er juillet 1971, la loi s'étend également aux sociétés financières à caractère industriel ou commercial lorsqu'elles ne recou- rent pas exclusivement à l'emprunt en faisant appel au public (art. 1 al. 2 lit. b LB 1971). Sont donc assujetties à la loi comme établisse- ments assimilés aux banques :

1 ° les sociétés financières à caractère bancaire (et il faut relever que lorsqu'elles ne font pas appel au public pour obtenir des fonds en dépôt, elles ne sont soumises qu'au chapitre de la loi concer- nant les relations des banques avec la Banque nationale) ; 2° toutes les autres sociétés financières qui font appel au public pour

obtenir des fonds en dépôt, pour autant qu'elles ne recourent pas exclusivement à l'emprunt.

Il s'ensuit que lorsqu'on examine la question de savoir si une société est soumise à la loi révisée sur les banques comme établisse- ment assimilé, il faut examiner :

20 Lorsque les sociétés financières à caractère bancaire ne font pas appel au public pour obtenir des fonds en dépôts, elles ne sont soumises qu'aux articles 7 et 8 LB (art. 1 al. 2 lit. a LB 1934 ; art. 1 al. 2 lit. a phrase 2 LB 1971).

16 HERBERT SCHÔNLE 1 ° s'il s'agit d'une société financière ;

2° si elle fait appel au public pour obtenir des fonds en dépôt ; 3° si elle est une société financière à caractère bancaire lorsqu'elle

ne fait pas appel au public (ce qui entraînerait une application partielle de la loi sur les banques) ;

4° si elle est une société financière à caractère bancaire lorsqu'elle fait appel au public en recourant exclusivement à l'emprunt (ce qui entraînerait une application intégrale de la loi sur les banques alors que les sociétés financières à caractère industriel, commer- cial ou autre ne seraient pas assujetties à la loi si elles ne se procurent leurs fonds que par voie d'emprunts obligataires).

Je ne me prononcerai pas ici sur les termes « sociétés financières » et « appel au public » largement débattus en jurisprudence et en doctrine sous Je régime de l'ancienne loi, où l'on a surtout critiqué les différences de notions d'appel au public en droit fiscal, dans la loi sur les fonds de placements et dans la loi sur les banques 21 •

Retenons simplement que selon la définition du Conseil fédéral, les sociétés financières « empruntent des fonds et les prêtent à des tiers en vue de réaliser un bénéfice, qui consiste dans la différence entre les intérêts créditeurs et les intérêts débiteurs » 22 •

Elles font appel au public, selon un arrêt du Tribunal fédéral du 24 mars 1961 ( « X c/ Commission fédérale des banques » ), si elles annoncent, d'une manière quelconque, leur intention d'accepter l'ar- gent de tiers 23• Il n'y a appel au public que si la société financière s'adresse à des tiers indéterminés, et non seulement à un cercle restreint de personnes qui sont déjà ses clients. Peu importe sous quelle forme (presse, circulaires, réclames, offre « ad incertas per- sonas » de tenir des comptes de dépôt, émission de bons de caisse, ouverture de guichets, etc.) l'appel au public s'effectue. La Commis- sion fédérale des banques estime, dans ses directives du 5 août 1965,

21 Cf. Richtlinien der Eidgenossischen Bankenkommission du 5 août 1965 (note 14) ch. 2. Hirsch Alain, Peut-on valablement élargir le concept d' « appel au public», Journal de Genève du 12 septembre 1969 ; Le champ d'application de la foi fédérale sur les fonds de placements, Septième Journée juridique, Genève 1967, pp. 64 ss., 69-71.

22 Message (note 10) pp. 4 s.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 17 qu'il y a appel au public même si « un tel appel se fait par l'entremise d'un tiers, par exemple une banque » sans que la société financière ait effectivement accepté des dépôts de tiers ^24•

Reste donc à savoir ce que la loi révisée entend par « caractère bancaire » d'une société financière, critère qui continue à jouer un rôle prépondérant, comme nous l'avons vu, pour la délimitation exacte des sociétés financières soumises et non soumises à la loi, et ce qu'il en est de la notion de « recours à l'emprunt ».

