LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

par Walther HUO,

Professeur invité à la Faculté de droit de Genève, Professeur honoraire de !'Ecole de hautes études économiques

et sociales de St-Gall.

TABLE DES MATIÈRES

1. Introduction . . . . . . . .

Il. Origine, évolution et but de la nouvelle loi ..

Ill. La codification du droit du contrat de travail ..

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IV. Le contrat individuel de travail . . . . . . . . 96 V. La relation entre la nouvelle loi et les autres lois 104 VI. Convention collective de travail, contrat-type de travail, règlement

d'entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 VII. Considérations finales : applicabilité de la loi . . . . . . . . . . . . 109

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INTRODUCTION

1. Les Chambres fédérales ont adopté à l'unanimité, en date du 20 juin 1971, la « Loi fédérale revisant les titres dixième et dixième bis du code des obligations (du contrat de travail)». L'accueil unanime-ment favorable réservé à une loi qui touche aux intérêts vitaux des employeurs et des travailleurs permet d'affirmer que le législateur a réalisé une heureuse conciliation de leurs intérêts respectifs. Cepen-dant, les travailleurs n'ont pas réussi à faire admettre toutes leurs propositions et les employeurs ont dû se résoudre à accepter des innovations qu'ils av aient naguère énergiquement combattues. Le projet du Conseil fédéral était déjà marqué par sa tendance modé-ratrice et les Chambres fédérales ont maintenu ce caractère de la loi, même après les longues et laborieuses discussions qui ont eu lieu au sein des commissions parlementaires. Le délai référendaire n'ayant pas été utilisé jusqu'à fin septembre, le Conseil fédéral a mis la loi en vigueur pour le 1 •• janvier 1972 ^{1 .} Les rapports de travail, autre-ment dit la relation entre chaque employeur et travailleur seront doré-navant régis par une nouvelle réglementation dynamique et pleine d'avenir. Par cette nouvelle codification partielle, un élément impor-tant est intervenu dans la structure de notre droit du travail. Il avait lui-même été précédé par la nouvelle réglementation de la convention collective de travail et de sa force obligatoire générale, ainsi que par la loi de droit public sur le travail ²^•

1 L'article 8 des dispositions finales et transitoires prévoit que le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur de la loi.

2 W. Hug, Die Kodifikation des Arbeitsrechts, dans : Festschrift der Hochschule St. Galien, 1963, pp. 330 ss.

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II.

ORIGINE, ÉVOLUTION ET BUT DE LA NOUVELLE LOI

2. Notre droit connaît une réglementation organique de droit fédéral du contrat de travail depuis 90 ans, c'est-à-dire depuis que celle-ci a remplacé les diverses législations cantonales. Durant cette période, la réglementation du contrat de travail a été revisée deux fois, illustrant bien ainsi l'adaptation du droit aux changements économiques et sociaux. Le droit des obligations de 1881 - pre-mière codification du droit privé en Suisse - n'avait consacré au contrat de travail que 12 articles en tout et pour tout, en majeure partie de droit dispositif et qui faisaient la part belle à la volonté des parties contractantes 3 • Mais les lacunes de cette réglementation et les défauts du prétendu « contrat de travail libre » n'ont pas tardé à se faire sentir, si bien qu'au début du siècle déjà, des voix se sont élevées pour demander la revision du titre du contrat de travail ⁴•

Cette revision a été l'élément le plus important de l'adaptation du droit des obligations au code civil nouvellement créé. Le droit des obligations de 1911 contenait ainsi, en 44 articles, une réglementation fondamentalement nouvelle du titre du contrat de travail 6 • Le contrat individuel de travail était réglementé d'une manière beaucoup plus

a Art. 338-349 a CO.

4 Au cours de son Assemblée annuelle, la Société suisse des juristes a traité en 1902 le sujet : Der Dienstvertrag im künftigen schweizerischen Civil-recht; les rapports étaient présentés par Ph. Lotmar (ROS 43, 1902, pp. 507-556) et O. de Weiss (!oc. cit., pp. 611-634).

