CONSTITUTION FEDERALE DE 1874
DUC, Jean-Louis : Art 34bis. In : Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874. J.-F. Aubert (e.a) (éd.). Helbing & Lichtenhahn, Basel / Schulthess, Zürich / Stämpfli, Bern, 5e livraison 1993.
ERNI, Tony: Die Entwicklung des schweizerischen Kranken- und Unfallversicherungswesens, pp. 8 sv.
KNÜSEL, René / ZURITA, Felix : Assurances sociales : une sécurité pour qui ? , pp.104 sv.
MAURER, Alfred : Geschichte des schweizerischen Sozialversicherungsrechts, pp. 775 sv.
Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant la compétence législative à accorder à la Confédération en matière
1 La Bibliographie générale, complétée par des références en cours de texte, permet, si souhaité, d’approfondir.
d’assurance contre les accidents et les maladies, du 28 novembre 1889.
Feuille fédérale 1890, VI, pp. 311 sv.
SOMMER, Jürg : Das Ringen um Soziale Sicherheit in der Schweiz, pp. 78 sv.
TSCHUDI, Hans Peter : La Constitution sociale de la Suisse, pp. 56 sv.
TSCHUDI, Hans Peter : Entstehung und Entwicklung der schweizerischen Sozialversicherungen, pp. 11 sv.
2.1 De la responsabilité civile à l’assurance2
5. Sur le plan suisse, la Constitution fédérale de 1874 ne contenait pas de compétences en matière de protection sociale, seulement une en droit du travail (art. 34 a Cst)3. L’obtention de prestations en cas d’accidents nécessitait le recours aux règles de la responsabilité civile. Le Conseil fédéral a relevé les grandes lacunes d’un tel système : des accidents graves pouvaient ruiner les employeurs ; les salariés étaient dans l’incertitude quant aux montants des indemnités ; les actions en dommages et intérêts, inévitables, « accentuent encore les antagonismes existants et (…) rendent insupportables les rapports entre ouvriers et patrons, au grand détriment surtout de l’ouvrier. »4. Dans une étude récente, Bénédict WINIGER a montré que les indemnisations étaient clairement insuffisantes pour les victimes5. D’où la conclusion, largement soutenue, du Conseil fédéral : « Tous ces inconvénients, tous ces dangers ne peuvent être supprimés que par l’assurance obligatoire contre les accidents. L’assurance obligatoire des ouvriers doit être substituée à la responsabilité civile des patrons, et il convient d’y ajouter encore l’assurance contre les maladies. »6 Le gouvernement a constaté l’absence de compétence législative dans ce domaine pour la Confédération, d’où une révision nécessaire de la Constitution de 1874.7
2 Les deux sources à consulter prioritairement, pour un approfondissement des sections 2.1 à 2.4, sont : - Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les accidents et les maladies, pp. 313 sv. ; - René KNÜSEL / Félix ZURITA : Assurances sociales : une sécurité pour qui ?, pp. 104 sv.
3 Alfred MAURER : Geschichte des schweizerischen Sozialversicherungsrechts, p. 759.
4 Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les accidents et les maladies, p. 314.
5 Bénédict WINIGER : Combien vaut un visage ? L’évolution d’une sensibilité. La jurisprudence du Tribunal fédéral suisse au cours de la deuxième moitié du XXe siècle. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N° 40-2008, pp. 11 sv.
6 Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les accidents et les maladies, p. 314.