Le message du Conseil fédéral nous dit, d'une part, que les socié- tés financières à caractère non-bancaire ne prêtent qu'à une entre- prise bien définie ou à un groupe donné de sociétés économiquement interdépendantes ²⁵. D'autre part, ce qui détermine à l'avenir l'assu- jettissement d'une société financière à la loi sur les banques ce serait la question de savoir si la société financière fait appel au public à la manière des banques, « quel que soit par ailleurs, contrairement au régime en vigueur avant la révision, Je but auquel elle affecte ces fonds » ²⁶• On constate donc dans l'interprétation authentique de la loi révisée que le législateur entend séparer dorénavant les opérations bancaires actives et passives et que seules les opérations passives - appel au public pour obtenir des fonds en dépôt - détermineront le champ d'application de la loi.

En vérité on retrouve ici les mêmes difficultés de définition que nous connaissons déjà pour Je terme « banque » aux sens étroit et large. Il résulte de l'abstraction qu'on entend faire de la destination des fonds recueillis que la « ratio legis » de la nouvelle loi s'éloigne de la conception française qui exige la combinaison d'opérations actives et passives pour qu'un établissement puisse avoir un carac- tère bancaire 27 • Elle se rapproche, en fait, de la législation allemande qui qualifie de banque, dans le § 1 de la « Kreditwesengesetz », tout établissement qui effectue soit des opérations de dépôt ( « Einlagen- geschaft »), soit des opérations de crédit(« Kreditgeschaft »)soit d'au- tres opérations bancaires d'un certain volume sans qu'un cumul de différents types d'opérations s'impose. Le seul critère reste le volume

2s A TF 87 1 490, ]T 1962, 283 ; Richtlinien (note 14) ch. 2.

24 Richtlinien (note 14) ch. 3.

25 Message (note 10) p. 5.

26 Message (note 10) p. 6.

21 Cf. ci-dessus note 15.

2

18 HERBERT SCHONLE

des opérations bancaires que doit requérir la gestion d'une entreprise sous forme commerciale. Le « Bundesaufsichtsamt für das Kredit- wesen » à Berlin estime en conséquence que l'on est en présence d'une banque proprement dite (et il n'y a pas d'établissements « assi- milés » ou « analogues » comme en Suisse, ni une différence entre banque au sens large et banque au sens étroit), lorsque la totalité des dépôts dépasse DM 50.000.- ou lorsque l'établissement accepte des fonds appartenant à plus de 25 déposants ²⁸• D'autre part, et indépendamment de ceci, est déjà considéré comme banque, en Alle- magne, tout établissement qui octroie des crédits à plus de 100 per- sonnes, ou d'un montant total dépassant DM 50.000.- à plus de 10 personnes, ou lorsque le volume des engagements dans les opéra- tions de garantie dépasse DM 250.000.- .

J'estime que lors du réexamen de la loi sur les banques il aurait été opportun de donner aux termes « banques » et « sociétés finan- cières à caractère bancaire » une teneur plus précise à l'instar des législations étrangères, par exemple de la législation allemande, de laquelle on s'approche sensiblement dans l'interprétation des termes vagues de notre loi révisée. Le législateur aurait ainsi servi l'intérêt d'une sécurité juridique à la fois profitable aux établissements ban- caires et aux sociétés financières pour savoir où elles en sont, et à la Commission fédérale des banques pour ses décisions. Une plus grande précision dans le choix des termes aurait convenu également au public que le législateur entend protéger en soumettant à la nou- velle loi même les sociétés financières à caractère bancaire qui recou- rent exclusivement à l'emprunt lorsqu'elles font appel au public pour obtenir des fonds, et en déclarant applicable une partie de cette loi aux sociétés financières à caractère bancaire qui ne font pas appel au public.

Les sociétés financières non-bancaires qui ne font appel au public que par la voie de l'emprunt échappent à l'application de la loi sur les banques. La protection des souscripteurs par la publication d'un prospectus d'émission au sens de l'art. 1156 CO et par les exigences prévues par les règlements de bourse est considérée comme suffisante.

Encore faut-il savoir par exemple comment distinguer, en pratique, l'émission d'un emprunt par obligations, libérant la société financière

28 Schèinle (note 16) p. 4.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 19 de caractère non-bancaire de l'emprise de la loi sur les banques, et l'émission de bons de caisse assimilant la même société aux banques au sens étroit et au sens large.

