86. Le moment est venu pour mettre en lumière les causes profondes qui
expliquent la divergence fonctionnelle des arrhes dans les deux pays. Il y a 411 Tribunal intermédiaire de Shaoxing, Zhejiang, 13 novembre 2012, référence : CLI.C.1763521; Tribunal intermédiaire de Zhengzhou, Henan, 11 mars 2009, référence : CLI.C.1638608; Tribunal supérieur de Gansu, 16 janvier 2012, référence : CLI.C.1763194; Tribunal intermédiaire de Putian, Fujian, 9 juillet 2014, référence : CLI.C.3375814.
412 Qualifier des arrhes-formation en arrhes-exécution : Tribunal intermédiaire de Hangzhou, Zhejiang, 1 novembre 2010, référence : CLI.C.355601; Tribunal intermédiaire de Liiuzhou, Guangxi, 10 décembre 2012, référence : CLI.C.1169855; Tribunal de base de Beipei, Chongqing, 17 octobre 2014, référence : CLI.C.2558230; Tribunal intermédiaire de Nantong, 7 juillet 2014, référence : CLI.C.3375814; Qualifier des arrhes-promesse en arrhes-exécution : Tribunal de base de Zhengyang, Henan, 13 décembre 2012, référence : CLI.C.1456669; Tribunal de base de Pengjiang, Guangdong, référence : CLI.C.3431472; Qualifier des arrhes-résolution en arrhes-exécution, Tribunal de base de Xuhui, Shanghai, 29 janvier 2014, référence :CLI.C.2339604.
413 Les articles 89 à 91. 414 Les articles 118 à 122.
certainement des explications juridiques ( §1 ), mais les explications historiques et culturelles peuvent aussi être avancées ( §2 ).
§1 Les explications juridiques
Nous proposons deux pistes d'explications :l'une théorique, à savoir la vision
différente du contrat dans les deux pays ( A ), et l'autre d'ordre pratique, le besoin particulier d'une société dans laquelle les arrhes sont appelées à produire leurs effets juridiques ( B ).
A La vision différente du contrat dans les deux pays
87. Si les relations contractuelles peuvent être trouvées dans toutes sortes de
sociétés415, la définition du contrat ne fait pas d'unanimité. Il n'existe pas de notion
pure du contrat416, indépendamment des « idées philosophiques et économiques
prévalent à une époque donnée »417 et des contextes sociaux et politiques
caractéristiques des différents pays du monde.
Paradoxalement, la spécificité de la notion du contrat en droit chinois
contemporain est occultée par la définition légale418 et les écrits doctrinaux des
juristes chinois. Si nous nous appuyons exclusivement sur ses sources, il faut alors constater que la particularité du contrat chinois tient à sa vulnérabilité vis à vis des considérations politiques ou sociales. Cette vision des choses est sans doute contestable. Elle empêche de déceler, au-delà des contingences contextuelles, une 415 N. Rouland, Anthropologie juridique, 1988, n°158-159.
416 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, puf, 2011, p.413. 417 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n°18, p.31.
418 L'article 2 alinéa 1 de la la LCC donne la définition dans des termes suivants : « Un contrat, au sens de la présente loi, est
un accord conclus entre des personnes physiques, des personnes morales ou d'autres organisations de statut égal sur la formation, la modification, l'extinction des liens de droits et d'obligations civils ». ( Cette traduction est fournie par F.
vision juridique du contrat à la chinoise qui n'est pas celle que retiennent habituellement les pays occidentaux.
Or, cette vision différente du contrat trouve sa traduction dans le droit positif chinois, à travers des textes législatifs et des pratiques judiciaires. Il nous revient de la mettre en lumière à partir de ces données positives du droit.
En droit français, le contrat peut être défini comme « un accord de volonté en vue de produire des effets juridiques »419. Ces effets juridiques renvoient notamment aux
obligations contractuelles. Dès lors, la tradition du droit français consiste à traiter le contrat
comme une source d'obligation, à l'instar de la loi ou du délit420. On peut ainsi qualifier le
contrat en droit français comme le « contrat-source »421.
Le droit chinois prend une approche différente pour définir le phénomène contractuel. Il met l'accent sur la relation nouée entre les deux parties. Cette relation a ceci de particulier qu'elle est destinée à produire des effets juridiques. Par conséquent, nous proposons de qualifier ce contrat en droit chinois comme le « contrat- relation »422.