6 Art 319-362 CO. Voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral à l'As-semblée fédérale concernant la révision des titres dixième et dixième bis du Code des Obligations (du Contrat de travail), du 25 août 1967, FF 1967 Il 249-440 (cité «Message»), tirage à part, imprimé No. 9765 (les pages citées du Message se réfèrent à cette édition spéciale). W. Hug, Die Revision des Dienst-vertragsrechts (cité « Revision ») dans : St. Oaller Festgabe zum Schweize-rischen juristentag 1965, pp. 188-190; W. Hug, Kodifikation und Revision des schweizerischen Arbeitsvertragsrechts (cité « Kodifikation und Revision » ), dans : Das Arbeitsrecht der Oegenwart, Jahrbuch 6, 1969, pp. 23-44.

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détaillée ; comme « il s'agit de l'être humain qui s'engage person-nellement » ⁶, de nombreuses dispositions impératives ont été con-çues afin d'assurer sa protection. A cette époque, le contrat tari-faire - né de la pratique - et que l'on appelait convention collective de travail, a été considéré comme l'instrument de la réglementation collective des rapports de travail. Ainsi, il a été reconnu comme une source de droit objectif et ses normes sont devenues impératives. Pour tenir compte des besoins particuliers de certains types de contrats de travail, une nouvelle institution juridique, le soi-disant contrat-type de travail, a été créé. Contrairement à sa dénomination, cette institution n'a aucun caractère contractuel et se qualifie simplement comme une ordonnance du Conseil fédéral ou de l'autorité cantonale compétente contenant des normes de droit dispositif.

3. Malgré le développement du droit du contrat de travail par la jurisprudence, il s'est avéré peu à peu que certaines questions importantes n'étaient pas, ou seulement insuffisamment réglées par le droit des obligations de 1911. De nouveaux postulats ont été déposés, de nouvelles dispositions légales réclamées ; mais ce n'est qu'au cours des 15 dernières années que le titre du contrat de travail a été modifié et complété 7 • Certes, déjà vers la fin de la première guerre mondiale, certaines modifications des dispositions sur la convention collective de travail et le contrat-type de travail ont été adoptées par les Chambres fédérales, mais elles ont été rejetées par un vote populaire 8 • L'insti-tution de la déclaration de force obligatoire des conventions collec-tives de travail a fait ensuite son entrée dans la législation spéciale et a été réglementée pendant la seconde guerre mondiale d'une manière complète par voie du droit d'urgence. A l'occasion de la réglementation de la déclaration de force obligatoire générale par la loi de 1956, les dispositions concernant la convention collective de travail ont été revues, en ce sens que les articles 322 et 323 CO ont

6 Ph. Lotmar (N. 4), p. 607; voir aussi W. Hug, Das Kündigungsrecht, vol. 1, 1926, pp. 134-139.

1 Message, pp. 3-5.

s Loi fédérale portant réglementation des conditions de travail, du 27 juin 1919, FF 1919 III 880 ss.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL 85 été remplacés par sept nouveaux articles 9 • En 1958, le titre du con-trat de travail a été complété par un nouvel article 343 bis, assorti d'une modification du droit des fondations 10, qui est entré en vigueur en lieu et place d'une loi sur les institutions de prévoyance en faveur du personnel des entreprises privées .Voilà bien un exemple-type d'une législation née de l'embarras et de la précipitation. Un troisième complément au CO résulte de la nouvelle loi sur la formation pro-fessionnelle de 1963 ; le contrat d'apprentissage a été inséré dans un nouveau titre dixième bis et les anciennes dispositions sur les rap-ports d'apprentissage ont été abrogées ¹¹^•La loi sur le travail de 1964, qui a un caractère de droit public a, enfin, dans sa section intitulée

« modification de lois fédérales », modifié la disposition sur l'obliga-tion de diligence et de fidélité du travailleur, établi une nouvelle dis-position sur le « travail noir » et surtout créé une réglementation de droit privé pour les vacances, abrogeant les lois cantonales de vacan-ces dans leur plus grande partie ¹²•

4. Indépendamment des compléments au titre du contrat de tra-vail, de nombreuses dispositions ont été créées par des lois spé-ciales ¹³• Les dispositions concernant le contrat de travail, issues de la loi sur le travail dans les fabriques, et existant en partie depuis 1877, ont été complétées en 1914, mais n'ont pas été intégrées dans le titre du contrat de travail. Cependant, le droit des obligations de 1911 a expressément réservé la législation fédérale sur le travail dans

9 Loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la conven-tion collective de travail, du 28 septembre 1956, FF 1956 II 261 ss, art. 19 (art. 322, 322 bis, 322 ter, 323, 323 bis, 323 ter, 323 quater).