Après avoir constaté qu'en introduisant ainsi des différences très nuancées, le législateur fédéral a étendu le champ d'application de la loi sur les banques aux sociétés financières à caractère industriel, commercial ou autre, à l'exception de ceux qui ne font pas appel au public, ou qui ne font appel au public que par la voie de l'emprunt (c'est-à-dire des sociétés holding traditionnelles), il convient de men- tionner un deuxième point important de la réforme : la consécration, dans la loi révisée, du régime spécial exclusivement applicable aux banques en mains étrangères.

III.

RÉGIME SPÉCIAL POUR BANQUES EN MAINS ÉTRANGÈRES

1. L'ARRÊTÉ FÉDÉRAL DU 21 MARS 1969 INSTITUANT LE RÉGIME DU PERMIS POUR LES BANQUES EN MAINS ÉTRANGÈRES.

Les nouveaux articles 3 bis et 3 ter de la loi révisée sur les ban- ques reproduisent pour l'essentiel le contenu de l'arrêté fédéral du 21 mars 1969 instituant le régime du permis pour les banques en mains étrangères. On se souvient que les Chambres fédérales avaient introduit ce statut à titre transitoire pour trois ans au plus jusqu'à la révision générale de la loi sur les banques. L'arrêté fédéral a suscité très peu d'enthousiasme et beaucoup de scepticisme. Aujourd'hui encore, le Conseil fédéral reconnaît qu'il serait trop tôt « pour porter d'ores et déjà un jugement définitif sur les possibilités effectives d'ap- pliquer l'arrêté fédéral du 21 mars 1969 », respectivement les art.

3 bis et 3 ter de la loi révisée ²⁹• Il est d'autant plus surprenant de remarquer, dans le message du Conseil fédéral, la constatation selon

20 Message (note 10) p. 11.

20 HERBERT SCHÔNLE

laquelle l'application du nouveau statut « soulève moins de difficultés qu'on ne l'avait généralement pensé ; bien des choses », déclarait le Conseil fédéral, « paraissent infiniment plus simples dans la pratique qu'en théorie » 30 •

Devant cet optimisme, j'estime qu'il est tout de même bon de se rappeler l'adage qui dit que rien n'est plus pratique que la théorie, et de se représenter les principales difficultés pour pouvoir essayer tant bien que mal de les résoudre. Ces difficultés sont de deux ordres : 1° détermination du champ d'application du régime spécial ;

2° application des conditions spéciales pour l'obtention du permis dans la pratique.

2. ^CHAMP D'APPLICATION DU RÉGIME SPÉCIAL.

Le régime spécial s'applique, d'une part, aux banques étrangères qui entretiennent des sièges, succursales ou agences en Suisse, d'autre part et surtout, aux banques organisées selon le droit suisse, mais dans lesquelles la participation étrangère directe ou indirecte s'élève à plus de la moitié du capital social ou des voix, ou qui est dominée d'autre manière par des étrangers (art. 3 bis al. 3 LB 1971). Un,e autorisation complémentaire doit être sollicitée si une banque en mains suisses passe ultérieurement en mains étrangères, ou si une banque en mains étrangères change de principaux actionnaires ou d'autres personnes exerçant une influence prépondérante dans l'établissement (art .3 ter al. 1 et 2 LB 1971).

La loi définit bien ce qu'elle entend par « étranger » (art. 3 bis al. 3 lit. a et b), mais elle ne nous indique toujours pas ce qu'est une

« domination ». On peut se poser les questions suivantes : « Qu'est-ce que la domination ? doit-elle être absolue ? peut-il y avoir plusieurs

« dominateurs » dans la même société ? qu'en est-il d'une banque

« dominée » par un groupe en majorité suisse, mais dont plus de la moitié du capital est réparti entre des mains étrangères ? comment déceler la participation étrangère si elle s'exerce, en fait, à travers

ao Message (note 10) p. 11.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 21 de multiples sociétés dont les actions sont au porteur, ou par de simples contrats encore plus discrets ? » ^{31 •} La loi révisée ne donne pas de réponses à ces questions et il y a lieu de craindre que le règle- ment d'exécution ne soit pas non plus en mesure de le faire.

La Commission fédérale des banques a beau appliquer une théorie dite de la transparence pour trouver les vrais « dominateurs » et les vrais « propriétaires économiques » d'une banque, et la loi peut bien obliger les membres de l'administration et de la direction de la banque ainsi que les « dominateurs » eux-mêmes à communiquer à la Commission fédérale des banques tout fait permettant de conclure à une domination étrangère. Tant que le législateur n'osera pas prescrire l'émission d'actions nominatives pour les banques, la porte restera ouverte au mépris pur et simple des nouvelles dispositions.