7 Idem, pp. 319-320.
2.2 La naissance de l’assurance sociale
6. Sur le plan européen, un grand événement était survenu quelques années auparavant : la naissance de l’assurance sociale dans l’Empire allemand. Et le phénomène était tout récent : le Message de l’Empereur Wilhelm I au Reichstag datait du 17 novembre 1881 ; le Parlement avait adopté en 1883 la loi sur l’assurance-maladie, en 1884, celle sur l’assurance-accidents, les deux suivies en 1887 de celle sur l’assurance-invalidité et vieillesse. Le modèle mis sur pied à Berlin a eu un très grand retentissement en Europe comme dans le Monde. En effet, la nouvelle protection présentait une série de caractéristiques de première importance : une protection obligatoire de par la loi (donc aucune sélection à l’entrée selon le degré de risque) ; des éventualités et des prestations définies par la loi ; un droit légal aux prestations lorsqu’un risque couvert s’est réalisé et que les conditions d’octroi sont remplies ; une protection qui a tendu à se rapprocher du gain assuré8 ; une organisation assumée par des caisses autonomes avec un contrôle de l’Etat ; un financement réparti, selon les lois, sur les acteurs concernés ; des cotisations proportionnelles au salaire et ne tenant pas compte du niveau du risque (bon ou mauvais) présenté par l’assuré social9.
7. Le modèle d’assurance sociale allemand a eu une influence importante et aussi très rapide sur la législation suisse. Le Message du Conseil fédéral du 28 novembre 1889 s’y réfère dès les premières pages, citant l’expérience allemande et également autrichienne qui l’avait suivie10. Et l’on sent clairement l’impulsion qui est donnée : « La question qui nous occupe est devenue en Suisse la question du jour, et nous ne devons pas nous exposer au reproche de n’avoir pas osé entreprendre ce que deux Etats voisins ont su réaliser. »11 Le Conseil fédéral a consulté deux experts, le Prof. H. KINKELIN et le Conseiller national L. FORRER, leurs deux rapports sont annexés au Message12 et se réfèrent aux nouvelles législations allemande et autrichienne. Bien sûr, ces dernières ne seront pas « copiées », mais retravaillées, adaptées au contexte politique suisse.
2.3 Une intervention fédérale
8. Dans l’étude du contexte historique, deux éléments méritent encore d’être mentionnés. Tout d’abord, celui du niveau – fédéral - d’intervention : « Vous savez que quelques Cantons (Argovie, Bâle, Genève) ont tenté d’organiser sur tel point ou sur tel autre l’assurance des ouvriers avec le concours de l’Etat. Nous ne voulons pas rechercher si ces essais ont des chances d’aboutir ; en tout cas, ils ne réussiront que dans une assez faible mesure et nous ne pouvons pas attendre de grands progrès, pour
8 A l’origine, pour l’assurance-accidents; au fil de l’évolution pour les autres éventualités.
9 Bettina KAHIL-WOLFF/ Pierre-Yves GREBER : Sécurité sociale : aspects de droit national, international et européen. Helbing & Lichtenhahn, Basel / Bruylant, Bruxelles / L.G.D.J, Paris 2006, pp. 27-32. – Alfred MAURER : Geschichte des schweizerischen Sozialversicherungsrechts, pp. 775-779.
10 Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les accidents et les maladies, pp. 315 sv.
11 Idem, p. 317.
12 Idem, pp. 326 sv. et 337 sv.
l’ensemble de notre peuple, des efforts de l’initiative cantonale sur ce terrain. Il serait injuste de trop exiger des Cantons, et leur territoire est beaucoup trop petit pour qu’ils puissent satisfaire à cette condition essentielle en matière d’assurance : la répartition des risques sur le plus de têtes possibles ; et nous ne parlons même pas des graves difficultés qu’il y aurait à régler la situation des nombreux ouvriers qui sont forcés d’aller en quête d’ouvrage de Canton en Canton. »13 A la fin du XIXe siècle, à un grand tournant dans la protection sociale, le Conseil fédéral devait effectivement montrer la nécessité d’une législation fédérale.
2.4 Une protection maladie /accident ou plus globale ?
9. La question s’est posée enfin des éventualités à couvrir : maladie et accident seulement, ou avec un élargissement notamment à la vieillesse et à l’invalidité ? L’Allemagne avait opté pour la vision large, pour ces quatre protections14. Le Conseil fédéral a opté ici pour une approche prudente, qui sera reprise par les Chambres fédérales : d’abord une première compétence pour l’assurance-maladie et l’assurance accidents, ensuite, plus tard, une reprise de la question en vue d’un élargissement. C’est une position importante, qui a mené la Suisse à une approche pragmatique, régime par régime, plutôt qu’à une vision d’ensemble et à un planning pour la réaliser progressivement.