10 Loi fédérale complétant les dispositions applicables aux contrats de travail et aux fondations (institutions de prévoyance en faveur du personnel), du 21 mars 1958, FF 1958 I 686 ss.

11 Loi fédérale sur la formation professionnelle, du 20 septembre 1963, FF 1963 I 753 ss. art. 59 (art 362 a-362 f CO), art. 62 al. 1 lit. b (selon lesquels les art. 319 al. 3, 325 et 333 CO sont supprimés).

12 Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (Loi sur le travail), du 13 mars 1964, FF 1964 1 567 ss. (art. 328 al. 1, 328 al. 1 bis et 341 bis CO), art. 73 al. 1 lit. b, art. 73 al. 2 ; voir à ce sujet W. Hug, dans : Commentaire de la loi fédérale sur le travail, 1971, intro-duction, NN. 68-69; J.F. Aubert, op. cit., ad art. 71-73, NN. 28-30.

1a Message, pp. 7-12.

86 WALTHER HUG dispositions particulières - qui dérogent au droit de procédure can-tonale - sur la procédure à suivre dans les litiges nés des rapports

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préoccupé leurs auteurs outre mesure. Force est dès lors de constater que non seulement la réglementation matérielle, mais également les dispositions de procédure destinées à son application, consacrent un éparpillement du droit considérable.

5. Les compléments et modifications du titre du contrat de tra-vail et les dispositions de droit de travail dans les lois spéciales se sont toujours limités à régler certaines questions ou une série de questions bien déterminées. Depuis les années 30, des voix se sont élevées pour réclamer avec toujours plus d'insistance une nouvelle réglementation du contrat de travail qui reflèterait en quelque sorte les changements économiques et sociaux intervenus depuis la pre-mière guerre mondiale. Des initiatives émanant de parlementaires et de cantons - dont plusieurs du canton de Genève - ont abouti à la formulation de postulats concrets ²¹. Le centre de gravité de la dis-cussion sur la revision du droit du contrat de travail s'est alors déplacé dans les commissions d'experts, qui ont préparé la loi sur le travail ²²et ont notamment délibéré des problèmes de la protection du salaire, de la résiliation du contrat et des vacances 23 • Ce n'est qu'au dernier stade des travaux préparatoires de la loi sur le travail que les dispositions du contrat de travail ont été éliminées, d'une part parce que le champ d'application de la loi est limité et, d'autre part, parce que la revision du titre sur le contrat de travail devait faire l'objet d'un projet spécial de législation. En vue de son élabo-ration, une commission d'experts a été formée en 1957 et, après de longues hésitations, l'opinion a prévalu que toutes les dispositions de droit privé concernant les rapports de travail devaient être réunies et, ensemble, faire l'objet de la revision ²⁴• Les délibérations de cette

20 Loi fédérale sur le travail dans les fabriques (N. 55) art. 29 ; loi fédé-rale sur le travail à domicile (N. 17) art. 19; loi fédérale restreignant le droit de résilier un contrat de travail en cas de service militaire (N. 18) art. 9 ; loi sur l'agriculture (N. 19) art. 97.

21 Message, pp. 13-15.

22 Message, pp. 17-19.

23 L'article 85 de l'avant-projet de 1950 pour la loi sur Je travail avait prévu de nombreuses modifications et compléments du titre du contrat de travail.

24 Sur la préparation du projet de loi, voir Message, pp. 16-17, et W. Hug, Revision, pp. 193-196; voir aussi W. Hug, Zur Praxis der Bundesgesetzge-bung in der Schweiz, dans : Festschrift für O.A. Germano, 1969, pp. 127 ss.