Si la prolifération de banques étrangères en Suisse crée des pro- blèmes auxquels il faut remédier, seule l'introduction d'actions nomi- natives, et mieux encore d'actions nominatives liées, a des chances d'atteindre les buts que Je législateur s'est fixés. Mais même dans l'hypothèse d'actions nominatives liées de la banque suisse, la ques- tion restera ouverte de savoir comment la Commission fédérale des banques voudra déceler les vrais « dominateurs » si les actions appar- tiennent toutes à une société étrangère dont les actions peuvent chan- ger de mains sans que l'administration de la banque suisse s'en aperçoive.

3. CONDITIONS REQUISES POUR L'OBTENTION DU PERMIS.

Le bilan des efforts législatifs n'est pas beaucoup plus réjouissant si l'on se rend compte des conditions qu'une banque en mains étran- gères doit remplir pour obtenir l'autorisation de s'établir en Suisse.

L'art. 3 bis LB 1971 exige, pour qu'une banque en mains étrangères soit autorisée à s'établir en Suisse :

1° que la réciprocité soit garantie par les Etats où les fondateurs étrangers de la banque ou les personnes physiques ou morales qui les dominent ont leur domicile ou leur siège ;

31 Hirsch Alain, Banques étrangères en Suisse, la portée de l'arrêté, Journal de Genève du 23 mars 1969.

22 HERBERT SCHÔNLE

2° que la raison sociale de la banque ne doit pas permettre de con- clure au caractère suisse de l'établissement ni laisser présumer un tel caractère ;

3° que la Banque nationale atteste que la banque requérante lui a donné l'assurance qu'elle adhère à la politique suisse en matière monétaire et dans le domaine du crédit.

Attardons-nous un instant à la première condition, celle de la réci- procité. Il y a moins d'un mois, le conseiller national Schürmann, par la voie d'une soi-disante « petite question », reprochait aux autorités compétentes d'avoir accordé un permis à la « First National Bank of Chicago » et à la « Bank of Tokyo » sans que la condition de réci- procité ne soit remplie a2.

On peut se demander, en effet, comment cette garantie pourrait être fournie si la législation bancaire étrangère connaît un système du

« numerus clausus » pour l'établissement de nouvelles banques ou si les autorités étrangères sont libres de décider si elles veulent autoriser ou non une banque suisse à s'établir dans leur pays. Le Conseil fédé- ral estime, en pareils cas, qu'il n'y a pas nécessairement défaut de réciprocité mais qu'il pourrait décider lui-même, sur la base de pour- parlers avec les autorités étrangères, que la réciprocité de fait est assurée ⁸³• Autant aurait-il valu, à mon sens, conférer honnêtement et explicitement au pouvoir discrétionnaire du Conseil fédéral ou de la Commission fédérale des banques le droit d'accorder ou non le permis spécial, au lieu d'attribuer ce pouvoir d'une manière cachée à l'appréciation de ces autorités.

Terminons ce point sur une note un peu plus positive ! Alors que sous le régime de l'arrêté fédéral du 21 mars 1969 l'atteinte au bon renom de la Suisse par une « publicité intempestive » (abusant notam- ment du secret bancaire suisse) était interdite uniquement aux ban- ques en mains étrangères et que seules les banques étrangères devaient fournir toute garantie d'être gérées d'une manière irrépro- chable, ces exigences frappent dorénavant aussi les banques suisses (art. 2 al. 2 lit. c; art. 4 quater LB 1971). En revanche, du moment

32 Question du Conseiller national Schürmann, cf. journal de Genève, 21 septembre 1971.

33 Message (note 10) p. 10.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 23 que les banques en mains étrangères fournissent toutes ces garanties, on ne voit guère pourquoi elles doivent, contrairement aux banques suisses, renseigner constamment la Banque nationale sur les affaires qu'elles traitent, ainsi que sur leurs relations avec l'étranger (art. 3 bis al. 2 LB 1971 ). Il me paraît difficile qu'on puisse se rallier quant à cette discrimination à l'avis du Conseil fédéral qui estime que l'obli- gation de renseigner imposée aux banques étrangères « est une chose gui va de soi » ^34•

IV.

