165. Le recouvrement des actifs dans le patrimoine du cédant en faillite en droit américain est la conséquence du remède de la substantitve consolidation ou de la requalification
de la true sale. Or, ces deux actions n’avantagent pas les investisseurs qui voient leurs actifs revenir dans le patrimoine du cédant en faillite. En pratique, les juridictions américaines n’octroient que dans de rares cas le remède de la substantive
consolidation.
166. La mise en échec de la substantive consolidation. – La substantive consolidation est souvent mise en échec par le juge américain178. Tout d’abord, dans la décision Carter
Hawley Hales, la cour a eu l’occasion de se prononcer sur un cas de créances
générées par les ventes de cartes de crédit transférées à plusieurs SPV. Le cédant avait demandé la faillite des SPV mais la Cour n’a pas remis en cause la true sale ni établit de substantive consolidation. Ensuite, dans la décision Cityscape Financial Corp. v.
Cityscape Corp. où il s’agissait d’une vente de prêts hypothécaires à plusieurs SPV,
aucune tentative de recouvrement ou de substantive consolidation des actifs des SPV pour les utiliser afin de payer les créances des créanciers de Cityscape n’a été effectuée.
167. D’autre part, il est un cas d’espèce, Buckhead America Corp., où la cour a décidé de consolider un SPV avec son cédant. Un des arguments, non majeur certes, mais qui attire notre attention est l’acceptation de la consolidation par les investisseurs. La cour n’a pas protégé per se les porteurs d’ABS mais ne s’est, tout du moins, pas opposée à leur intérêt. Il s’agissait d’un cas où la cour a reconnu la consolidation du SPV avec le cédant alors que beaucoup de garde-fous avaient été élaborés – les statuts ainsi que les documents de transaction – mais n’avaient pas été respectés179.
168. En l’espèce, Days Inn avait transféré des actifs composés de marques et de droits de franchise à des SPV. Le cédant et les SPV sont tombés en faillite et la cour a ordonné la substantive consolidation de leurs patrimoines. Néanmoins, il s’agit d’un cas où ce remède a été mérité : les comptes bancaires utilisés étaient mélangés, les deux débiteurs procédaient à des paiements depuis un même compte, leurs interactions étaient entremêlées et provoquaient des coûts indus, leur réorganisation provoquait des délais et des dépenses, les créanciers comptaient sur les débiteurs consolidés. Les
178 Patrick D. Dolan, Securitizations: Legal and Regulatory Issues (Securities Law Series), 2014,
Chapter 2 p. 2-28 et suivantes.
parties ne respectaient ni les statuts ni les documents de transaction. Ainsi, comme les créanciers s’appuyaient sur les interactions entre les SPV et Days Inn et que les investisseurs et les deux créanciers étaient finalement d’accord pour la substantive
consolidation, la cour a considéré que les bénéfices de ce remède primaient largement
sur le dommage minime qu’elle inflige.
169. En définitive, l’un des rares cas reconnaissant la substantive consolidation était en réalité un cas d’espèce dans lequel les investisseurs confortaient cette idée.
170. La mise en échec de la requalification de la true sale en secured financing. – La titrisation n’est menacée que dans une moindre mesure par l’argument de requalification de la true sale. En effet, la décision re LTV Steel Co dans laquelle la cour a confirmé que l’opération de titrisation était bien une true sale l’illustre très bien.
171. En l’espèce, l’entreprise initiatrice de l’opération de titrisation, LTV Steel Company (LTV) était en faillite. Dans ce cadre, elle a pu obtenir de la cour une mesure provisoire qui l’autorisait à utiliser les revenus générés par les créances qui avaient été cédées à des SPV, filiales de LTV. Afin de pouvoir recouvrer ces créances dans son patrimoine, LTV avait argué que le transfert de créances n’était pas une true sale mais plutôt un financement déguisé. En réalité, LTV avait besoin de ces créances pour maintenir son affaire et ne pas détruire des milliers d’emplois. Les SPV n’étaient pas en faillite et LTV n’avait point recherché le remède de la substantive consolidation. 172. Avant le procès déterminant la nature de la vente, un des investisseurs avait contesté
la mesure provisoire qui autorisait LTV à bénéficier d’un intérêt résiduel dans le produit des créances. La cour a rejeté ses prétentions en considérant que cet intérêt était une base suffisante avant le procès. Finalement, les parties se sont entendues avant le procès pour autoriser LTV à rester en possession des créances en requalifiant en financement la transaction. La Bankruptcy court a, néanmoins, statué que cette opération de titrisation était une true sale180.
180 Patrick D. Dolan, Securitizations: Legal and Regulatory Issues (Securities Law Series), 2014,
173. En réalité, plusieurs éléments démontrent que le risque de requalification de la true
sale était presque nul. En effet, la cour n’a pas considéré que l’intérêt résiduel du
cédant sur les créances cédées et le stock était de nature à réfuter la true sale. Ensuite, la question juridique était de savoir si la cour qui avait ordonné les mesures provisoires au bénéfice du cédant (LTV) était compétente. Pout ce faire, la cour n’a donc pas statué pour déterminer si la vente était une true sale, elle s’est dite compétente par le simple fait qu’il y avait une allégation sur un intérêt de la propriété. Puis, la cour a relevé que les allégations des parties pour réfuter la true sale étaient complètement fausses et non pertinentes pour requalifier la transaction. De plus, les SPV avaient prétendu que le risque économique associé à la vente des créances était supporté par le cédant. Ensuite, la cour a noté l’absence totale de fait réfutant la true
sale des créances. Enfin, la cour n’a même pas émis d’opinion juridique par rapport
aux arguments contredisant la présence d’une true sale181.
174. En définitive, cette décision supporte l’argument de la stabilité des opérations de titrisation qui ont peu de chance d’être menacées par la requalification de la true sale si les parties prennent toutes les précautions nécessaires et entendent effectuer des opérations de titrisation, comme c’était le cas en l’espèce.
§2