Cette distinction entre le « contrat-source » et le « contrat-relation » est riche de conséquences juridiques. On en retient trois principales : le rôle de la volonté ( 1 ), le facteur temps dans le contrat ( 2 ), et la dimension sociale de la convention ( 3 ).
1° Le rôle de la volonté
88. Tandis que la volonté occupe une place centrale dans la conception du
« contrat-source » ( a ), celle-ci n'a qu'une valeur relative sous l'empire d'une vision relationnelle du contrat ( b ).
a) La volonté occupe une place centrale dans la conception du « contrat-source »
419 Terminologie contractuelle commune, Projet de cadre commun de référence, Société de législation comparée, 2008, p.19 . 420 J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil, La formation du contrat, T.1 : Le contrat – Le consentement, 4e éd., 2013, n°2, p.2.
421 L'expression est empruntée de L. Aynès, même si l'auteur l'a utilisée dans un contexte différent. V., L. Aynès, La cession
de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1984, n° 8 et s. spéc. N° 34 : « toute dissociation entre le contrat-source et l'obligation-objet est illusoire ».
422Là encore, l'expression a d'abord été utilisée par Mme J. Rochfeld v., J. Rochfeld, « la rupture efficace », in Droit et
89. L'accord de volonté comme procédure créatrice de l'obligation En
France, le contrat est généralement étudié en tant que source d'obligation. La différence entre le contrat et la loi ne se situe donc pas du côté des effets juridiques : la norme contractuelle est obligatoire pour les parties au même titre d'une disposition
légale423. En d'autres termes, la particularité du contrat « ne se situe donc pas en aval,
dans le but ou l'objet des règles qu'il pose. Elle réside dans la procédure qui aboutit à poser ces règles »424. Cette procédure, c'est bien l'accord de volonté des parties. On
comprend ainsi que « l'élément central de cette approche réside dans la volonté de ce celui qui s'oblige et le respect de la parole ainsi donnée »425.
Le fondement de la force obligatoire du contrat a suscité un débat doctrinal bien connu en droit français. L'école de l'autonomie de la volonté rattache cette force
obligatoire à la toute-puissante volonté individuelle426. La thèse a été vivement
critiquée par la suite427, et cette vision purement volontariste du contrat est largement
abandonnée par les auteurs contemporains. La force obligatoire du contrat résulte
d'un accord conforme au droit objectif428. Monsieur Ghestin a proposé une alternative
plus fine en fondant la force obligatoire du contrat sur le juste et l'utile de celui-ci429.
Quoi qu'il en soit, ce débat n'affecte pas l'importance juridique de la volonté individuelle dans l'ordre juridique français.
90. L'accord de volonté et le contenu du contrat Selon « une tradition
française d'obsession de la légitimité des pouvoirs analysée à partir de la source de ceux-ci, ( … ), si la source du pouvoir juridique est légitime, la juridicité est pleine ». Par conséquent, il faut que l'accord porte sur la totalité du contenu de celui-ci. Le
contrat ne devient la source d'une obligation « que lorsqu'il atteint sa perfection »430,
et il n'y a peu de place pour un « accord ( délibérément ) incomplet »431. Ainsi, la
423 Il suffit de lire l'article 1134 alinéa 1 du Code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites ».
424 J. Ghestin, « La notion du contrat », D. 1990, 147. 425 Terminologie contractuelle commune, op.cit., p.19
426 J. Rochfeld, op.cit., p.417 et s. ; J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op.cit., n°181 et s. 427 Pour une table complète de ces critiques, v., . Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op.cit., 199 et s.
428 Le propos de Kelsen illustre parfaitement cette idée. Selon l'auteur, « la convention est obligatoire dans la mesure où
l'ordre juridique la considère comme un état de fait créateur de droit ; ou, en d'autres termes, dans la mesure où une norme d'un degré supérieur (la loi ou une norme coutumière) autorise les juges à créer (par délégation) une norme d'un degré inférieur ». (H. Kelson, « La théorie juridique de la convention» , APD, 1940, §13, p.47. )
429 J. Ghestin, L'utile et le juste dans les contrats, APD, 1981, t.26, p.41 : « C'est finalement la recherche, par le droit
objectif, de l'utile et du juste, qui justifie la force obligatoire du contrat, et qui, du même coup, en fixe les conditions et les limites, autrement dit le régime du contrat, dans son ensemble ».
