166. Les mesures d’expulsion appliquées aux ressortissants des Etats tiers sont fonction de leur statut. Certains d’entre eux peuvent se voir accorder une protection spéciale598. Sont concernés les résidents de longue durée et certains travailleurs, pour lesquels des règles spécifiques sont prévues (Paragraphe II). Quant aux ressortissants de pays tiers, qui sont membres de la famille d’un citoyen de l’Union, leur statut s’améliore de manière conséquente depuis le développement récent de la législation les concernant et surtout grâce à la jurisprudence de la Cour de justice. En effet, les mesures d’éloignement prises à leur encontre ne sont possibles que pour de graves motifs de sécurité nationale et d’ordre public599. La violation des règles internes relatives à l’entrée et au séjour des étrangers ne devrait donc pas pouvoir constituer une raison suffisante pour leur expulsion (Paragraphe I).
PARAGRAPHE I : Les membres de la famille d’un ressortissant d’un Etat membre
167. La réglementation communautaire étend l’application du droit communautaire en matière d’entrée et de séjour sur le territoire des Etats membres à certains membres de la famille des ressortissants communautaires relevant de ces dispositions. Il s’agit notamment des conjoints, de leurs descendants directs de moins de 21 ans ou à charge, ainsi que de leurs ascendants respectifs qui sont à charge. Peu importe la nationalité de ces membres de la famille des citoyens européens.
598 Livre vert de la Commission du 10 avril 2002, op. cit., supra note n° 398.
168. Parmi les bénéficiaires, le conjoint est celui qui fait l’objet de la jurisprudence la plus dense et, peut être, la plus controversée dans la mesure où le lien qu’il entretient avec un citoyen de l’Union peut être créé afin de tirer abusivement profit de la réglementation communautaire, surtout s’il est ressortissant d’un Etat tiers. De par sa nature, le lien marital peut inquiéter plus facilement l’Etat membre chargé de se déterminer sur l’entrée ou le séjour du conjoint que lorsqu’il s’agit d’autres membres de la famille, comme les descendants ou les ascendants.
La qualité de « conjoint » était entendue de manière restrictive par la Cour de justice600. Mais ce vocable a évolué socialement et juridiquement. La directive 2004/38 élargit, par conséquent, la notion en spécifiant que le partenaire peut être celui « avec lequel le
citoyen de l’Union a contracté un partenariat enregistré sur la base de la législation d’un Etat membre »601. Il peut donc s’agir d’un conjoint de même sexe ou d’un concubin. Le texte de la directive pose toutefois la condition que ce type de partenariat doit être considéré, dans l’Etat membre d’accueil, comme équivalent au mariage et passé selon les règles prévues par la législation pertinente de cet Etat602. Il admet également que l’entrée et le séjour du « partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a une relation durable, dûment attestée », peuvent être favorisés par l’Etat membre d’accueil, « conformément à sa législation
nationale »603.
600 Pour des exemples, voy. CJCE, arrêt du 17 avril 1986, Etat néerlandais contre Ann Florence Reed, aff. C- 59/85, Rec. p. 1296 ; Conclusions de l’avocat général C. Otto Lenz, présentées le 19 février 1986, Rec. p. 1284. Dans cet arrêt, la notion de conjoint n’est pas interprétée de manière extensive, la Cour se refusant à assimiler, même sous certaines conditions, le partenaire ayant une relation stable avec un travailleur ressortissant d’un Etat membre au conjoint visé par le règlement 1612/68. Le terme de conjoint est ici utilisé dans le sens du droit de la famille, qui entend seulement un rapport fondé sur le mariage. Une interprétation large de ce terme aurait pu être justifiée à partir du moment où l’évolution sociale et juridique de la notion était constatée dans l’ensemble de la Communauté et non dans un seul ou un petit nombre d’Etats membres.