10. Il vaut donc la peine de citer le passage du Message du 28 novembre 1889, un choix historique qui marque toujours le système suisse de sécurité sociale :
« Expliquons d’abord pourquoi nous entendons ne mentionner que l’assurance contre les accidents et les maladies ! Ne sait-on pas en effet, que d’autres branches de l’assurance ont attiré l’attention publique et ont même été organisées par l’Etat (voir la loi allemande du 22 juin 1889 sur l’assurance des invalides et l’assurance contre la vieillesse) ?
Si l’on se représente bien dans quels domaines il est possible de légiférer en Suisse sur la matière, on se persuadera que la législation ne pourra, de longtemps, s’étendre qu’à l’assurance contre les accidents et les maladies. Ainsi limitée, la tâche est encore si difficile et d'une telle portée, que nous n’aurons pas trop de toutes nos ressources pour l’accomplir ; on s’efforcera naturellement de toutes parts de créer une oeuvre aussi parfaite que possible, et l’on attendra sans doute, avant d’entreprendre autre chose, que la solution adoptée ait reçu le baptême de l’expérience. Il ne s’agira pas seulement de voir si le système admis fonctionne bien comme tel, mais si les éléments (employeurs, ouvriers, Confédération) auxquels on attribuera les charges financières de l’assurance, seront assez forts pour supporter ces lourdes charges et pour s’en imposer de nouvelles. Il ne convient pas que l’on songe à s’occuper d’autres branches de l’assurance avant d’être absolument tranquillisé sur le côté financier de notre entreprise
13 Idem, pp. 320-321.
14 Voir ci-dessus le N° 6. Et en Allemagne, c’était au niveau législatif, donc déjà beaucoup plus concret et exigeant.
et aussi avant de savoir si cette dernière a réussi ; il serait au moins téméraire de vouloir aller plus loin et de se précipiter aveuglément dans l’inconnu.
Nous établirons avec tout le sérieux qu’il est nécessaire d’y apporter une assurance contre les accidents et les maladies aussi générale et aussi juste que possible, afin de secourir largement les misères sociales. Jusqu'à ce que cette œuvre soit terminée, jusqu’à ce qu’elle ait fait ses preuves, il s’écoulera bien des années, et le moment sera sans doute revenu de soumettre notre constitution à une révision partielle ou totale ; il sera temps alors de rechercher s’il importe d’attribuer à la Confédération des compétences plus étendues en matière d’assurance. Et puis, la situation peut jusqu’à cette époque se modifier de telle sorte que les besoins seront très différents de ce qu’ils sont aujourd’hui, et que ces compétences seront d’une toute autre nature que nous ne pouvons le supposer à cette heure.
Toutes ces raisons doivent nous engager à asseoir notre révision constitutionnelle sur une base positive et à laisser de côté des idées dont la réalisation n’est pas urgente et que l’expérience n’a consacrées nulle part. Nous voudrions aussi éviter une rédaction trop générale de l’article additionnel, afin de ne pas entretenir des illusions qui pourraient être suivies d’amères déceptions, et de ne pas exposer le pouvoir fédéral à des sollicitations que nous serions forcés de repousser pour des motifs d’ordre pratique et surtout financier.
Nous vous proposons en conséquence, après de mûres réflexions, de restreindre la révision constitutionnelle à la matière de l’assurance contre les accidents et les maladies, c’est-à-dire de poursuivre le seul but qu’il soit possible d’atteindre maintenant ; nous ne sommes pas en principe adversaires de mesures plus complètes, mais nous pensons qu’il y a lieu de les réserver encore. Nous pouvons même déclarer aujourd’hui que nous serons tout disposés à prêter en temps opportun notre concours au développement de notre législation dans le domaine des questions sociales »15.
2.5 L’art. 34 bis aCst 2.5.1 La disposition
11. La disposition constitutionnelle votée par l’Assemblée fédérale, sur la base du projet du Conseil fédéral16 est l’art 34bis aCst17. Sa teneur est la suivante :
« 1. La Confédération introduira, par voie législative, l’assurance en cas d’accidents et de maladie, en tenant compte des caisses de secours existantes.
