Como fora descrito acima, há teorias sobre a responsabilidade extracontratual do Estado que admitem a existência de causas excludentes da obrigação de reparar os danos causados. Estas causas geralmente são enumeradas, segundo a maioria dos autores, da seguinte forma: força maior, o caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Atualmente, com o crescimento das hipóteses de danos ensejadores de responsabilização do Estado, este ente se viu diante da necessidade de ampliar as formas de se escusar de suas obrigações para com os prejudicados. Diante disso, passou a se utilizar do princípio alemão da reserva do possível, já explicado anteriormente
Há grande divergência na doutrina a respeito dos limites que determinam o que seja força maior e do que seja caso fortuito. O Código Civil, buscando contornar esta imprecisão conceitual, optou por prevê-los em um mesmo artigo, sem precisar claramente qual seria um e qual seria outro. Este estatuto legal, em seu artigo 393, parágrafo único, versa da seguinte forma: “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
Há, independente disso, uma grande confusão na doutrina a respeito do conceito destes institutos. Chega-se ao ponto de um autor conceituar força maior da mesma forma que outro conceitua o caso o fortuito. É o que acontece, exempli gratia, com Maria Silvia Zanella Di Pietro e Caio Mário da Silva Pereira. A primeira concebe força maior como o “[...] acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio” 237. O segundo, de forma totalmente oposta, identifica o caso fortuito como “[...] o acontecimento natural, ou o evento derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto” 238. Há ainda o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles “[...] é o evento da natureza, imprevisto e inevitável, que
237 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.518.
238 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Atualizador Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Instituições de direito
impede absolutamente a execução do contrato”239. Diante deste empasse, optar-se-á por utilizar o conceito unitário formulado pelo Código Civil.
O caso fortuito, (assim também a força maior) por advir do um acaso, de uma imprevisão, de um acidente, demonstra-se como algo que não poderia ser evitado pela vontade humana ou estatal. Para aqueles que defendem a independência do conceito de caso fortuito, ele também exerce o papel de quebrar o nexo de causalidade, ensejando a exclusão da responsabilidade.
Pertinentes são os comentários feitos por Sergio Cavalieri Filho:
[...] indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação.240
Apesar do trecho logo acima parecer tratar o caso fortuito e a força maior como coisas semelhantes, o autor faz a diferenciação dos institutos:
Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior as forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.241
Importante ressaltar que se o Estado deixar de realizar ato ou obra considerada indispensável e, neste ínterim, sobrevier fenômeno natural que desencadeie danos a particulares pela omissão estatal em cumprir seu dever, o Poder Público será o responsável pela reparação de tais prejuízos. Inquestionável é a afirmação de que, neste caso, existe nexo de causalidade entre a conduta omissiva da Administração e o dano, mesmo que aquela figure como causa concorrente, juntamente com o fato de força maior, para a ocorrência do resultado danoso. Destarte, a causa do prejuízo não é somente o fato de força maior, ou só a desídia do Estado, mas ambos, o que implica obrigação de indenizar o eventual particular prejudicado. Verifica-se o fenômeno da concausa.
Apesar da maioria dos autores serem unívocos quanto à inserção do caso fortuito e da força maior entre as excludentes de responsabilidade (e justificativas para uma ineficácia
239 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 207.
240 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p.84.
do serviço prejudicado), há divergências que necessitam ser apresentadas. Uma delas se refere ao fato de se considerar o caso fortuito como hipótese exclusiva da responsabilidade. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “[...] na hipótese de caso fortuito, em que o dano seja decorrente do ato humano, de falha da Administração, não ocorre a mesma exclusão” 242.
Outro grande desacordo que deve ser trazido a este cenário. A mesma autora, Maria Silvia Zanella Di Pietro, considera que nem sempre o caso fortuito e força maior irão afastar uma responsabilidade. Somente será aceita a exclusão da obrigação reparatória (ou compensatória) quando houver o efetivo rompimento do nexo entre a conduta e o prejuízo deflagrado. Em outras palavras, ela defende que não são absolutas as excludentes mencionadas, sendo passíveis de contestação.
4 SERVIÇO PÚBLICO JUDICIÁRIO ADEQUADO
Já se percebeu que os serviços públicos em geral precisam ser prestados adequadamente por imposição da Constituição Federal, de leis ordinárias, da doutrina e da jurisprudência. Fora comprovado alhures que o conceito de serviço público é bastante impreciso. Soma-se a isso o duplo enfoque adotado para conceber Administração Pública, no seu sentido objetivo (funcional) e subjetivo (orgânico). Tais considerações, acrescidas ao cenário já descrito neste trabalho, permite que se inclua a atividade judiciária entre as espécies de serviço público.
Adotando tal afirmativa como verdadeira, surge um questionamento: os critérios de qualidade devem ser aplicados a todos os tipos de serviço público sem qualquer tipo de adaptação? Para responder a esta questão, serão estudados, nos tópicos a seguir, os critérios apontados pela legislação, pelos estudiosos e pelos julgadores.