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comm1ss10n se sont concrétisées en 1963 par un avant-projet, qui a été soumis l'année suivante à la procédure de consultation. De nom-breuses suggestions et propositions, mais aussi un certain nombre d'objections s'y sont élevées et ont été examinées avec soin lors de l'élaboration du projet du département. Avec son message du 27 août 1967, le Conseil Fédéral a transmis à l'Assemblée Fédérale le «pro-jet d'une loi fédérale concernant la revision des titres dixième et dixième bis du code des obligations (Du contrat de travail)». Les travaux des commissions parlementaires guidées souverainement par d'éminents présidents - M. Josef Hofstetter de Soleure et M. Alfred Borel de Genève - et des deux chambres, se sont poursuivis pen-dant presque quatre ans ; c'est dire que de nombreuses questions sont restées controversées au point qu'elles ont dû être tranchées par les Chambres fédérales elles-mêmes ^{25 •} Dans toute une série de ques-tions, celles-ci sont allées au-delà du projet du Conseil fédéral.

6. Comme le relève le message du Conseil fédéral ²⁶^, la loi pour-suit un double but, l'un formel et l'autre matériel. Le but forme!, du point de vue juridique et politique, est la réglementation complète et systématique du droit du contrat de travail dans son ensemble, ce qui est conforme au principe de codification du droit privé. La réalisation de ce premier objectif permet de supprimer presque toutes les dispositions des lois spéciales consacrées au droit du contrat de travail ²⁷• Le but matériel, considéré sous l'angle juridique et poli-tique, est une revision du droit du contrat de travail conforme aux conditions, besoins et conceptions actuels, et tenant compte du déve~

loppement futur des rapports de travail. Un réexamen de toutes les dispositions légales et de nombreux postulats s'imposait. Dans le message ²⁸^, cette révision est motivée par les changements intervenus depuis 1912 sur le plan des faits et des idées qui peuvent être résumés comme suit : croissance rapide de l'économie suisse, plein et

sur-25 Pour les débats parlementaires, voir W. Hug, Zur Praxis der Bundes-gesetzgebung, pp. 144-148.

26 Message, p. 21.

21 Article 6 des dispositions finales et transitoires. Les dispositions de droit civil de la loi fédérale sur le travail dans les fabriques ainsi que la loi fédé-rale sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce et la loi fédérale restreignant le droit de résilier un contrat de travail en cas de ser-vice militaire ont été abrogées.

28 Message, pp. 33-35; voir à ce sujet W. Hug, Revision, pp. 214-218.

LA NOUVELLE LÉGISLATION SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL 89 emploi, dépendance de l'économie d'une « armée» de travailleurs étrangers, libération progressive du travailleur de son état de con-trainte et, par conséquent, de la dépendance économique de l'em-ployeur, modification de la nature du travail dans les entreprises industrielles et artisanales par la spécialisation, la rationalisation, la mécanisation et l'automatisation, dépendance accrue du travailleur de l'organisation de l'entreprise, des directives et ordres de l'employeur et des supérieurs à tous les niveaux du processus de travail, mais en même temps revalorisation et humanisation du travail dans le sens du respect du travailleur en tant que collaborateur indispensable, amélioration des rapports entre employeurs et travailleurs dans l'en-treprise. Cette évolution dans la conception du rôle du travail dans la société a marqué la nouvelle loi, qui insère dans le droit des obli-gations un nouveau titre du contrat de travail avec 115 articles. Son ampleur indique qu'elle traite de nombreux problèmes qui n'ont encore jamais fait l'objet d'une réglementation légale. La loi peut donc être considérée comme le changement le plus important de notre législation de droit civil depuis la revision des parties du code des obligations consacrées au droit commercial.

III.

