CHAPITRE I- L’AFFAIRE VIVENDI : LORSQUE LE JUGE DEVANCE LE DROIT
CHAPITRE 3 -INTRODUIRE DES CLASS ACTIONS D’ACTIONNAIRES ?
B. Assumer un rôle de régulateur
2) Contribuer à la régulation ex-post des marchés financiers
« La reconnaissance des droits reste sans valeur en l'absence de mécanismes de revendication efficaces. Les droits doivent leur survie au pouvoir de les faire valoir efficacement, c'est à dire à la procédure d'accompagnement chargée de les mettre en œuvre »171.
La régulation ex-post désigne l’ensemble des mécanismes qui permettent de garantir bonne application des lois en s’assurant de leur effectivité et de leur efficacité. Il s’agit en pratique de veiller à ce que chaque manquement à une loi puisse être détecté et suffisamment sanctionné pour limiter la répétition des infractions. La régulation ex-post part ainsi de l’idée selon laquelle les justiciables font un calcul d’opportunité entre le manque à gagner lorsqu’ils respectent la loi et lorsqu’ils ne la respectent pas. Les organes de police par exemple exercent une régulation ex-post : en cas d’infraction, ils arrêtent les contrevenants et leur infligent une amende, garantissant ainsi l’effectivité de la règle bafouée.
Le principe d’une régulation ex-post est ordinaire et universel : toute règle s’accompagne d’une sanction. Les moyens d’exercice de cette régulation peuvent toutefois varier d’un Etat à l’autre. En France, le législateur a fait le choix de concentrer entre les mains de la force publique l’exercice de cette régulation. On le voit en matière pénale : durant l’audience, le prévenu fait face à deux parties ;
171 Pierre-Claude Lafond, Le recours collectif comme voie d'accès à la justice pour les
consommateurs, Montréal, Les Editions Thémis, 1996, à la p 9 [Lafond] tel que cité dans Pierre Sylvestre, « Le recours collectif : une procédure essentielle dans une société moderne » dans Développements récents sur les recours collectifs, Cowansville, Editions Yvon Blais, 1999, à la p. 24 [Sylvestre].
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le parquet, qui représente le ministère public et peut requérir une peine en raison de l’infraction commise, et la partie civile qui intervient pour exposer les faits dont elle a été victime sans pour autant pouvoir demander au juge pénal une sanction à l’égard du prévenu. Ainsi, seule la force publique peut exiger une sanction qui, si elle est pécuniaire, sera versée au trésor public et non pas à la victime : c’est le rejet de l’idée d’une peine privée – toute peine doit être exercée à l’égard de la société dans son ensemble, victime de l’infraction commise à l’encontre l’intérêt général, et non à l’égard d’une victime individualisée. La régulation ex-post en France est donc du ressort des organes exerçant la puissance publique : juge, police mais aussi autorités administratives. En matière boursière et financière, c’est l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) qui exerce ce rôle. L’AMF a édicté un Règlement Général qui s’agrège au corps de législatif de droit boursier et financier. L’autorité dispose d’un pouvoir d’auto-saisine qui lui permet de contrôler toute société dont elle a des raisons de croire qu’elle a commis un manquement du droit boursier et financier, et de mener une enquête aux fins de démontrer ce manquement. Surtout, l’AMF peut sanctionner les manquements à son Règlement Général : le montant important des sanctions pécuniaires infligées par la Commission des Sanctions de l’AMF est à même de garantir l’effectivité du Règlement Général. En matière boursière et financière, c’est donc l’AMF qui exerce le rôle de régulateur ex-post en France. L’auteur Yves Guyon commentait à cet égard la perception française de la régulation :
Même s’ils ont évolué, les pouvoirs publics n’apprécient guère que des organismes privés, même créés par l’administration, prennent en charge l’intérêt général. Une vieille tradition jacobine et
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colbertiste fait penser que les épargnants doivent être défendus par l’Etat ou au moins par des autorités administratives indépendantes172.
Aux Etats-Unis, une toute autre approche prévaut. La protection de l’intérêt général n’est pas une prérogative exclusive de la puissance publique car le dixième amendement la constitution américaine donne compétence au peuple, de la même façon qu’aux Etats, pour exercer les pouvoirs qui n’ont pas été expressément délégués à un organe :« Les pouvoirs non délégués aux États-Unis par la Constitution, ni prohibés aux états, sont réservés aux États respectivement, ou au peuple »173.
Le principe est donc la possibilité pour les justiciables de participer, au même titre que la puissance publique, à la mise en œuvre des droits et obligations de chacun. Le justiciable peut ainsi contribuer aux mécanismes de régulation ex-post. C’est notamment le cas lorsque les actions judiciaires des individus ont suffisamment de poids et d’impact pour aider à l’application des lois et au renforcement leur effectivité. Or, c’est là tout l’attrait des class actions : elles agrègent une multitude de demandes individuelles qui seraient, hors class actions, insignifiantes tant pour les parties à l’instance que pour la société dans son ensemble.