15 Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les accidents et les maladies, pp. 322-323.
16 Voir ci-dessus les Nos 5 sv. Mais avec certaines modifications de texte non abordées dans la présente étude.
17 A l’époque : art. 34bis Cst. Mais comme la Suisse a passé depuis de la Constitution de 1874 à celle de 1999, la première sera déjà nommée ici ancienne Constitution (aCst).
2. Elle peut déclarer la participation à ces assurances obligatoire en général ou pour certaines catégories déterminées de citoyens ».
12. Cet article a été accepté par le peuple et les Cantons le 26 octobre 1890, par 283'228 oui contre 92'200 non18. La compétence législative en la matière était ainsi transmise à la Confédération. C’était, pour celle-ci, la première compétence en matière d’assurances sociales. Elle est restée inchangée jusqu’à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1999, le 1er janvier 2000.
2.5.2 Comment réaliser la protection ?
13. L’on constate que l’art 34bis aCst a été conçu en des termes très généraux, laissant ainsi une grande latitude au législateur. La disposition se réfère aux assurances sociales ; cela ne résulte pas de son texte même (« assurance en cas d’accidents et de maladie »), qui ne le précise pas, mais du contexte historique, de la volonté du Constituant, de sa référence importante au modèle allemand. Trois manières concevables de réaliser une protection maladie et accidents sont dès lors écartées : l’assurance privée (voir ci-dessus), l’assistance 19 et le service national de santé20.
14. Le texte demande au législateur de tenir compte des caisses de secours existantes ; cette règle ne figurait pas dans le Message du Conseil fédéral21. Hans Peter TSCHUDI relève qu’en 1890 de nombreuses caisses-maladie existaient, qu’elles avaient fait leurs preuves et qu’il n’était donc pas nécessaire de les remplacer par un système complètement nouveau ; cela excluait, pour l’assurance-maladie, la création d’un établissement d’assurance centralisé22. C’est une marque de l’influence du libéralisme expose Philippe BOIS23.
2.5.3 Prestations : liberté pour le législateur
15. L’art. 34bis aCst ne contient aucune règle sur le niveau des prestations de l’assurance-maladie et de l’assurance accidents24. Le législateur était donc libre, lors de la concrétisation, d’opter pour une protection minimale (ce qu’il a fait à l’origine pour l’assurance-maladie, LAMA 1911) ou une protection plus développée (LAMA 1911 révisée en 1964), ou développée (ce qu’il a fait pour la LAMAL 1994 et la LAA 1981). Cela s’explique tout à fait par l’époque d’adoption de la norme constitutionnelle
18 Feuille fédérale 1896, I, p. 190.
19 Jean-Louis DUC : Art. 34bis, p. 15, N° 21. – Hans Peter TSCHUDI : La Constitution sociale de la Suisse, p. 57.
20 Pierre-Yves GREBER / Bettina KAHIL-WOLFF : Introduction au droit suisse de la sécurité sociale. 3e éd. Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, N° 37-2006, pp. 73-74.
21 Message du Conseil fédéral concernant la compétence législative en assurance contre les maladies et les accidents, pp. 311 et 325.
22 Hans Peter TSCHUDI : La Constitution sociale de la Suisse, pp. 57-58. – Voir aussi Jean-Louis DUC : Art. 34bis, pp. 19-21.
23 Philippe BOIS : Spécificités de la politique sociale en Suisse. In : Droit et politique sociale.
Travaux réunis par P. de Laubier et J.-P. Fragnière. Delta. Vevey 1980, pp.34-36.
24 Jean-Louis DUC : Art. 34bis, pp. 24 sv.
(la première en assurances sociales, à la fin du XIXe siècle). La manière de procéder sera différente dans le domaine des pensions (révision de 1972) et d’assurance-chômage (révision de 1976), où la Constitution a fixé un mandat et des principes à l’intention du législateur.