430 G. Wicker, Les fictions juridiques, contribution à l'analyse de l'acte juridique ,Biblothèquede droit privé, T. 253 ; 1997, N°152, 146.
jurisprudence exige que l'offre soit à la fois ferme et précise et n'admet la formation
du contrat que si l'accord des parties porte sur les éléments essentiels du contrat432.
Lorsque l'ambiguïté des termes d'une clause contractuelle rend nécessaire une interprétation, le juge du fonds doit chercher souverainement l'intention commune des
parties433, même si une telle intention commune n'est qu'une « fiction juridique »434
dans de nombreuses affaires.
91. L'accord de volonté garantit la force obligatoire des termes contractuels
L'accord des parties donne au contrat une force contraignante entre elles à condition que cela soit conforme au droit objectif. Si le droit français se montre toujours réticent à admettre la validité de l'acte unilatéral, il ne fait pas obstacle à l'insertion
des prérogatives unilatérales lorsque celles-ci ont fait l'objet d'un accord préalable435.
Ainsi, la validité du dédit ne fait pas de doute pourvu que cette clause fasse l'objet d'un commun accord. Le droit français crée de ce fait un contexte favorable pour le développement de la fonction de repentir.
b) La valeur relative de la volonté sous l'empire d'une vision relationnelle du contrat
92. Le contrat-relation et le contrat relationnel Il convient de ne pas
confondre la notion de contrat-relationnel, tel qu'il résulte des écrit doctrinaux de Ian
R. Macneil436, et celle de contrat-relation que nous retenons ici. La parenté entre ces
deux notions est certes indéniable. Il est argué par certains auteurs que Macneil s'inspire largement de la conception asiatique du contrat pour construire sa propre
théorie437. Il n'en demeure pas moins que l'approche de Macneil est celle d'une
432 GAJC, T.2, n°145.
433 L'article 1156 du Code civil.
434 L. Constans, Une fonction juridique : la « commune intention des parties », in Mélange, p.19 et s., spéc., p.20 : « Le
procès démontre donc, par son existence même, que le contrat a été, sur certains au moins, non le fruit d'une commune intention mais celui d'un malentendu. Le droit commande donc au juge de décider en se référant à quelque chose qui n'a pas existé et que chaque plaideur invoque, de manière contradictoire, à son profit ».
435 À propos de la faculté de résiliation unilatérale. V., H.L., J.Mazeaud, F. Chabas, Les obligations, p.860, §727 : « Les
parties peuvent avoir convenu d'avance que la volonté d'une seule des parties mettra fin au contrat. On se trouve pas ici en présence d'une exception au principe de l'article 1134 du Code civil, puisque la résiliation unilatérale est prévue au contrat : c'est la volonté commune qui permettait à l'une des parties de résilier sous certaines conditions ».
436 Les principaux articles de Ian R. Macneil : « The many features of contrats », Southern California Law Review, 1974,
vol. 47, p.691 et s., « Relational contrats : What we do and do not know », Wisconsin Law Review, 1985, p.483 et s.,
« Reflections on relational contract », Journal of institutinal and theoretical economics, 1985, p.541 et s. ; The new social
contract : an inquiry into modern contractual relations, New Haven, Yale University Press, 1980.
437 La comparaison se fait généralement entre le notion du contrat relationnel et le contrat au Japon. Corinne Boismain, Les contrats relationnels, préface M. Fabred-Magnan, PUAM, 2005, n°110 et s., p.88 et s., Alain Soupiot, Homo Juridicus, Essai
sur la fonction antropologique du Droit, Seuil, 2005, pp. 141-142 : « Les valeurs propres de la culture japonaise ont elles aussi essimé dans l'esprit des Occidentaux à la faveur des échanges internationaux. Ce modèle japonais trouve aussi son écho dans le domaine juridique, avec la théorie relationnelle des contrats, qui a fait ces derniers temps l'objet de
diversification : il distingue deux catégories du contrat, le contrat relationnel et son
corollaire, le contrat discret438, pour leur attribuer un régime juridique différent. Cette
entreprise est pour son auteur une réaction contre la « crise du contrat »439. Le défaut
majeur de cette théorie réside dans son impossibilité de fournir un critère opérationnel
de distinction440. Au lieu de donner une définition unique au contrat relationnel,
Macneil a proposé 12 critères cumulatifs441. Il est donc évident que ce système est à
la fois complexe et impraticable. Les autres solutions proposées par les partisans de
cette théorie ne sont pas non plus performantes442. L'explication d'un tel échec est très
simple : la dimension relationnelle est un élément commun à tout contrat443, de sorte
que le prétendu ' contrat discret ' ne relève qu'une pure « fiction »444.