MOYENS D'ACTION DE LA COMMISSION DES BANQUES

La Commission fédérale des banques prend les décisions néces- saires à l'application de la loi révisée et veille au respect des prescrip- tions légales (art. 23 bis al. 1 LB 1971). Informée plus rapidement que dans le passé par les organes de révision en cas de violations de la loi et d'autres irrégularités, elle prend toutes « les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des irrégularités » (art. 23 ter al. 1 LB 1971 ). L'art. 23 quater LB 1971 lui permet notam- ment de « déléguer un expert, en qualité d'observateur, auprès d'une banque dont les créanciers risquent d'être sérieusement lésés par des irrégularités graves ». L'observateur jouit « d'un droit de regard illi- mité dans les affaires ainsi que dans les livres et dossiers de la banque». Selon l'art. 23 quinquies, la Commission fédérale des ban- ques peut retirer à la banque qui ne remplit plus les conditions requises ou qui viole gravement ses obligations légales, l'autorisation d'exercer son activité.

Il serait hors de propos d'examiner ici toutes les conséquences juridiques qu'entraîne le renforcement des moyens d'action de la Commission fédérale des banques, surtout en ce qui concerne ses imbrications avec la législation pénale administrative. Relevons sim- plement que le Conseil fédéral craint qu'il ne sera sans doute pas si

34 Message (note 10) p. 25.

24 HERBERT SCHÔNLE

facile de trouver des personnalités qualifiées pour la mission d'obser- vateur ⁸⁵• La qualification particulière exigée de la part de l'obser- vateur nous amène à la réflexion suivante. Selon la loi, l'observateur n'est pas autorisé à intervenir dans l'activité même de l'établissement bancaire (art. 23 quater al. 2, phrase 3 LB 1971 ). En pratique, on ne peut cependant guère s'imaginer que la banque, qui se trouve par définition dans une situation difficile, n'essaie pas de profiter des bons offices de l'observateur pour obtenir des conseils, pour transiger des différends etc. A mon avis, il aurait été profitable que la loi accorde à l'observateur cette fonction supplémentaire, au moins dans certaines limites, expressis verbis.

V.

RÉGIME DES SANCTIONS

1. ADAPTATION DU RÉGIME DES SANCTIONS A L'ÉVOLUTION DE LA LÉGISLATION PÉNALE ADMINISTRATIVE.

Dans un effort de codification, Je Conseil fédéral a soumis aux Chambres le 21 avril 1971 un projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif qui réunit, dans sa partie générale, les dispositions d'ordre général dispersées jusqu'alors dans de nombreuses lois admi- nistratives. Le projet redéfinit par exemple la responsabilité solidaire, et établit aussi des règles de procédures plus détaillées qui sont applicables avant toute disposition, et non seulement, comme dans Je passé, lorsque la législation administrative spéciale n'en dispose pas autrement ^{36 •}

La révision de la loi sur les banques tient compte de cette évo- lution. Elle regroupe les éléments constitutifs de l'infraction : infrac-

35 Message (note 10) p. 37.

36 Projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif du 21 avril 1971, FF 1971 1 1049, et Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concer- nant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif du 21 avril 1971, FF 1971 1 1017.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 25 tions des banques, des réviseurs et aides-réviseurs, violation du secret bancaire et atteinte portée au crédit d'une banque. Ces infractions se qualifient de délits si elles sont commises intentionnellement. Elles sont des contraventions dans la mesure où il s'agit d'infractions par négligence. La loi prévoit, en outre, des infractions légères de diffé- rentes sortes passibles d'une amende d'ordre (art. 51 LB 1971).

Permettez-moi de vous dire quelques mots du délit de la violation du secret bancaire.

2. LA VIOLATION DU SECRET BANCAIRE PAR L'INFORMATION COMMERCIALE BANCAIRE.

Les monographies, articles, conférences et études de toute sorte sur l'institution du secret bancaire helvétique sont multiples 37 • Il y a cependant un problème d'actualité qui n'a guère été traité chez nous : l'information bancaire commerciale, et notamment l'informa- tion des banques entre elles, sur les risques de crédit, dans ses rap- ports avec l'obligation de discrétion bancaire.

L'obligation incombant aux banquiers d'observer le secret sur les affaires économiques et personnelles de leurs clients découle de trois bases légales. Elle fait, avant tout, partie des obligations contrac- tuelles des banques ; elle est, en outre, le corrélaire du droit absolu de tout individu au respect de sa sphère intime en vertu des art. 27 et 28 CCS ; elle dérive, enfin, de l'art. 47 LB en tant qu'obligation de droit administratif bancaire.