LA CODIFICATION DU DROIT DU CONTRAT DE TRAVAIL

7. La création d'une réglementation complète et systématique du droit du contrat de travail dans son ensemble qui a été bien accueillie par les praticiens et par les milieux scientifiques, exigeait que les dis-positions spéciales réparties dans une série de lois spéciales ou dans d'autres parties du droit des obligations soient réunies, adaptées aux autres normes du titre du contrat de travail et, enfin, insérées dans celui-ci. Dans ce contexte se posait la question de l'étendue de la codification, qui n'a toutefois pas trouvé de réponse définitive avant l'élaboration du projet du Conseil fédéral ^{29 •} La disposition de la

20 Message, pp. 21-29 ; W. Hug, Kodifikation und Revision, pp. 196-206.

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partie générale du droit des obligations traitant de la retenue sur le salaire a ainsi été reprise et précisée ³0 • Les dispositions en matière de prescription de créances, applicables aux rapports de travail, n'ont pas été insérées dans le titre du contrat de travail, mais sont expres-sément réservées 31 • Le titre du contrat de travail ne contient pas non plus de dispositions sur la protection du travailleur dans la procé-dure d'exécution forcée, car l'opinion selon laquelle ces dispositions devraient rester dans le cadre de la réglementation globale de la loi de poursuite pour dettes et la faillite a prévalu 32 • Les dispositions sur la limitation du droit de résiliation en temps de service militaire ou de protection civile ont été reprises de la législation spéciale ³³• Les dispositions spéciales qui limitent le champ d'application de l'obliga-tion de l'employeur de payer le salaire en cas d'empêchement de tra-vailler ont été transformées en une disposition d'exception d'ordre général ³⁴^•

8. Lors du début des travaux de révision, on se demanda si les dispositions particulières applicables à certains types de contrats de travail devaient être reprises de la législation spéciale ou si de nou-velles dispositions particulières devaient être créées. Après un examen approfondi de cette question, il a été décidé que les dispositions particulières actuelles du contrat d'apprentissage, du contrat d'enga-gement des voyageurs de commerce et du contrat d'engad'enga-gement maritime devaient être maintenues et que de nouvelles dispositions particulières devaient être prévues pour le contrat de travail à domi-cile. Vu son caractère très spécial et ses liens avec des dispositions

30 Article 323 a ; l'article 159 CO est abrogé (art. 6 al. 1 ch. 1 des dis-positions finales et transitoires). Message, pp. 84-86.

31 Article 341 al. 2. Message, p. 165.

32 Articles 93, 219 et 275 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Message, pp. 23-24.

33 Articles 336 e et 336 f. La loi fédérale restreignant le droit de résilier un contrat de travail en cas de service militaire et l'article 49 de la loi fédé-rale sur la protection civile sont abrogés. (Art 6 al. 1 ch. 6 et 10 des dispo-sitions finales et transitoires).

34 Article 324 b. L'article 130 de la loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents et l'article 32 de la loi sur les allocations aux militaires pour perte de gain sont abrogés (art. 6 al. 1 ch. 2 et 8 des dispositions finales et transitoires).

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de droit administratif et de droit pénal ^35, le contrat d'engagement maritime n'a toutefois pas été intégré dans le titre consacré au contrat de travail. Les dispositions particulières du contrat d'apprentissage, du contrat d'engagement des voyageurs de commerce et du contrat de travail à domicile sont traitées au deuxième chapitre de la loi intitulé « Des contrats individuels de travail de caractère spécial ».

Ces contrats de caractère spécial ne sont toutefois pas réglementés d'une manière exhaustive et les règles générales du contrat individuel de travail s'appliquent donc à titre supplétif à ces contrats ; elles s'appliquent aussi au contrat d'engagement maritime 36 • Les disposi-tions particulières du contrat d'apprentissage ont été reprises sans modification matérielle de l'actuel titre dixième bis ³⁷^•Le contrat d'ap-prentissage est un contrat de travail de caractère spécial, l'apprenti étant le travailleur qui s'engage à offrir ses services à l'employeur (c'est-à-dire au maître d'apprentissage) pour acquérir une formation professionnelle ³8 • Les dispositions particulières du contrat d' engage-ment des voyageurs de commerce sont beaucoup moins nombreuses que celles de la loi fédérale sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce actuellement en vigueur 39 • Ceci s'explique

Dans le document Onzième journée juridique : 9 octobre 1971 (Page 81-116)