Or, le contrat-relation que nous proposons dans cette étude ne vise pas une catégorie du contrat. Au contraire, il s'agit d'une nouvelle définition du contrat d'ordre général.
En droit chinois, le contrat désigne avant tout une relation juridique entre les parties. Toute relation ne peut pas être qualifiée comme un contrat. Sa spécificité réside dans le but poursuivi, c'est à dire la création des effets juridiques, en particulier des obligations. Ainsi, le contrat-relation peut être définie comme les relations entre deux parties en vue de créer des effets juridiques.
93. Une apparente parenté entre le contrat-relation et le contrat-source Si en
droit français, la doctrine utilise depuis longtemps les expressions du « contrat » et de
nombreuses réflexions, notamment aux Etats-Unis. Cette théorie rend compte de l'importance prise dans la pratique des affaires par des accords-cadres qui organisent sur le long terme un rapport de coopération à l'intérieur duquel viennent prendre une série de contrats d'échange. Le contrat relationnel noue un lien souple et durable, que le jeu des prestations réciproques vient nourrir et non résoudre. Ne peut-on voir dans ces derniers cri de l'ingénierie juridique occidentale un avatar des manières orientales de s'accorder, une transposition de la culture de giri ? »
438 L'expression est critiqué par Corinne Boismain, à cause de l'ambivalence du mot « discret » en langue française. Il lui prefère l'expression de « contrat impersonnel ». V., C. Boismain, op.cit., n°17, pp.28-29.
439 Ibid., n°67 et s., p.63 et s., p.82 : « Selon lui, la crise du contrat serait la conséquence du fait que la théorie classique
part du principe que les contrats sont complets et impersonnels, alors que la pratique a montré qu'ils sont souvent usuellement incomplets et pas toujours conclus entre deux étrangers ».
440 Y. Lequette, Retour sur le solidarisme : « Le rendez-vous manqué des solidaristes français avec la dogmatique juridique », in Mélanges J. Hauser, 2012.
441 Pour une présentation de ces douze critères, v., C. Boislmain, op.cit., n°182 et s.
442 Pour le critère unique de la durée ainsi que son défaut, v., C. Boislmain, n°199 et s., p.155 et s. Cet auteur a proposé dans sa thèse un autre critère : la difficulté à trouvé un partenaire équivalent, ibid., n°209 et s., p.165 et s., n°209, p.166 : « En
résumé, lorsque les critères sont du côté relationnel de l'axe, les parties sont peu enclins à quitter la relation, et ce parce qu'elles obtiennent des avantages qu'elles ne pourraient pas obtenir avec un autre partenaire. C'est pourquoi, nous considérons qu'un contrat sera relationnel lorsqu'il sera difficile pour au moins une partie de trouver un partenaire équivalent ». Une telle proposition ne nous semble pas non plus pertinente. Lorsque la vendeur a proposé de vendre son
tableau, en toute connaissance de cause, à un prix séduisant, l'acheteur peut aussi être réticent à rompre la relation avec ce vendeur, et ce parce qu'il aurait du mal à trouver un partenaire équivalent qui lui propose un prix pareil. Doit-on admettre que ce contrat de vente est un contrat relationnel ?
443 H. Muir Watt, « Du contrat relationnel », in La relativité du contrat, TAHC, 2001,, p.176 : « En premier lieu, il me semble
que la dimension relationnelle se faisant incontestablement sentir dans toutes sortes de contrat, sans que l'on puisse proposer de celles-ci un critère juridique opérationnel, il faut renoncer à définir un régime dérogatoire, propre à certains contrats ». Dans le même sens, Y.-M. Laitier, art. préc.
