Un mécanisme procédural avant tout

Analyser l'opportunité d'une class action limitée au droit financier et boursier, c'est considérer que cette procédure appartient avant tout au droit matériel, et non au droit procédural. La class action d'actionnaires prendrait donc en premier lieu sa source dans le droit financier et boursier visant à la protection des investisseurs, et non dans les mécanismes de procédure civile. Une telle vision de la class action d’actionnaires est appréciée dans les Etats, tels que la France, qui défendent une incompatibilité entre leurs mécanismes et principes procéduraux, et ceux de la

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class action. Ainsi, si l'on considère que la class action d'actionnaires n'est pas

une procédure similaire aux autres class actions et qu'elle est rattachée du droit financier et boursier plutôt qu'à la procédure civile, son introduction pose moins de difficultés : il serait alors possible de mettre en place des class actions uniquement destinées aux actionnaires ; c’est le cas en Allemagne157, sans réellement contrevenir aux principes et règles de procédure civile.

Il est toutefois inconfortable de soutenir une telle position lorsqu'on constate qu'au Québec les recours collectifs portant sur des valeurs mobilières sont fondés en premier lieu sur le régime de la responsabilité extracontractuelle, la faute au titre de la violation de la loi sur les valeurs mobilières n'intervenant qu'à titre complémentaire : le juge québécois a d’ailleurs rappelé à l’occasion de la certification du recours collectif Nguyen c. CP Ships Ltd que l’action fondée sur la loi sur les valeurs mobilières reste en action en responsabilité civile, nécessitant le recours à l’article 1457 du code civil québécois158. Au Québec, la class action d'actionnaires est ainsi une class action ordinaire, dotée d'un complément boursier fourni par la loi sur les valeurs mobilières. Son socle reste toutefois identique à celui des class actions engagées en matière de droit de la consommation, droit de l'environnement ou encore droit de la santé.

Aussi, les éléments de droit financier et boursier qui gênent la pleine mise en œuvre des class actions d'actionnaires, ne sont pas insurmontables : aux Etats- Unis et au Québec, des ajustements ont été réalisés de sorte à pouvoir garantir

157 _{Voir supra note 132.}

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l'efficacité des class actions d'actionnaires au même titre que tout autre class

action. Le concept de « fraude au marché » notamment résout la difficulté

d'établissement d'un lien de causalité entre un préjudice et une faute. Ce mécanisme facilite la démonstration des demandeurs : dès lors qu’ils sont en mesure de démontrer que le fait allégué a causé un dommage au marché financier, ils ne sont pas tenus de prouver leur préjudice individuel, la fraude au marché étant une faute absolue. Le rapport Béteille a également trouvé une parade à la difficulté d'évaluation du préjudice en préconisant le recours à des experts à même d'identifier les éléments de variation des cours de bourse qui résultent directement de la violation commise par la société ou ses dirigeants. Concernant le problème de circularité des class actions d’actionnaires, qui met à la charge des actionnaires, pour le compte de la société, le coût d'une procédure sensée les indemniser de leur perte et les protéger, le rapport Béteille rappelle que les actionnaires ont toujours la possibilité de faire un arbitrage, entre le coût de la procédure et le gain escompté159 avant de rejoindre une class action. Par ailleurs, la doctrine a dégagé d’autres solutions à étudier telle que l’opportunité d’engager la procédure exclusivement à l'encontre des dirigeants ayant commis les faits reprochés et non contre la société, cela afin de mettre à la charge de ces dirigeants fautifs le paiement des indemnités à verser aux plaignants160.

Enfin, il faut souligner que les abus constatés dans les class actions d'actionnaires, s’ils sont particulièrement nombreux dans ce type de contentieux, ne sont

159 _{Béteille, supra note 125, à la p. 51.}

160 _{Voir les exemples cités dans Elizabeth Chamblee Burch, « Securities class actions as} pragmatic ex post regulation », (2009) 43 Ga. L. Rev. 64. à la p. 87 [Burch].

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toutefois pas limités aux recours portant sur des valeurs mobilières. La procédure de class action dans son ensemble connait de nombreuses difficultés aux Etats- Unis en particulier, liée à l’attractivité de ces procédures souvent menées par des avocats, à moindre coût pour les demandeurs, et avec une forte probabilité de transiger en faveur des demandeurs et de leurs avocats. Ces éléments sont exacerbés en droit boursier et financier du fait du nombre important de demandeurs, de leur dispersion géographique, et du fort interventionnisme des avocats pour constituer puis guider la class.

In fine, il y a peu de différences entre un actionnaire qui acquiert des titres survalorisés suite à une manipulation de cours et un consommateur qui engage une procédure de class action en raison de l'achat d'un produit défectueux. Tous deux ont connu une violation de leurs droits, dont ils ne peuvent obtenir réparation en justice efficacement sans passer par une procédure groupée, leur demande individuelle étant dérisoire. C'est là le cœur de la class action et le prisme par lequel il semble davantage opportun d'analyser toute procédure de

class action.

Si le droit matériel sur lequel les demandeurs à l'action fondent leur groupe varie d'une affaire à l'autre, l'objectif d'optimisation de l'accès à la justice reste la pierre angulaire de la class action. Etudier la class action d'actionnaires à travers cet objectif procédural d’amélioration de l’accès au juge plutôt qu'à travers ses contraintes de droit matériel permet de rapprocher les class actions d'actionnaires des class actions plus traditionnelles et de voir qu’elles forment une seule et

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même procédure (A). Aussi, cette grille de lecture montre que les class actions d’actionnaires exercent, peut être encore plus que tout autre type de class action, le rôle de régulateur qui fait également l’attrait de ces procédures (B).