2.5.4 Personnes protégées : liberté pour le législateur
16. En ce qui concerne le champ d’application personnel, l’art. 34bis aCst est également extrêmement souple : la protection peut être obligatoire de manière générale, ou pour certaines catégories de la population ; elle peut aussi rester facultative (cf. « peut déclarer (…) obligatoire »). Le caractère obligatoire ou facultatif de l’assurance maladie a représenté l’une des questions les plus controversées en Suisse, tout au long du XXe siècle.
17. Très longtemps, les partis de tendance libérale, les associations faîtières de médecins et de caisses-maladie se sont opposés très nettement à l’assurance-maladie obligatoire. Leurs arguments étaient les suivants : il ne faut pas étouffer l’idée d’une solidarité volontaire entre bien-portants et malades ; l’obligation d’adhérer à une caisse-maladie reconnue signifierait la ruine de l’assurance privée ; il faut maintenir l’organisation administrative et financière diversifiée, qui reflète la variété de la Suisse ; il est nécessaire d’éviter une administration centralisée ; l’autoresponsabilité doit être maintenue25 ; l’obligation d’assurance entraîne une augmentation du recours au système de soins (vu la libération de l’obligation du paiement direct)26. Les arguments en faveur de l’obligation sont la garantie effective de la protection (cette dernière ne dépend pas du comportement de l’intéressé, de ses connaissances, de sa capacité d’apprécier les risques) ; la répartition la plus large possible du coût des soins ; la possibilité d’instituer une solidarité entre revenus (appel à la capacité contributive).
2.6 Une concrétisation législative difficile (pour l’assurance-maladie)
18. L’institution en Suisse de l’assurance-maladie sociale a été difficile et longue.
Mais cela ne marque plus le système actuel, sauf pour les indemnités journalières (toujours facultatives et à peine esquissées par la loi27). Conformément à l’idée directrice de cette étude -repérer les grands événements qui continuent d’influencer la sécurité sociale suisse au XXIe siècle28- ce sujet certes intéressant sera laissé de côté.
19. On peut juste rappeler :
o l’échec, en vote référendaire, de la première loi sur l’assurance-maladie et accident (lex Forrer) du 5 octobre 1899. Elle prévoyait une affiliation obligatoire
25 Hans OTT : Affiliation obligatoire généralisée - Un moyen d’assainir l’assurance des soins médicaux et pharmaceutiques ? Bulletin des médecins suisses 1977, pp. 999 sv.
26 Hans BIRKHÄUSER : Une assurance sociale généralisée peut-elle garantir toutes les prestations médicales ? Schweizer Monatshefte, 1968, fasc. 4.
27 Cf. art. 67 sv. LAMal.
28 Voir ci-dessus le N° 2.
pour les salariés dont le revenu ne dépassait pas une limite prescrite (à l’exemple des législations allemande et autrichienne),
o l’acceptation, également en vote référendaire de la loi fédérale sur l’assurance en cas de maladie et d’accidents (LAMA), dont la portée était nettement réduite (l’assurance-maladie restait facultative et la LAMA ne prévoyait que des conditions minimales) ; en revanche, l’assurance-accidents devenait obligatoire, mais ne couvrait que deux tiers des salariés29 ;
o les dispositions de la LAMA ont été révisées en 1964 pour donner plus de substance à l’assurance-maladie (laissée facultative) ;
o l’assurance-accidents a fait l’objet en 1981 d’une loi séparée, d’ailleurs toujours en vigueur : la loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA) (RS 832.20) ;
o l’assurance-maladie a été complètement révisée, l’ancienne LAMA étant remplacée par l’actuelle loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal) (RS 832.10).
20. Le seul élément structurel, qui demeure à signaler est la séparation nette de l’assurance-maladie et de l’assurance-accidents. Seule la lex Forrer entendait les coordonner étroitement ; tous les autres textes ont opéré des distinctions nettes30 entre ces deux régimes d’assurance sociale31. Et, dernier point à signaler, l’art. 34bis aCst a été remplacé par l’art. 117 Cst. Le contenu est très proche (la référence aux caisses existantes a seule été biffée).