En droit boursier et financier, ce mécanisme est encore plus manifeste : indemniser un actionnaire isolé en réparation du préjudice qu’il a personnellement
172 Y. Guyon, « Faut-il des associations d’actionnaires et d’investisseurs ? » (1995) 2 Rev. Soc. 207 à la p. 215 tel que cité dans Arsouze, supra note 161à la p.1.
173 U.S. Const. Amend. X: The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.
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subi du fait d’une manipulation de cours peut n’avoir qu’un faible impact financier pour la société cotée – sous réserve que cet actionnaire soit ultra- minoritaire – et ne devrait pas avoir beaucoup de retombées sociales. Au mieux, une dépêche dans une revue juridique traitera du cas qui ne restera qu’une espèce, sans que la société en cause ne soit davantage inquiétée pour son manquement. L’intérêt général est difficilement défendu par un actionnaire isolé aux demandes modiques. Au contraire, lorsqu’ils agissent à travers un groupe, les demandeurs peuvent à la fois obtenir une réparation individuelle et participer au renforcement de l’efficacité des lois. La constitution d’une class action est la sanction du non- respect de la réglementation – ce qui fait de la class action un outil fondamental de régulation ex-post.
L’auteur James D. Cox a judicieusement mis en parallèle le développement aux Etats-Unis des procédures de class actions dans leur ensemble et de l’idée selon laquelle chaque citoyen peut contribuer à la bonne mise en œuvre des lois :
Ce n'est pas une simple coïncidence que l'expansion la plus importante dans des procédures de class actions a eu lieu dans les années 1960, une décennie de grande importance sociale en Amérique, définie par son idéalisme et marquée par l'extension des droits à tous ses citoyens.
Placée dans le contexte contemporain à sa création, la règle fédérale de procédure civile 23 (b) (3) peut à juste titre être considérée comme la pleine réalisation de l'idéalisme de cette époque ainsi que de la conviction inébranlable que les parties privées peuvent contribuer à l'application des normes sociales. Vue ainsi, la class action n’est pas seulement américaine, elle est républicaine [notre traduction]174.
174 Cox, supra note 167 à la p.498.
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On ne peut qu’adhérer à la thèse définissant la class action comme un agent républicain de régulation ex-post lorsqu’on constate que l’efficacité des class
actions portant sur des valeurs mobilières vis-à-vis de leur homologue
institutionnel, la SEC, autorité de régulation des marchés financiers aux Etats- Unis. Sans remettre en cause le travail de la SEC, qui est un véritable gendarme sur les places financières, on peut toutefois relever que sans l’intervention des personnes privées au travers de procédures de class actions, le nombre de cas de manœuvres frauduleuses décelées sur les marchés serait significativement inférieur. Grâce aux class actions d’actionnaires, les actionnaires ont un accès effectif au juge et la possibilité d’engager des actions judiciaires sans être contraints par les limitations d’ordre structurel ou organisationnel qui peuvent ralentir l’action des autorités de régulation. Le cumul de la régulation via la SEC et via les class actions permet de multiplier le nombre de cas décelés175. C’est ainsi qu’Oliver Williamson, à travers la question pertinente « Pourquoi la SEC ne peut-elle pas faire ce que fait l’avocat général et vice versa ? » [notre traduction]176 explique que la combinaison d’acteurs publics et privé dans la régulation ex-post permet de bénéficier des méthodes et buts de ces deux catégories d’acteurs, et de réduire les situations de blocage ou d’inaction ou résolution privée, via l’arbitrage, de questions d’intérêt général177.
Plus encore, certains vont jusqu’à affirmer que les securities class actions sont l’outil de régulation ex-post par excellence, et qu’elles seraient plus efficaces que
175 Phillips et Miller, supra 150 note à la p.1029.
176 Oliver E. Williamson, The Mechanism of Governance, Oxford University Press, 1996, à la p. 150 tel que cite dans Burch, supra note 160 à la p.68.
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la SEC dans sa détection des manœuvres frauduleuses et dans son pouvoir de sanction. En effet, qui est le mieux à même de déterminer les conséquences financières d’une fraude si ce n’est ceux qui ont souffert de cette fraude ? De plus, l’esprit de revanche animant les demandeurs d’une class action a tendance à dynamiser la procédure et à la mettre en route dans des délais plus brefs que ceux d’une autorité administrative178. La class action d’actionnaires exacerberait ainsi le rôle de régulateur ex-post commun à tout autre class action : plus qu’un régulateur complémentaire, les securities class actions seraient le régulateur principal des marchés financiers.
