Processus du contrôle :

Dès lors loin de constituer de nouveaux freins au développement de l'activité de l'entreprise, la politique de gestion des risques juridiques vise à assurer la continuité de l’entreprise et à la rendre plus sûre et pérenne.

Compte tenu des dangers exposés ci-haut, la question se pose de savoir s’il ne faut pas interdire les produits dérivés en dehors des opérations de couverture. On soulignera que les autorités ont pris des mesures d’interdiction temporaires des ventes à découvert.

Il convient au moins d’imposer que des produits dérivés ne puissent être utilisés que sur des marchés réglementés. Par ailleurs il doit être interdit aux banques de prêter pour ces opérations de dérivés, et d’en faire pour compte propre.

Par ailleurs il convient de revoir l’organisation des salles de marché (notamment la hiérarchie entre contrôleurs et contrôlés) et le mode de rémunération des opérateurs.

Aussi, la gestion des risques juridiques amène le juriste à concevoir de façon globale le droit qui s’applique à une organisation donnée. Seule une gestion rigoureuse permet d’évaluer le risque que ce droit peut faire peser sur les buts et la stratégie de l’organisation.

On constate malheureusement que la gestion des risques juridiques est trop souvent perçue comme un poste de charges inutile alors qu’elle permet de prévenir des sinistres dont les conséquences financières sont souvent sans commune mesure avec les investissements induits par sa mise en œuvre. Il importe donc que le droit s’affirme comme un outil de gestion pour les dirigeants d’entreprises au même titre que la finance, la comptabilité, le marketing…etc.

Il serait hasardeux, voire irresponsable, pour le dirigeant d’entreprise de se concentrer uniquement sur les aspects financiers et comptables, techniques et commerciaux, en occultant le risque juridique dans le management de l’entreprise.

3.2.1.

« Le droit Français présente l’avantage de donner aux parties débitrices d’obligations réciproques le bénéfice de la compensation légale par son art.1289 du c. civ. Celle-ci intervient de plein droit, si l’une des parties manifeste la volonté de s’en prévaloir et si les conditions de son application sont réunies »⁴⁹.

Réciprocité des créances entre les mêmes parties  Fongibilité

 Liquidité (permet de déterminer la dette dans son montant)

 Exigibilité (réside dans la conséquence de la déchéance du terme incluse dans le texte du contrat en cas du non-respect des obligations contractuelles par l’une des parties contractante)

La sécurité du système résulte de la compensation conventionnelle et non de la compensation légale prévue par le code civil que les parties organisent généralement, chacune d’elles est donc assurée de ne pas avoir à rembourser sans être elle-même payée de son dû.

De plus l’opération est analysée comme un groupe de contrats dont chacun trouve sa cause dans l’autre. Il en résulte que chaque partie peut se prévaloir de l’exception d’inexécution et dénouer sa position auprès d’un tiers en cas de défaillance de sa contrepartie.

Les conditions générales de l’A.F.B sans véritablement se prononcer sur la qualification juridique de l’opération, emploient l’expression d’échange. L’efficacité de l’opération repose sur le paiement par compensation et le caractère global de l’opération voulu par les parties.

L’article 08 de la loi du 31décembre 1993 a réglé le problème pour les marchés à terme. Désormais est affirmé le principe de la validité, nonobstant toute disposition législative contraire, de la compensation, des dettes, et des créances afférentes à des opérations sue produits dérivés, contrats à terme, swaps, options, réalisées dans le cadre de règlements particuliers ou pour une convention cadre respectant les principes généraux d’une convention cadre de place nationale ou internationale « article 2 de la loi du 28 mars 1985). On observera que l’article 33

alinéa 1 de la loi du 25 Janvier 1985 modifié par la loi du 10 Juin 1994 consacre la compensation des dettes connexes.

De plus, aux même conditions, la clause résolutoire de plein droit est valable en cas de survenance d’une procédure collective et ce contrairement à la prohibition posée par l’article 56 de la loi du 25 janvier 1985.L’ensemble de ses dispositions confère désormais une grande sécurité au même mécanisme »⁵⁰.

La sécurité juridique de ce système résulte de la compensation conventionnelle que les parties organisent généralement, chacune d’elles est donc assurée de ne pas avoir à rembourser sans être elle-même payé de son dû.

En effet, les autorités prudentielles n’acceptent pas d’appliquer la compensation entre les opérations issues d’un contrat cadre qui permet à une partie non défaillante de ne pas payer ce qu’elle devrait à la partie défaillante, si les calculs de paiement avaient été appliquées normalement et sans tenir compte de la faute de la partie défaillante, ceci retire en rien l’efficacité juridique d’une telle clause qui aurait néanmoins été stipulée.

3.2.2.

Tous les acteurs des marchés en conviennent : une gestion saine des risques financiers doit reposer à la fois sur un niveau suffisant de fonds propres et sur des mécanismes de gestion solides, le tout étant bien sûre de définir avec précision la règle des fonds propres.

« Des normes plus strictes en matière de fonds propres et de marges tempèrent le risque systémique en exigeant la constitution d’un volant pour absorber les pertes et en encourageant une gestion adéquate des risques.

Les exigences relatives aux fonds propres et aux marges applicables aux produits dérivés de gré à gré non standardisés favoriseront un recours accru aux contrats standardisés et décourageront la création de produits sur mesure pour des raisons fallacieuses. »⁵¹

50

L'Actualité juridique: Droit administratif, Volume 46, Moniteur, 1990, page 318

51Mark Carney Gouverneur, Banque du Canada Président, Conseil de stabilité financière. Selon le site