601 Article 2 § 2 b) de la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil, op. cit., supra note n° 467.
La Commission avait proposé en 1998 une révision du règlement et de la directive de 1968 visant à améliorer la situation des travailleurs et des membres de leur famille qui se déplacent sur le territoire de l’Union, afin de renforcer le fonctionnement des marchés nationaux de l’emploi : voir Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 1er juillet 1998, op. cit., supra note n° 534.
602 Il appartient à la Cour de justice de définir ce qu’il faut entendre par “partenariat enregistré équivalent au mariage”.
603 Article 3 § 2 de la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil, op. cit., supra note n° 467. Sur cette définition large des bénéficiaires de la directive, cf. CANDELA SORIANO (M.),
Libre circulation et séjour dans l’U.E. : la directive 2004/38 au regard des droits de l’homme, Journal des
169. En matière d’établissement et de prestation de services, la directive 73/148 imposait aux Etats membres de supprimer les restrictions au déplacement et au séjour du conjoint des ressortissants communautaires exerçant leur liberté de circulation, et ce quelle que soit sa nationalité604. Ces Etats devaient admettre sur leur territoire les citoyens européens et les membres de leur famille, dont les conjoints, sur présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité. De plus, ils devaient faciliter l’obtention par le conjoint d’un visa d’entrée sur leur territoire et lui délivrer un document de séjour ayant la même validité que celui délivré au ressortissant communautaire dont il dépendait. La directive 68/360 comprenait les mêmes dispositions pour ce qui concernait les conjoints des ressortissants des Etats membres qui circulaient sur le territoire communautaire en vue d’exercer une activité salariée. Quant au règlement 1612/68 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, il prévoyait en son article 10 que le conjoint avait le droit de s’installer avec ledit travailleur communautaire employé sur le territoire d’un autre Etat membre. La directive 2004/38 a modifié ces règles. Elle prévoit dans ses articles 5 et 6 que les membres de la famille d’un ressortissant communautaire, qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre, ont le droit d’entrer et de séjourner pendant trois mois sur le territoire des Etats membres s’ils sont munis d’un passeport valide. Ces étrangers doivent obtenir un visa d’entrée, à moins de posséder une carte de séjour en cours de validité. En outre, en vertu de l’article 7 de la directive de 2004, ils bénéficient d’un droit de séjour de plus de trois mois si le citoyen de l’Union qu’ils accompagnent ou rejoignent satisfait lui-même aux conditions de séjour de plus de trois mois qui lui sont imposées.
170. La question s’est posée de savoir si une demande de divorce introduite par un citoyen de l’Union à l’encontre de son conjoint, ressortissant d’un Etat tiers, peut avoir une incidence sur le droit pour ce dernier de séjourner sur le territoire de l’Etat membre d’origine de ce citoyen ? Pendant la procédure de divorce, cet Etat membre peut-il refuser à ce conjoint l’octroi d’un titre permanent de séjour et l’expulser ensuite pour s’être maintenu sur son territoire sans autorisation ? Dans une affaire d’expulsion traitée le 7 juillet 1992, la Cour relève tout d’abord que le caractère fictif du mariage n’est pas allégué et que sa dissolution ne préjuge en rien du droit de séjour du conjoint pour la période antérieure à la date du jugement
définitif de divorce605. Ensuite, elle déduit de l’article 43 CE et de la directive de 1973 que, lorsqu’un ressortissant communautaire souhaite entrer et séjourner sur le territoire de l’Etat dont il a la nationalité, après avoir exercé avec son conjoint, ressortissant d’un Etat tiers, le droit de circulation qu’il tire du droit communautaire, ce « conjoint doit, au moins, jouir des
mêmes droits que ceux qui lui seraient consentis, par le droit communautaire, si son époux ou épouse entrait et séjournait sur le territoire d’un autre Etat membre »606. En effet, un citoyen de l’Union pourrait être dissuadé de quitter son pays d’origine pour travailler sur le territoire d’un autre Etat membre s’il ne pouvait bénéficier, quand il revient dans son propre pays, des mêmes conditions et modalités d’entrée et de séjour dont il peut disposer sur le territoire d’un autre Etat membre. Par conséquent, les citoyens de l’Union doivent pouvoir, afin d’exercer une activité professionnelle, être accompagnés sur l’ensemble du territoire communautaire, de leur conjoint, quelle que soit leur nationalité. En l’occurrence, la décision d’expulsion prise avant la date du jugement définitif de divorce, à une période où l’intéressé, conjoint d’un citoyen de l’Union, disposait d’un droit de séjour sur le territoire de l’Etat membre en cause dans le litige, semble dès lors contraire au droit communautaire.