L'art. 47 LB lui-même est une disposition de droit pénal adminis- tratif qui qualifie la violation intentionnelle du devoir de discrétion de délit, alors que .les infractions par négligence constituent des contra- ventions. La violation du secret bancaire entraîne donc une respon- sabilité pénale. Elle engage, en outre, la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle de la banque.

37 Cf. Aubert Maurice, Secret professionnel du banquier, fiche juridique suisse n° 69, Genève 1971 ; Schonle Herbert, Le secret bancaire en Suisse, Rapport national du colloque sur le « secret bancaire dans les pays de la CEE et en Suisse» organisé par l'Université de Paris 1 les 15 et 16 octobre 1971 (sous presse).

26 HERBERT SCHÔNLE

Le devoir de discrétion n'est levé que dans les cas exceptionnels où la loi ou le client lui-même autorise la banque à donner des ren- seignements. Sans l'accord exprès ou tacite de son client, le banquier ne peut, sans commettre une indiscrétion illicite, informer un tiers sur les affaires de celui-ci.

Le secret bancaire est donc violé lorsque, selon toutes les cir- constances, la banque ne peut pas estimer qu'elle donne le renseigne- ment dans l'intérêt de son client et qu'elle ne peut, par conséquent, supposer une dispense tacite et concluante du client. Certes, la pra- tique de ne fournir des renseignements négatifs qu'oralement crée des difficultés de preuve, mais elle reste néanmoins une violation du secret bancaire engageant la responsabilité de la banque. C'est dans ces conditions juridiques qu'il faut situer le problème posé par l'in- formation mutuelle des banques sur les risques de crédit.

Contrairement à d'autres pays, comme la France, qui connaît depuis 1946 un Service central des risques rattaché à la Banque de France ³⁸, la Suisse est encore au tout premier stade de la déclaration des risques et de leur prévention. Une « Zentrale für Kreditinfor- mationen » à Zurich, créée par une société fiduciaire, groupe 36 ban- ques et agit comme centre d'information sur les risques de crédit à la consommation. Depuis le 1er février 1971 seulement, une convention lie les quatre principales banques suisses et les oblige à communiquer, quatre fois par an, à l'une d'elles, fonctionnant comme centrale, les

« Schadenfülle im Auslandsgeschaft », soit les faits dommageables, et les pertes qu'elles subissent en raison de la demeure de débiteurs domiciliés à l'étranger. Très prudemment, la convention ne porte que sur le pays débiteur, le montant, le genre et l'échéance de la créance ainsi que sur les motifs avec lesquels le débiteur justifie sa demeure.

Elle ne crée pas l'obligation de renseigner la centrale sur les noms des débiteurs et n'incite donc pas à violer le secret bancaire.

Or, une véritable prévention des risques ne peut être réalisée que si la banque a le droit de fournir à la centrale des risques des rensei- gnements sur l'identité de ses débiteurs, sur le montant des crédits consentis et sur les faits constituant des indices sérieux d'insolvabilité.

Il est entendu que la levée partielle du secret bancaire qu'entraînerait

38 Farhat Raymond, Le secret bancaire, étude de droit comparé (France, Suisse, Liban), Paris 1970, pp. 187 s.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 27 cette institution, nécessiterait l'intervention du législateur fédéral. Une révision de l'art. 47 LB dans ce sens, ou la promulgation d'une règle iibérant les banques de l'obligation de discrétion bancaire dans le cadre de leurs échanges d'informations, me paraît tout à fait oppor- tune dans l'intérêt général qui réside dans l'amélioration de la mora- lité des débiteurs. Ceci est d'autant plus souhaitable que des efforts sont actuellement entrepris pour créer une centrale européenne des risques de crédit, et qu'un dossier est préparé pour l'éventuelle élabo- ration d'une directive européenne dans ce domaine ^39•

Il est temps de résumer. Nous avons esquissé, à titre d'intro- duction, l'évolution récente de la législation bancaire suisse. Nous avons ensuite examiné quatre problèmes soulevés par la révision de la loi sur les banques :

1° le champ d'application de la loi révisée sur les banques qui est mal tracé en vertu de l'imprécision de la loi quant aux termes « ban- ques », « banquiers » etc., mais qui s'étend dorénavant aussi aux sociétés financières à caractère non-bancaire si elles font appel au public pour obtenir des fonds en dépôt ;

2° le régime spécial pour banques en mains étrangères qui laisse subsister de sérieux doutes quant à son applicabilité et quant à l'opportunité de la condition de réciprocité pour l'établissement

de telles banques ;

3° le renforcement des moyens d'action de la Commission des ban- ques;

4° le régime des sanctions avec, en particulier, la question de la vio- lation du secret bancaire par l'information commerciale bancaire.