« relation contractuelle » de manière indifférente445, cette dernière est en train de
devenir une notion autonome grâce à l'introduction en France de la doctrine
américaine du « contrat relationnel »446, ainsi qu'aux apports législatifs à une époque
récente447. L'approche qui réduit le contrat à sa seule fonction de créer des obligations
est largement dénoncée par les auteurs contemporains448, et la dimension relationnelle
a connu une réévaluation remarquable en droit français449. À partir du moment où le
droit français intègre la relation dans la définition du contrat450, on aurait tendance à
minimiser la différence entre le contrat-relation et le contrat source. À cela s'ajoute la difficulté pratique de bien distinguer les deux composantes relation et obligation au
sein du contrat451.
94. Le rôle de la volonté dans la création du lien contractuel en droit chinois
L'assimilation des deux visions du contrat est pourtant contestable. La différence porte d'abord sur l'objet du consentement des parties. Comme on l'a déjà vu, en droit Français, l'accord de volonté porte sur les éléments essentiels du contrat. Or, en droit chinois, il semble que cet accord porte sur le contenant et non pas le contenu du
contrat. En d'autres termes, sous l'empire de la conception du contrat-relation, la
convention est née à partir du moment où les parties décident de s'engager
contractuellement. Ainsi, pour être efficace, l'offre de contracter doit être ferme452, à
défaut de quoi la proposition sera requalifiée en une simple invitation à entrer en
pourparlers453. Pour être efficace, l'acceptation ne doit pas comporter des
modifications substantielles par rapport à l'offre initiale. La modification est dite substantielle lorsqu'elle porte sur « l'objet du contrat, la qualité ou la quantité de la chose convenue, le prix ou le paiement, l'échéance de l'exécution, le lieu d'exécution, 445 Terminologie contractuelle commune, op.cit., p.55.
446 La réception en droit français : H. Muir Watt, art.préc., p.169 et s. ; C. Boismain, Les contrats relationnels, PUAM 2005, Y.-M. Laithier, « A propos de la réception du contrat relationnel en droit français », D. 2006, p.1003 et s.
447 À titre d'exemple, L.442-6-I-5° du Code de commerce introduit en droit français la notion de « relation commerciale
établie ».
448 L'article fondamental en la matière, P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD.Civ., 1999, p.771 et s.
449 J. Rochfeld, « Les modes temporels d'exécution du contrat », RDC. 2004-1, p.41; Thibiège-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », RTD.civ., 1997, p.357.
450 Thibiège- Guelfucci, art.préc., n°6 : « Le contrat apparaît aujourd'hui à la fois comme un lien entre les parties dont il
est l'oeuvre commune, et comme une entité contractuelle constituée d'un ensemble de droits et d'obligations, potentiellement cessible, qui s'insère dans un ordre juridique avec lequel il est relié ».
451 En ce sens, Y.-M. Laithier, art.préc., « la distinction entre relation et obligation, intellectuellement concevable, n'est pas
tenable juridiquement parce que la relation ne produit pas d'effets juridiques qui ne soient pas ceux de l'obligation » .
452 L'article 14 de la LCC.
453 Tribunal de base de Yuhang, Zhejiang, 26 décembre 2013, référence : CLI.C.2282961; Deuxième tribunal intermédiaire de Chongqing, 15 décembre 2011, référence : CLI.C.817825; Deuxième tribunal intermédiaire de Shanghai, 21 octobre 2010, référence : CLI.C.449201.
la modalité d'exécution, l'étendue de la responsabilité d'une partie à l'égard de l'autre ou le règlement des différends »454. Lorsque les parties prévoient expressément
la nécessité de rédiger un contrat dans l'avenir, les juges refusent de qualifier leur
accord provisoire comme un contrat définitif455. En définitive, la volonté joue un rôle
déterminant dans la formation du lien contractuel entre les parties. Mais son importance est moindre pour déterminer le contenu du contrat.
95. Le rôle de la volonté dans la détermination du contenu du contrat en droit chinois Certes, la volonté de s'engager juridiquement se déduit le plus souvent de
l'accord des parties sur des éléments du contrat456. Mais le contrat peut aussi se former
par les actes d'exécution, sans que les termes de la convention ne soient déjà arrêtés.