Il faut sans doute regretter que le droit de séjour du ressortissant d’un pays tiers reste lié à la pérennité de son mariage avec un citoyen de l’Union. Le Parlement européen soutient vivement l’idée que cette constante peut devenir problématique à partir du moment où l’époux divorcé a eu des enfants avec ce ressortissant communautaire ou s’il exerce une profession dans un Etat membre607. Il estime que dans cette hypothèse, la personne concernée « devrait
avoir le droit [de] demeurer »608 dans cet Etat membre.
171. La directive n° 2004/38 envisage l’hypothèse dans laquelle le citoyen de l’Union, qui séjourne dans un Etat membre autre que le sien, se sépare juridiquement de son conjoint ou de son partenaire, ressortissant d’un pays tiers609. Elle garantit à celui-ci, ainsi qu’aux autres membres de la famille du citoyen de l’Union qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre, le
605 CJCE, arrêt du 7 juillet 1992, The Queen contre Immigration Appeal Tribunal et S. Singh, aff. C- 370/90, Rec. I- p. 4288 ; Conclusions de l’avocat général G. Tesauro, présentées le 20 mai 1992, Rec. I- p. 4281.
606 Ibid.
607 Rapport de la Commission des libertés et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intérieures du 18 juillet 2000 sur le rapport de la Commission sur l’application des directives 90/364, 90/365 et 93/96 et sur la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 19 juillet 1999 “sur les mesures spéciales concernant le déplacement et le séjour des citoyens de l’Union qui sont justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique”, Final A5-0207/2000.
maintien de leur droit de séjour sous certaines conditions. L’article 13 § 2, alinéa 1er prévoit qu’en cas de divorce, d’annulation du mariage ou de rupture du partenariat enregistré, l’étranger concerné conserve son droit de séjour lorsque le mariage ou le partenariat a duré trois ans au minimum avant que la procédure judiciaire de séparation ou la rupture ne débute, dont un an au moins dans l’Etat membre d’accueil ; lorsque la garde des enfants du citoyen européen a été confiée au conjoint ou au partenaire ; lorsque des situations particulières l’exigent, comme le fait d’avoir subi des violences domestiques pendant le mariage ou le partenariat enregistré ; ou lorsque le conjoint ou le partenaire a un droit de visite à l’enfant mineur610.
172. Toujours est-il qu’un ressortissant d’un Etat tiers va pouvoir bénéficier du droit de l’Union en matière d’entrée et de séjour grâce à ce lien familial qui le lie à un ressortissant communautaire, à la condition toutefois que ce dernier exerce sa liberté de circulation611. Le droit communautaire ne peut effectivement connaître des situations purement internes612. Cette condition d’exercice de la liberté communautaire crée le problème de la discrimination à rebours613. Concrètement, les membres de la famille d’un citoyen de l’union, qui a exercé son droit de libre circulation, peuvent invoquer les droits communautaires qui en découlent tant dans l’Etat d’origine de ce citoyen que dans n’importe quel autre Etat membre. A l’inverse, tant que le ressortissant communautaire n’a pas utilisé sa liberté de circulation, les membres de sa famille ne peuvent pas bénéficier de ces droits ; ils sont soumis aux règles nationales relatives à l’immigration. Alors que la liberté communautaire est d’interprétation large, le droit national est appliqué strictement, il est donc moins favorable614. Ces facilités communautaires d’entrée et de séjour sont par conséquent logiquement recherchées. Il est
609 Directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil, op. cit., supra note n° 467.
610 Pour acquérir un droit de séjour permanent, le ressortissant étranger devra toutefois apporter la preuve qu’il exerce une activité professionnelle, ou qu’ils disposent de ressources suffisantes et d’une assurance maladie dans l’Etat membre d’accueil, ou qu’il est membre de la famille d’une personne remplissant ces conditions : cf. article 13 § 2, alinéa 2 de la directive n° 2004/38.