39 Cf. les travaux du Centre d'économie bancaire international et du Centre d'études des Communautés européennes de l'Université de Paris 1 à la suite du colloque des 15 et 16 octobre 1971 (note 37).

28 HERBERT SCHÔNLE

VI.

CONCLUSIONS

Pour conclure ce bref aperçu des points essentiels de la nouvelle loi sur les banques, il convient de relever que la Suisse compte plus de 8 millions de livrets d'épargne, soit plus que de citoyens 40 • Le chiffre d'affaires des banques suisses dépassait, en 1970, la somme totale de 200 milliards de francs ; les quatre principales banques d'affaires gèrent, à elles seules, 86 milliards de francs, soit une somme supérieure à tout le produit national brut de notre pays, et ceci pour la plus grande partie avec des moyens provenant de dépôts et de prêts effectués par des tiers ^41• II est clair que dans une telle situation l'intérêt public exige un contrôle efficace de gestion de tous les établissements faisant appel au public pour obtenir des fonds en dépôt.

Encore faut-il se déterminer sur le but d'un tel contrôle. La loi sur les banques du 8 novembre 1934 se fixait comme objectif prin- cipal la protection des créanciers des banques ; ce n'est qu'en fonction de ce but que la loi cherchait également à prévenir, d'une part, le risque d'une exportation excessive de capitaux et, d'autre part, des retraits de capitaux par trop massifs ^42• La révision partielle du 11 mars 1971 de la loi sur les banques poursuit ces mêmes buts tout en s'adaptant aux nouvelles exigences créées notamment par l'expansion de sociétés financières à caractère industriel et commercial, et par la prolifération des banques étrangères en Suisse. La nouvelle loi amé- liore la protection des créanciers en dotant la Commission fédérale des banques de moyens d'action renforcés, et en adaptant son régime de sanctions à l'évolution de la législation pénale administrative. On peut s'attendre à ce qu'elle remplisse sa fonction protectrice d'une façon satisfaisante, ce qui ne veut pas dire parfaite.

40 8.128.391 livrets d'épargne à la fin de 1968, cf. Message (note 10) p. 12.

41 Cf. motion du 4 juin 1971 du conseiller national Ziegler et de 20 cosi- gnataires concernant le contrôle public de banques d'affaires, alinéa 1.

42 Message (note 10) p. 2 ; cf. aussi Piguet (note 14) pp. 94-102.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LES BANQUES 29 Ce jugement de valeur ne saurait être le même si l'on considère la loi sur les banques comme un moyen de politique monétaire destiné à remédier aux défaillances de la Banque nationale. On sait que notre institut d'émission ne disposait pas, jusqu'à une époque récente, d'un « instrumentarium » aussi efficace que celui des banques cen- trales d'autres pays. Devant la résistance de divers milieux, on recherche depuis longtemps des palliatifs de toute sorte, gentlemen's agreements, arrêtés fédéraux les rendant obligatoires, etc. ^43• La nou- velle loi sur les banques ne progresse dans cette voie qu'en obligeant les banques en mains étrangères à adhérer à la politique suisse en matière monétaire et dans le domaine du crédit (art. 3 bis al. 1, lit. c).

La Banque nationale n'obtient, par là, guère plus de moyens qu'elle n'en avait déjà auparavant.

