régime dérogatoire

Les produits dérivés en général et les options de change et les swaps en particulier sont des innovations financières, des techniques très diversifiés et très compliqués, de plus qu’ils ont connus ces dernières années des développements croissants qui sont matérialisés par de nouvelles techniques et nouveaux termes et produits en la matière.

Cependant, ce caractère innovant rend difficile de cerner leur nature juridique et en même temps le régime juridique qui leur est applicable dans un même pays.

A cet effet nous allons continuer d’étudier ces produits là en France puisqu’à le législateur Français à bien suivi ces innovation de même qu’il s’est retrouvé obliger de cerner ces contrats et de donner une qualification juridique.

L’existence d’un droit des dérivés essentiellement dérogatoire au droit commun : le droit des dérivés est fait de dérogations au droit commun, les créanciers au titre de dérivés ou d’accords de collatéral bénéficient en conséquence d’un régime de faveur par rapport aux autres créancier.

1.1 L’incertitude liée à ces opérations :

L’incertitude juridique que laissait l’absence de dispositions législatives claires et l’absence de jurisprudences en la matière tant en France qu’en Algérie (où ces produits sont quasiment inutilisables par les entreprises algérienne) ; ont incité le système bancaire français à mettre la pression sur le législateur qui a instauré un droit désormais dérogatoire du droit commun qui envoie vers la recherche de la sécurité juridique et l’efficience de ces opérations et en même temps la protections des investisseurs.

Avant d’entamer l’instauration du régime dérogatoire on doit parler de l’incertitude qui tournait autour des questions suivantes :

- la force contraignante du contrat-cadre en cas de faillite de l’une des parties contractantes ?

- en cas de faillite, est-il toujours possible de mettre en application la compensation ?

La loi y a apporté, par touche successives, une réponse claire et dépourvue d’ambiguïté⁹²

1.2 Instauration du régime dérogatoire

Le législateur français, en instaurant un régime dérogatoire de droit commun pour la résiliation des contrats, même en cas de faillite de la contrepartie, « le close-out-netting » est reconnu légalement, levant toute ambiguïté du droit antérieur⁹³

92J.P. MATTOUT, OP.Cit P 439. 93

Les opérations de nature diverse portant sur des instruments financiers ont fréquemment une dimension internationale, que cette dimension se manifeste du point de vue de l’émetteur, de l’investisseur ou encore de l’intermédiaire. Du fait de l’existence de cet élément d’extranéité, ces opérations entrent dans le champ des relations privées internationales appréhendées par le droit international privé.

Donc les opérations sur instruments financiers ont en effet tendance à être considérées comme des mécanismes de marchés contrôlées par des autorités. Cette vision semble se prolonger en droit international privé puisque ces instruments comportent un élément d’extranéité faisant appel à la fois aux règles de conflit de lois et aux règles de conflit d’autorité et de compétence.

Cependant, si ces opérations sont vues comme des processus de marché, la règle de compétence semble absorber la question de loi applicable : l’autorité compétente applique en principe sa propre loi dont la détermination de la compétence qui est crucial. Dans ce cas-là il n’y a pas de place apparence pour une règle de conflit de lois.

Par ailleurs et lorsque ces opérations sont considérées dans une perspective contractuelle : les règles de conflits de lois retrouvent alors leurs légitimité tout en tenant compte des spécificités de ces instruments financiers.

Section 2 : Régime international « Conflit de loi » :

La question de la loi applicable ici a fait l'objet d'une évolution. Cette évolution a conduit au début du 20ème siècle a proclamé le lieu de conclusion de contrat.

2.1 Le principe de « la loi d’autonomie »

En effet, l’inadaptation pratique de la loi du lieu de conclusion pour la substance du contrat a entraîné l’abandon de ce rattachement au profit d’un autre fondé sur la source du contrat c’est-à-dire la volonté des parties « le principe de la loi d'autonomie » ou encore l'autonomie de la volonté qui autorise les parties au contrat international à désigner la loi applicable au contrat.

Il existait néanmoins de grandes disparités dans la manière de comprendre ce principe outre le fait que des pays n'ont pas admis l'autonomie de la volonté et continuent à appliquer le principe de la loi du lieu de conclusion du contrat.

La loi de l’autonomie est une solution que l’on retrouve dans l’immense majorité des systèmes de droit international privé dans le monde « comme l’Europe occidentale, les divergences appelaient à une unification ». La possibilité pour les contractants de choisir expressément ou implicitement la loi applicable à leurs relations est aussi retenue, à titre de principe par les conventions internationales relatives aux conflits de lois en matière de contrat.

2.2 La convention de Rome

Certaines conventions visent toutes les obligations contractuelles, sauf exceptions limitativement énumérés, telle que la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 12 juin 1980 conclu dans le cadre de la CE. Cette convention les règles de conflit de lois en matière contractuelle des Etats membres de la CE et est applicable à tous les contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur, le 1^ieravril 1991. Certes elle ne régit pas à toutes les matières, mais en raison de son caractère universel la loi quelle désigne s’applique même si elle est d’un Etats non contractant.