611 Voir AKANDJI-KOMBÉ (J.-F.), Les droits des étrangers et leur sauvegarde dans l’ordre communautaire, Cah. dr. eur., 1995, n° 3-4, pp. 351-381.
612 CJCE, arrêt du 16 janvier 1997, USSL n° 47 di Biella, aff. C- 134/95, Rec. I- p. 195, pt. 19 ; CJCE, arrêt du 21 octobre 1999, Jägerskiöld, aff. C- 97/98, Rec. I- p. 7319, pts 42 à 45.
613 Sur ce problème, voir TAGARAS (H.), Règles communautaires de libre circulation, discriminations à
rebours des situations dites « purement internes », in Mélanges en hommage à M. Waelbroeck, Bruxelles,
Bruylant, collection Etudes de droit européen et international, 1999, vol. II, pp. 1499-1538, article cité par COUDERT (P.), La discrimination à rebours en droit communautaire : une analyse juridique du comportement
discriminatoire des Etats membres d’un espace économique intégré, LPA, 21 août 2006, n° 166, pp. 8-13.
614 Voy. PAPADOPOULOU (R.-E.), Situations purement internes en droit communautaire : un instrument
fréquent en effet qu’un citoyen de l’Union fasse usage de son droit de libre circulation afin que son conjoint bénéficie des droits consentis par le droit communautaire.
173. Ce problème de l’abus du droit communautaire est soulevé dans l’affaire Akrich615. M. Akrich, de nationalité marocaine, a épousé une citoyenne britannique. Etant entré et séjournant illégalement au Royaume-Uni, il fut expulsé vers l’Irlande, où son épouse occupait un emploi. Celle-ci souhaitant retourner dans son pays d’origine pour y exercer une autre activité, M. Akrich demanda la révocation de l’ordonnance d’expulsion ainsi qu’un permis d’entrer en tant que conjoint d’un ressortissant communautaire, sur le fondement de l’arrêt
Singh de 1992. Les autorités britanniques ont refusé d’accéder à ces demandes, au motif que
le séjour en Irlande semblait avoir été un moyen d’éviter l’application de la législation nationale et d’échapper à la décision d’expulsion.
Dans le point 25 de sa jurisprudence Singh, la Cour de justice des Communautés estimait qu’un Etat membre doit « autoriser l’entrée et le séjour sur son territoire du conjoint,
quelle que soit sa nationalité, du ressortissant de cet Etat qui s’est rendu, avec ce conjoint, sur le territoire d’un autre Etat membre pour y [travailler] (…) et qui revient s’établir sur le territoire de l’Etat dont il a la nationalité »616. Cependant, au point 24, la Cour rappelait, à propos des questions de fraude, qu’il est bien établi que les facilités créées par le traité ne peuvent avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bénéficient de se soustraire abusivement à l’emprise des règles nationales et donc ne sauraient interdire aux Etats membres de prendre les mesures adéquates afin de mettre fin à de tels abus617. Il est par conséquent abusif de vouloir « obtenir un avantage résultant de la réglementation
communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention »618. Cette jurisprudence doit toutefois être appréciée au regard de l’arrêt Levin, rendu en 1982619. En l’espèce, la Cour avait estimé que les intentions d’un travailleur d’un Etat membre ayant motivé son déplacement dans un autre Etat membre, ne peuvent pas être prises en
615 CJCE, arrêt du 23 septembre 2003, Secretaty of State for the Home Department contre Hacene Akrich, aff. C- 109/01, Rec. I- p. 9665.
