La première hypothèse qui vient à l'esprit est, évidemment, la forme sociétaire. Le syndicat ne serait-il pas comparable à une association momentanée impliquant, notamment, la responsabilité solidaire de ses membres ? Cette question est examinée en droit français de manière approfondie, par Trevor Brown (181) qui conclut au terme d'une étude exhaustive à l'inexistence des éléments essentiels de la société. Il faut signaler qu'une réponse négative apparaît également clairement en droits allemand, italien et belge.
(181) – V. M. Bellis in Les euro-crédits, expériences continentales, Colloque de Tours, des 10, 11 et 12 Juin 1981, p. 164.
L’existence d'un contrat de société, en droit belge, résulte de la réunion des éléments suivants :
L’existence d'un groupement de deux ou de plusieurs personnes unies en vue d'atteindre en commun le but poursuivi ;
La mise en commun de biens ou d'activités;
L’intention de réaliser un bénéfice;
La participation de tous les associés au partage des bénéfices et des pertes ;
L’élément d'ordre psychologique qualifié d'«affectio societatis», à savoir la «volonté de coopérer en acceptant délibérément certains risques».
Il faut, en d'autres termes, une intention, pour des opérations faites en commun, de réaliser des bénéfices et de supporter éventuellement des pertes.
Or, que constate-t-on dans la convention de crédit consortial ?
Il n'y a comme tel aucune entreprise commune : il s'agit exclusivement de la juxtaposition de crédits distincts ayant chacun leur vie spécifique, réunis dans un seul document pour des raisons d'ordre pratique.
Il n’y a pas d'apport au sens d'une mise en commun d'un actif au profit d’une activité commune : chaque participant avance à l'emprunteur sa participation respective.
Il n’y a pas de partage de bénéfice au sens de l'Article 1832 du Code Civil Français et de l’Article 416 du Code Civil Algérien, le bénéfice en question est le bénéfice social réalisé par une activité commune. Dans le cas d’un crédit consortial, il n’y a aucun bénéfice résultant d’une activité commune. Le bénéfice retiré par chaque participant ne résulte pas spécifiquement d’une mise en commun, d’ailleurs, inexistante, mais est la seule contrepartie du crédit consenti par celui-ci.
Pour qu’il y ait société il eut fallu une intention de réaliser un bénéfice social résultant d’une activité commune.
Devant l’existence, en cas de crédit consortial, de créances distinctes, de bénéfices et de pertes distincts, d’un régime fiscal distinct frappant les intérêts versés à chacun des participants, devant l’existence autonome de chacun des crédits, devant le fait que le compte par où transitent les différents paiements effectués par l’emprunteur ou les banques participantes n’est qu’un simple compte de passage, il convient de constater :
Qu’il n’y a pas d’apport, de mise en commun,
Qu’il n’y a, à défaut d’apport, ni d’exploitation commune de bénéfice social, ni donc de société.
Une autre explication se trouve dans le principe Italien de la « cotitularité » que le Professeur Mazzoni a présenté (182).
Selon ce principe, il faut constater, en dépit de la clarté des structures de la convention, l’unité économique au niveau du crédit et, en tout cas, le sort commun de la créance au niveau du remboursement. Il est, dès lors impensable que chacun des participants se comporte comme s’il était totalement seul. Il conviendra qu’il ne prenne isolément aucune disposition notamment procédurale qui puisse avoir des répercussions importantes sur le sort des autres créances.
Cette explication, quelque brillante qu’elle soit, paraît toutefois spécifique au droit ialien. En outre, l’on peut se demander dans quelle mesure elle s’accorde avec le caractère divisible de la créance résultant de la convention de crédit.
Les professeurs Blaise et Fouchard (183) ont évoqué l’idée de la comparabilité du syndicat à un groupement d’entreprise. Ainsi que le relève M. Michel Dubisson dans son excellent ouvrage (184), l’accord de groupement tend à organiser la coopération entre les parties en vue de présenter une offre et d’exécuter le marché en résultant. Il implique une répartition de diverses tâches en vue de l’établissement de l’offre et de la distrubution des prestations. Le crédit consortial n’est, à notre avis, en rien un groupement dès lors qu’il n’implique aucune coopération active ni distribution de fonctions entre les membres du syndicat.
Paragraphe V
Synthèse.
Certes, certaines dispositions affectent quelque peu le caractère monolithique du principe du parallélisme des conventions de crédit. Il nous paraît, toutefois, évident que ces clauses n'en affectent point la substance.
Il faut se garder d’être entraîné dans un mouvement institutionnaliste qui tend à voir dans toute forme d'activité conjointe une organisation commune tendant à la réalisation d'un but commun.
Pour reprendre l'expression du Professeur Durand (185) qui tendait à voir dans l'entreprise une institution, celle-ci serait un organisme social dans lequel ceux qui détiennent (182) – Cf. Bellis, opcit, p. 165.
(183) – in les euro-crédits, C.R.E.D.I.M.I, opcit, p. 165.
(184) – M. Dubisson, les groupements d’entreprises pour les marchés internationaux, F.E.D.U.C.I, Paris, 1979, p. 46 et s.
le pouvoir se soumettent à l'idée qui anime l'entreprise.
Nous en sommes loin et nous savons que toute idée qui tendrait à affecter le concept de partage de risque va à l'encontre du but fondamental de la syndication et met, par là même, en danger le fonctionnement du marché.
L’on doit d'ailleurs souligner qu'un mouvement s'opère qui, face à des propos quelque peu téméraires à cet égard, veut remettre en question celles des clauses qui, précisément créent une certaine ambiguïté.
Nous n’ignorons pas que certaines banques refusaient la clause de paiement proportionnel. D'autres mettent en cause le droit, par exemple, donné aux banques majoritaires et à elles seules, d'appeler le crédit.
Ce qui est vrai est qu'il convient de reconnaître l'interdépendance éventuelle existant entre les créances de chacun des préteurs. Il nous parait, dès lors, justifié de reconnaître que par leur participation dans un crédit consortial, les participants prennent un engagement de coopération dont la violation serait de nature à engager leur responsabilité quasi-délictuelle. Reste, bien entendu, à définir les contours de ces « engagements », ce que nous examinerons dans la Sous-Section I de la Section II.