* * *
On ne peut nier l’existence de caractéristiques propres aux class actions d’actionnaires et que l’on retrouve plus difficilement dans des class actions dédiées à d’autres domaines tels que le droit de l’environnement, le droit de la santé, ou la mise en œuvre des politiques publiques. Les éléments justifiant une fracture au sein de la class action et un traitement différencié de celles portant sur des valeurs mobilières sont légitimes. En particulier, les idéaux poursuivis par les
class actions dites traditionnelles, qui sont conçues dans l’imaginaire collectif
comme un moyen de défense des faibles contre les puissants, s’inscrivent difficilement dans la perspective d’un conflit entre des investisseurs et une société cotée. Mais cela n’est pas suffisant pour considérer les class actions d’actionnaires comme un mécanisme distinct des autres class actions.
178 Ibid. à la p 72.
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Une telle approche reviendrait à dénaturer les class actions en les considérant comme des éléments de droit matériel et non procédural. Or, c’est bien le code de procédure civile qui instaure et régit les recours collectifs au Québec. De même, les Etats-Unis ont adopté la règle 23 dans le cadre d’une loi de procédure civile. Il est vrai qu’il serait tentant pour le législateur français de n’autoriser la conduite de
class actions que dans des cas d’infraction au droit financier et boursier : cela
permettrait de résoudre les questions de droit international privé soulevés par les arrêts Vivendi puis Morrison tout en maintenant la posture des politiques et lobbys français quant à l’inadéquation du droit français et des procédures de class
actions. Après tout, depuis l’éclatement de la bulle boursière en 2001, les droits
boursiers internationaux se sont harmonisés et sans que personne ne critique la loi semble s’en inquiéter. C’est qu’en matière boursière il est difficile d’être chauvin et tout esprit pragmatique verra d’un bon œil l’adoption de procédures permettant une meilleure protection des marchés financiers autres que le marché américain. Cette solution de facilité reste tangente car la class action d’actionnaires n’a pas sa place dans le code de commerce ou dans le code monétaire et financier. Elle appartient au code de procédure civile.
121 CONCLUSION
Introduire en France des class actions réservées aux actionnaires. L'idée est attrayante. Elle permet d'apporter une réponse aux demandes justifiées des justiciables français confrontés à un juge américain dont ils ne maitrisent ni la méthode ni la culture, sans pour autant affronter la question insoluble de l'introduction des class actions en France. C'est l'avantage du droit boursier et financier : il semble si spécifique, si technique, si « financier » que justiciables comme législateurs semblent moins enclins à protéger leur patrimoine national en la matière. Avec la monnaie unique en Europe, la fusion des marchés financiers européens, le rapprochement entre les bourses européennes et américaines etc., la régulation internationale s'impose d'elle-même, sans fortes résistances. Et lorsqu'un législateur est confronté à un besoin des investisseurs, il est d'autant plus judicieux de s'inspirer des mécanismes de protection existant sur les autres marchés pour garantir autant que possible une harmonisation dans une sphère qui ne connait ni les frontières physiques, ni les frontières étatiques.
Une idée judicieuse donc, mais dangereuse. Dangereuse car introduire les class
actions d'actionnaires via une loi de droit boursier et financier serait méconnaitre
la nature de ces procédures. Dangereuse également car, si l'introduction de class
actions réservées aux actionnaires reste possible, cette solution ne peut en aucun
cas perdurer : si le droit français s'ouvre aux class actions en matière boursière et financière et accepte les différents impacts sur la procédure civile et la régulation
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qui accompagnent nécessairement les class actions, toute class action sans distinction pourrait être introduire dans le système français. Il n'est pas improbable de voir de nouveaux contentieux naître après une adoption de class
actions d'actionnaires, revendiquant l'usage de ces procédures dans des domaines
autres que ceux visées par la loi financière qui serait adoptée. Les consommateurs ne pourraient-ils pas revendiquer leur rapprochement avec les investisseurs, qui ne sont ni plus ni moins que des consommateurs de produits financiers ?
Ainsi, introduire des class actions restreintes aux actionnaires ne serait que déplacer dans le temps et dans l'espace le débat : dans le temps, car une fois que les class actions d'actionnaires auront fait leurs preuves le débat ressuscitera ; dans l'espace car la question présentée au juge sera alors franco-française - faut-il étendre les class actions d’actionnaires aux autres matières - et celui-ci ne pourra se cacher derrière des considérations de droit international pour contourner le débat. Au mieux, le Conseil constitutionnel sera saisi du sujet dès l'adoption d'une loi ouvrant les class actions aux actionnaires : une réponse claire devra alors enfin fournie, qui plus est par l'organe même qui a rendu la décision de 1989 sur laquelle reposent les détracteurs de la class action. Cette solution n'est pas inopportune, mais le législateur introduisant des class actions d'actionnaires doit en être pleinement conscient : le mur entre la class action d'actionnaires et les
class actions plus traditionnelles reste factice. Introduire des class actions
d'actionnaires c'est soit ouvrir la porte aux class actions pour qu'elles pénètrent le droit français par la petite porte – celui du droit boursier et financier, soit déplacer
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le débat, de sorte à ce que les juges français soient dans l'obligation de se prononcer in fine.