616 CJCE, arrêt du 7 juillet 1992, Singh, op. cit., supra note n° 605.
617 Ibid. Sur cette jurisprudence constante, voy. par exemple CJCE, arrêt du 7 février 1979, J. Knoors contre
Secrétaire d’Etat aux affaires économiques, aff. C- 115/78, Rec. p. 401 ; Conclusions de l’avocat général G.
Reischl, présentées le 12 décembre 1978, Rec. p. 413.
618 Conclusions de l’avocat général Mr. L.-A. Geelhoed, présentées le 27 février 2003, aff. C- 109/01, Rec. I- p. 9610.
considération et sont donc sans pertinence pour apprécier son droit d’entrée et de séjour sur le territoire de ce dernier Etat, du moment qu’il « exerce ou souhaite exercer une activité réelle
et effective »620.
A cet égard, dans l’arrêt Akrich, la Cour de justice décide que les intentions qui ont pu inciter un ressortissant communautaire « à chercher du travail dans un autre Etat membre
(…) ne sont pas davantage pertinentes pour apprécier la situation juridique du couple au moment du retour dans l’Etat membre dont le travailleur est ressortissant »621. Selon elle, en dépit de la situation irrégulière du conjoint et même si les époux ont séjourné dans un autre Etat membre dans le but d’obtenir, pour ce conjoint, le bénéfice des droits conférés par le droit communautaire, un tel comportement n’est pas abusif, à partir du moment où le mariage est authentique622. Elle confirme et précise donc sa solution de 1982623.
Cette réponse de la Cour est sur ce point tout à fait remarquable car le champ d’action des Etats membres dans le domaine de l’immigration se retrouve clairement amoindri. En effet, le fait pour un couple, comme dans le cas de l’espèce, de provoquer artificiellement l’application des droits, qu’il tire des règles communautaires en circulant sur le territoire de l’Union, afin de détourner celle des dispositions nationales relatives à l’immigration, ne constitue un abus que si leur mariage est qualifié de complaisant. Aucune autre circonstance ne devrait permettre désormais aux Etats de prendre des mesures afin d’empêcher d’éventuels abus du droit communautaire.
174. Par contre, et à ce niveau la solution rendue par la Cour dans l’arrêt Akrich est infiniment plus critiquable, la légalité du séjour dans un Etat membre d’un ressortissant d’un pays tiers, conjoint d’un ressortissant communautaire, est à présent une condition préalable pour que cet étranger puisse se réclamer de l’application du droit communautaire relatif au déplacement et au séjour, et donc se déplacer vers un autre Etat membre pour suivre le citoyen de l’Union. Or, les dispositions communautaires n’exigent rien de tel.
619 CJCE, arrêt du 23 mars 1982, D. M. Levin contre Secrétaire d’Etat à la justice, aff. C- 53/81, Rec. p. 1037 ; Conclusions de l’avocat général G. Slynn, présentées le 20 janvier 1982, Rec. p. 1054.
620 Id., pts. 22 et 23.
621 CJCE, arrêt du 23 septembre 2003, Akrich, op. cit., supra note n° 615, pts. 55 et 56.
175. Lorsqu’un citoyen européen se déplace sur le territoire de l’Union pour exercer les droits qui lui sont conférés par le droit communautaire, les Etats membres peuvent imposer un visa d’entrée ou une obligation équivalente pour les membres de la famille ne possédant pas la nationalité d’un des Etats membres. Un règlement du Conseil fixe la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à cette obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants en sont exemptés624. En outre, les directives du Conseil prévoient que les Etats membres délivrent un titre de séjour aux membres de la famille du ressortissant communautaire, qui présentent le document sous le couvert duquel ils ont pénétré sur le territoire ainsi que celui prouvant leur lien de parenté avec ce citoyen de l’Union625.
Selon cette réglementation, constitue un manquement d’Etat le fait de maintenir une réglementation nationale subordonnant la délivrance d’un titre de séjour aux ressortissants d’un Etat tiers, membres de la famille d’un ressortissant communautaire, à l’obtention d’un