Il y a plus : la loi révisée sur les banques pourrait être qualifiée de parfaitement misérable si l'on voulait lui attribuer un rôle déter- minant dans la politique économique et sociale de notre pays. Le conseiller national Ziegler et 20 cosignataires ont demandé récem- ment, dans une motion du 4 juin 1971, que l'Etat contrôle la politique d'investissement et de gestion des grandes banques d'affaires de Suisse. Les auteurs de la motion se sont élevés contre une situation qu'ils qualifient d'intolérable et qui serait créée par l'accumulation et l'utilisation égoïste d'une énorme puissance financière entre les mains de quelques citoyens. Selon eux, « plusieurs des problèmes les plus urgents du pays - comme, par exemple, le problème du logement - pourraient être résolus rapidement par une utilisation rationnelle en Suisse des milliards placés à l'étranger » ^44• Ils se réfèrent à la loi suédoise de décembre 1970 en vertu de laquelle le gouvernement nomme des administrateurs (en nombre variable au prorata du chiffre d'affaires) dans les différents conseils des banques d'affaires ; ces administrateurs veillent à l'utilisation des fonds de la banque dans l'intérêt général de la population ^45•

II est entendu qu'en Suisse la nouvelle législation sur les banques ne répond en aucune façon à de telles exigences qui sont encore moins compatibles avec le principe de la liberté du commerce et de

43 Cf. ci-dessus chiff. 1 et notes 5 et 6.

44 Motion Ziegler (note 41) alinéa 3.

45 Motion Ziegler (note 41) alinéa 4.

30 HERBERT SCHÔNLE

l'industrie que la législation bancaire actuelle. Mais la loi révisée sur les banques constitue un moyen adéquat pour enrayer à temps l'effon- drement d'établissements bancaires - ce qui n'est pas le moindre avantage dans l'intérêt du public, en attendant que le Souverain, dans notre type de démocratie, ait attribué à cette législation une signification et des buts différents.

DÉPRÉCIATION MONÉTAIRE ET CONTRATS EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

par Pierre LALIVE

Professeur à la Faculté de droit de Genève

et à l'Institut universitaire de Hautes Etudes internationales.

TABLE DES MATIÈRES

Jre Partie. - Introduction et généralités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Intérêt pratique et théorique du sujet. Fonctions de la monnaie.

Instabilité monétaire et durée des contrats. Souveraineté monétaire et Nominalisme. Sens, large et étroit, du terme «dépréciation ».

II• Partie. - Quelques questions relatives à la monnaie de compte 44 A) Désignation de cette monnaie. Droit applicable. L'affaire du Crédit foncier franco-canadien (RO 54 1 257) ; imprévision, enrichis- sement illégitime. Lex Contractus et Lex Monetae. Ordre public.

B) Les clauses d'indexation. Droit applicable. Validité. Interpré- tation. La monnaie de référence.

JJJ• Partie. - Quelques questions relatives à la monnaie de paiement 66 Détermination. Droit applicable. Conversion en monnaie locale de la dette en monnaie étrangère ; date et taux. Responsabilité du débi- teur en cas de dépréciation postérieure à l'échéance. La Convention européenne sur les obligations en monnaie étrangère.

Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

32 PIERRE LALIVE

Première partie :

INTRODUCTION ET GÉNÉRALITÉS

« Rien n'est plus stimulant pour la science monétaire, a écrit Carbonnier, dans son manuel de Droit Civil, ¹ que le désordre des monnaies ... ». Si l'on se fonde sur cette observation, on peut prévoir sans grand risque que nous allons vivre pendant assez longtemps dans une ère d'intense stimulation scientifique !

Que l'on jette un regard « comparatiste » (si l'on peut ainsi s'ex- primer) sur le droit international privé et le droit civil monétaire des divers pays, et l'on constatera, sans surprise, que la situation juri- dique reflète assez bien la position économique particulière du pays en cause:

C'est ainsi qu'en France, à la grande époque de l'épargne fran- çaise, les tribunaux ont eu beaucoup à s'occuper d'emprunts étran- gers et ont désigné, à l'aide de la fameuse jurisprudence Malter sur la notion de « paiement international » (impliquant « un mouvement de flux ou reflux au-dessus des frontières ») -théorie qui semble en voie de disparition aujourd'hui - un régime favorable aux clauses d'indexation dans les rapports internationaux. En Belgique, les rap- ports économiques et juridiques belgo-congolais, poursuivis au-delà de l'indépendance du Congo, ont subi les contrecoups, ces der- nières années, de la dépréciation de la monnaie congolaise (qui a perdu, en dix ans, près de 90

%

de sa valeur), d'où une jurisprudence fort intéressante. En Turquie - où avait lieu récemment un colloque de l' Association Henri Capitant sur le thème de la dépréciation moné- taire, le sujet est entièrement dominé par le régime de contrôle des changes en vigueur depuis longtemps dans ce pays.

1 Vol. II, p. 22.