Et il faudra nécessairement se prononcer en faveur de l'introduction des class
actions car elles sont aujourd'hui, quels que soient les immobilismes nationaux,
essentielles dans les sociétés modernes. Dans un recueil d'articles consacré au développement de recours collectifs au Québec179, l'avocat Pierre Sylvestre commence son propos comme suit :
« Dans une société de droit démocratique, l'énoncé des droits et des obligations de chacun ne suffit pas. Le citoyen serait impuissant s'il n'était pas en mesure de faire respecter son droit, de forcer ceux qui sont obligés à lui à s'exécuter. Le moyen de faire apparaitre le droit et de la rendre concret pour un citoyen donné est la procédure ou l'ensemble des moyens de procédure »180.
Finie l'illusion de l'Etat de droit où la règle est énoncé par le législateur et appliquée par le juge. Eu égard à l'effervescence des lois et des droits de chacun, et, corolaire obligé, des moyens de contourner ces lois et droits, le justiciable doit être pris en compte dans les mécanismes d'application des lois. Cela est valable en matière boursière, où les autorités administratives ne sont pas suffisantes pour assurer la police sur les marchés financiers, les manœuvres frauduleuses des sociétés et de leurs dirigeants pouvant n'avoir qu'un impact dérisoire sur les titres individuels. Mais c'est également valable dans toute branche du droit. Les dégâts environnementaux par exemple peuvent être révélés par ceux qui en souffrent les conséquences au quotidien. De même en matière pharmaceutique, malgré l'existence de procédure de contrôle ex-ante lors de l’autorisation de nouveaux
179 Sylvestre, supra note 171. 180 Ibid. à la p.25
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produits, c'est malencontreusement davantage au constat des effets néfastes sur la santé que les sont décelées. La class action est ainsi le dernier recours des justiciables pour faire valoir leurs droits de manière efficiente. Le professeur Pierre Lafond a d'ailleurs établi un lien entre le désengagement de l'Etat dans les procédures modernes et le développement des class actions de consommateurs :
A l'heure des récessions économiques, des coupures budgétaires et du désengagement progressif et inéluctable de l'Etat en matière de politiques sociales, plus que jamais les consommateurs doivent compter sur leurs propres efforts pour la défense de leurs droits. Dans cette conjoncture, le recours collectif apparaît aujourd'hui comme le véhicule de redressement de l'avenir pour la sauvegarde des droits des consommateurs, d'une part parce qu'il repose sur l'initiative privée, d'autre part, parce qu'il requiert une faible participation de fonds publics181.
Autre élément à prendre en considération, et cela en particulier en matière de droit boursier : la globalisation. Le développement de multinationales, ouvrant des succursales et filiales dans le monde et soutenant l'économie mondiale, tant par leurs produits que par les emplois qu'elles créent, confère à ces sociétés un pouvoir économique puissant182. Face à cette puissance grandissante, l'intérêt des contentieux de masse est d'autant plus important. Selon les termes de Stéphane Valory, juriste français représentant l'Association française des docteurs en Droit183, l'introduction des class actions en droit français est inévitable, en ce qu'elles sont un facteur de responsabilisation de la vie des affaires, faisant
181 Lafond, supra note 171, à la p. 668 tel que cité par Sylvestre, supra note 171, à la p.26. 182 Sylvestre, supra note 171, à la p.27.
183 Créée en 1953, déclarée d'utilité publique en 1966, l'Association Française des Docteurs en Droit (AFDD) a pour ambition de contribuer au prestige du doctorat en droit. A ce titre, elle valorise la recherche juridique et intervient sur les sujets de réforme. Elle est un interlocuteur privilégié des pouvoirs publics sur l'évolution des métiers du droit. Forte de 1700 membres, représentant l'ensemble des professions juridiques et judiciaires, l'association est membre du Conseil national du droit.
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disparaître le sentiment d'impunité des dirigeants de sociétés. Par ailleurs, suite à la publication du Livre Vert de la Commission Européenne sur les recours collectifs184, on peut prévoir une initiative en faveur de l'introduction des class
actions sera prochainement prise au niveau européen. Si un règlement européen
d'application directe venait à être adopté, les conséquences pour le droit français seraient bien plus dommageables qu'une adaptation progressive ou mesurée, venant du droit interne, au mécanisme des class actions.
Enfin, les dérives constatées aux Etats-Unis et utilisées par certains pour justifier le rejet des class actions ne semblent pas être un argument suffisant. Le congrès américain a su limiter les abus des justiciables et avocats par l'adoption de lois